獨(dú)董為何在第二個(gè)任期敢說“不”？

鑒于第二任期的獨(dú)董更可能履行監(jiān)督職能，建議使董事會(huì)的不同獨(dú)董處于任期的不同階段，將一定程度可以避免由于連任動(dòng)機(jī)不同、獨(dú)董監(jiān)督行為不同的局面。即將董事會(huì)成員分成若干組，規(guī)定每一組有不同的任期，分批分次更換董事成員

2003年起，我國(guó)上市公司正式推出強(qiáng)制性獨(dú)立董事制度，獨(dú)董在改善上市公司治理水平，加強(qiáng)對(duì)公司內(nèi)部人的監(jiān)督，切實(shí)保護(hù)中小投資者利益等方面被寄予厚望。然而在治理實(shí)踐中，獨(dú)立董事是否能起到監(jiān)督作用一直是備受爭(zhēng)議的問題，其中很重要的原因在于，上市公司的治理過程對(duì)外部投資者和監(jiān)管層是一個(gè)“黑箱”。我們相當(dāng)缺乏對(duì)獨(dú)董實(shí)際監(jiān)督行為的觀察和分析，因而難以評(píng)估獨(dú)董究竟在上市公司中發(fā)揮了怎樣的作用，也不易區(qū)分不同的獨(dú)董之間在監(jiān)督動(dòng)機(jī)和治理行為上存在怎樣的差異。對(duì)于這些重要治理實(shí)踐的考察不足，制約了學(xué)術(shù)界提出改善我國(guó)獨(dú)董治理作用的針對(duì)性意見。

通過對(duì)我國(guó)上市公司實(shí)踐的研究，我們尋找到解決上述問題的一個(gè)可能突破口，即聚焦于獨(dú)董對(duì)董事會(huì)提案提出公開否定意見。而為讓獨(dú)董發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，改變“逆淘汰”機(jī)制和文化十分重要。

第二個(gè)任期上更容易說“不”

從2004年12月開始，滬深交易所要求上市公司披露獨(dú)董針對(duì)董事會(huì)提案發(fā)表的具體意見，包括提案內(nèi)容、董事會(huì)表決結(jié)果、投反對(duì)票或棄權(quán)票的董事姓名和理由等信息。這一獨(dú)特的披露要求，使我們可以直接觀察獨(dú)立董事對(duì)董事會(huì)提案公開出具的非贊成意見。其中，獨(dú)董公開表達(dá)對(duì)提案的否定態(tài)度，往往受到資本市場(chǎng)和社會(huì)媒體的密切關(guān)注，引發(fā)外部投資者重新評(píng)估所投資公司的治理狀況。

2010年從港交所回歸A股市場(chǎng)的上市公司大連港（601880.SH）深陷“獨(dú)董門”，在其年末公布的董事會(huì)提案公告中，公司獨(dú)董吳明華對(duì)10項(xiàng)提案中的5項(xiàng)投出反對(duì)票、2項(xiàng)提案投出棄權(quán)票。這一事件受到財(cái)經(jīng)媒體廣泛關(guān)注，事件發(fā)生期間公司股價(jià)應(yīng)聲下挫，獨(dú)董吳明華否決的大連港對(duì)中鐵渤海鐵路輪渡公司超過50倍市盈率的股權(quán)收購(gòu)計(jì)劃也因此受到投資者關(guān)注和質(zhì)疑。顯然，這種對(duì)董事會(huì)、對(duì)內(nèi)部人說“不”的行為，是獨(dú)董履行監(jiān)督職能的一種真實(shí)、直接而重要的表現(xiàn)。

獨(dú)董發(fā)表否定意見成為我們有機(jī)會(huì)打開公司實(shí)際治理“黑箱”的鑰匙。在對(duì)獨(dú)董說“不”行為的數(shù)據(jù)分析中，我們發(fā)現(xiàn)了一個(gè)有趣的現(xiàn)象：獨(dú)立董事往往在其最長(zhǎng)可以連任兩個(gè)任期的第二個(gè)任期中，更可能對(duì)董事會(huì)提案提出否定性意見。

按照證監(jiān)會(huì)2001年頒布的《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，“獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期（三年）相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時(shí)間不得超過六年?！鄙鲜鲆?guī)定意味著一位獨(dú)董在一家公司任滿兩個(gè)任期后必須離任，只有在首個(gè)任期獨(dú)董才涉及連任問題。

