中國公司董事會(huì)的斗爭與合作

一家國有控股混合所有制公司中，根據(jù)其公司章程，各方股東分別派出董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等，參與公司決策和經(jīng)營管理，其中董事長、總經(jīng)理、兩位副總經(jīng)理和財(cái)務(wù)總監(jiān)組成董事會(huì)。這些派出人員分別代表各自股東利益，而不是立足于公司本身的利益。他們彼此之間不是相互合作關(guān)系，而是相互監(jiān)視關(guān)系，形成了一種互不信任的機(jī)制。在這種機(jī)制下，董事會(huì)不能獨(dú)立決策，經(jīng)理層也不能獨(dú)立經(jīng)營，導(dǎo)致很多決策久而不決，貽誤很多市場機(jī)會(huì)，嚴(yán)重影響了企業(yè)發(fā)展。這是筆者調(diào)研的一家企業(yè)的情況，這不是個(gè)案，反映了我國公司董事會(huì)里的不合作、斗爭，以及由此造成的決策和經(jīng)營困境，進(jìn)而對企業(yè)發(fā)展產(chǎn)生的不良影響。

在我國公司，尤其是上市公司，董事會(huì)里的斗爭幾乎是常態(tài)，尤其是大股東派出的董事與其他股東選擇的董事之間的斗爭更是頻發(fā)。即使表面上和諧的董事會(huì)，也經(jīng)常因?yàn)榉挠诙麻L一人的絕對權(quán)威，或者大股東的絕對地位，背后仍不時(shí)暗流涌動(dòng)——不同董事的目標(biāo)很難一致，導(dǎo)致董事會(huì)紛爭不斷，董事的合作變得空洞。反映在董事會(huì)治理的有效性上，根據(jù)我們采用38個(gè)指標(biāo)對我國上市公司董事會(huì)治理指數(shù)的計(jì)算評估（見圖1），盡管從2015年以來董事會(huì)治理總體指數(shù)均值逐年上升，但直到2021年才剛達(dá)到60分的及格線，尤其是董事會(huì)結(jié)構(gòu)、董事激勵(lì)與約束兩個(gè)維度處于偏低水平，這反映我國上市公司董事會(huì)治理的有效性仍處于低水平。

圖1 中國上市公司董事會(huì)治理指數(shù)的變化

資料來源：北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心（高明華主持），“中國上市公司治理分類指數(shù)數(shù)據(jù)庫”之“董事會(huì)治理數(shù)據(jù)庫”（2013-2022）

形形色色的董事會(huì)斗爭

董事會(huì)里的斗爭主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。

董事會(huì)控制權(quán)的爭奪。這是董事會(huì)里斗爭的一種常見形態(tài)，主要體現(xiàn)在股東對董事會(huì)席位的爭奪，力爭使自己推薦或控制的董事席位能夠占多數(shù)，以達(dá)到能夠影響或決定董事會(huì)決策的目的。在董事會(huì)席位的爭奪中，推薦獨(dú)立董事也被納入爭奪的目標(biāo)，因?yàn)槲覈镜莫?dú)立董事基本上是由股東尤其是大股東推薦的，由此也可以看出獨(dú)立董事的獨(dú)立性很差。為了獲得更多的董事席位，一種方式是直接成為最大股東，因?yàn)槲覈诠局卫砩系囊粋€(gè)普遍觀念就是按股份比例推薦董事，股份比例高，其推薦的董事人數(shù)就多；另一種方式就是爭取更多的一致行動(dòng)人，這些一致行動(dòng)人有共同的利益追求，在股東大會(huì)選