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，在所有獨(dú)立董事提出否定意見的案例中，接近三分之二的獨(dú)董都處于其第二任期，相關(guān)結(jié)果對(duì)于一系列的統(tǒng)計(jì)分析都指向一致的結(jié)果。這意味著多數(shù)的獨(dú)董在其第二任期，沒有連任可能之后，更有動(dòng)力去公開質(zhì)疑董事會(huì)，對(duì)可能傷害股東權(quán)益的董事會(huì)提案大膽說“不”。

連任動(dòng)機(jī)影響?yīng)毝穆氝M(jìn)退

出現(xiàn)這一現(xiàn)象與獨(dú)董履行監(jiān)督行為背后的動(dòng)機(jī)密切相關(guān)。獨(dú)董是否盡力維護(hù)股東利益，履行監(jiān)督職能，是權(quán)衡收益風(fēng)險(xiǎn)的均衡結(jié)果。

一方面，出于規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)或聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)因，獨(dú)董有激勵(lì)對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。在法律風(fēng)險(xiǎn)上，根據(jù)公司法的規(guī)定，董事會(huì)提案違反法律法規(guī)，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失時(shí)獨(dú)董也需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但如果獨(dú)董在表決中表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。在實(shí)際案例中，2001年鄭百文公司因年報(bào)中存在嚴(yán)重虛假和重大遺漏受到證監(jiān)會(huì)處罰，原獨(dú)立董事陸家豪也受到監(jiān)管方的懲處，不僅被處以罰款10萬(wàn)元，還禁止其擔(dān)任其他公司獨(dú)董職務(wù)。在聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)上，獨(dú)董如因未能履行監(jiān)督職能，使公司受到監(jiān)管部門處罰對(duì)于獨(dú)董本人的社會(huì)聲譽(yù)損失巨大。

但另一方面，在上市公司任職能夠?yàn)楠?dú)董帶來可觀的薪酬和良好的聲譽(yù)，而獨(dú)董能否順利任職和連任又受到公司大股東和管理層的重要影響。因而出于獲得財(cái)富和積累社會(huì)關(guān)系的考慮，實(shí)務(wù)中獨(dú)董普遍希望保留職務(wù)，實(shí)現(xiàn)連任，甚至因此犧牲其應(yīng)履行的監(jiān)督職能。

由此，在我國(guó)特殊的任期制度安排下，獨(dú)董的監(jiān)督動(dòng)機(jī)出現(xiàn)了明顯的階段特征：在首個(gè)任期中，受到連任動(dòng)機(jī)的影響，獨(dú)董權(quán)衡之下更可能袒護(hù)公司內(nèi)部人；而在第二任期中，制度上無(wú)法再次連任的獨(dú)董出于其免責(zé)和保護(hù)個(gè)人聲譽(yù)的考慮，更加有動(dòng)力完成監(jiān)督工作，發(fā)揮監(jiān)管層和市場(chǎng)長(zhǎng)期期待的公司治理功能。

我們?cè)趯?duì)獨(dú)董說“不”現(xiàn)象的考察中還遺憾地看到，那些公開質(zhì)疑董事會(huì)提案、發(fā)揮監(jiān)督作用的獨(dú)董往往遭遇公司的排擠，未來也更難以在其他公司獲得相應(yīng)職務(wù)。換言之，努力履職的獨(dú)董在我國(guó)治理實(shí)踐中遭遇了“逆淘汰”。統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，在那些“逆淘汰”積極履職獨(dú)董的公司中，獨(dú)董出于連任動(dòng)機(jī)而避免公開質(zhì)疑董事會(huì)的現(xiàn)象更為嚴(yán)重。這一發(fā)現(xiàn)顯示，排擠履行外部監(jiān)督職能的獨(dú)董會(huì)抑制公司后續(xù)任職獨(dú)董的監(jiān)督動(dòng)力，造成獨(dú)董面臨更大的履職壓力。由此可見，“逆淘汰”行為對(duì)削弱獨(dú)董的外部治理作用具有長(zhǎng)期的影響，這種文化可能是造成我國(guó)資本市場(chǎng)獨(dú)董普遍不能發(fā)揮應(yīng)有的獨(dú)立監(jiān)督作用的重要原因。

返聘、棄任折射惡劣文化

應(yīng)該說，獨(dú)董說“不”呈現(xiàn)任期階段特征，僅僅是我國(guó)一些上市公司中存在逆淘汰說“不”獨(dú)董和任人唯親的董事會(huì)文化的惡果之一。獨(dú)董返聘現(xiàn)象和獨(dú)董換屆未連任現(xiàn)象同樣是上述惡劣文化存在的反映。

所謂“獨(dú)董返聘現(xiàn)象”指的是那些溫順配合的獨(dú)董，會(huì)在兩個(gè)任期結(jié)束后，經(jīng)過一個(gè)短暫的間隔，重新被聘請(qǐng)回來?yè)?dān)任獨(dú)立董事。我們的觀察發(fā)現(xiàn)，那些存在返聘獨(dú)董的公司未來會(huì)存在更多損害股東利益的“隧道挖掘”行為，公司內(nèi)部人把他們熟悉的獨(dú)董聘請(qǐng)回來是希望幫助他們一起“做壞事”。獨(dú)董返聘現(xiàn)象的存在，一方面表明獨(dú)董比例不少于三分之一的監(jiān)管要求，一定程度上已經(jīng)演變?yōu)楣旧鲜械囊粋€(gè)基本合規(guī)性要求。在他們的眼中，真正的獨(dú)董和返聘回來的獨(dú)董都是獨(dú)董，沒有什么兩樣。事實(shí)上，按照一些國(guó)家公司法的規(guī)定，獨(dú)董任期超過一定期限就不會(huì)再被認(rèn)為是獨(dú)立董事。另一方面，獨(dú)董返聘現(xiàn)象的存在也從新的角度表明，我國(guó)一些公司存在任人唯親的董事會(huì)文化。他們沒有選擇其他獨(dú)董，而是選擇了自己熟悉的、溫順聽話的獨(dú)董，“任人唯親”。

而所謂“獨(dú)董換屆未連任現(xiàn)象”指的是，一些上市公司的獨(dú)董雖然發(fā)現(xiàn)了公司的潛在問題，但礙于人情世故，并不敢公開辭職，只能在第一屆任期結(jié)束換屆時(shí)選擇不再連任。我們的觀察發(fā)現(xiàn)，存在換屆未連任獨(dú)董的公司未來發(fā)生違規(guī)的可能性很大，其中會(huì)計(jì)背景的獨(dú)董離職尤其如此。因此獨(dú)董換屆未連任成為我們識(shí)別問題公司的潛在途徑，所謂“此時(shí)無(wú)聲勝有聲”。

出于類似的原因，我們這里的觀察發(fā)現(xiàn)，由于擔(dān)心在第一任期說“不”后直接遭到“逆淘汰”，很多獨(dú)董只有在第二任期才出于聲譽(yù)和法律責(zé)任的考量說“不”。

探索任期交錯(cuò)扭轉(zhuǎn)“逆淘汰”

我們的研究表明，為了讓獨(dú)董在中國(guó)公司治理實(shí)踐中發(fā)揮有效的監(jiān)督作用，改變逆向淘汰積極履職的獨(dú)董的機(jī)制和文化變得十分重要。而獨(dú)董挑戰(zhàn)主要股東和董事會(huì)議案，需要制衡的其他股東為其“伸張正義”。因此，我國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和制衡將成為獨(dú)董發(fā)揮有效監(jiān)督作用的制度基礎(chǔ)。

此外，鑒于第二任期的獨(dú)董更可能履行監(jiān)督職能，我們研究的另一個(gè)政策建議是使董事會(huì)的不同獨(dú)董處于任期的不同階段，將一定程度可以避免由于連任動(dòng)機(jī)不同、獨(dú)董監(jiān)督行為不同的局面。

其中，一個(gè)可以考慮的方案是在我國(guó)上市公司董事會(huì)組織中積極探索和推行獨(dú)董任期交錯(cuò)制度。即將董事會(huì)成員分成若干組，規(guī)定每一組有不同的任期，分批分次更換董事成員。有證據(jù)表明，分批更換董事有利于保持董事會(huì)的穩(wěn)定和對(duì)公司長(zhǎng)期價(jià)值關(guān)注。我們的研究則進(jìn)一步表明，保證公司履職獨(dú)董不在同一任期同時(shí)輪換對(duì)于獨(dú)董履行監(jiān)督職能存在積極作用。

作者系中國(guó)人民大學(xué)金融學(xué)教授，闞鑠對(duì)本文的寫作亦有貢獻(xiàn)。實(shí)證研究請(qǐng)參閱鄭志剛、闞鑠和黃繼承《任期階段與獨(dú)立董事意見發(fā)表》一文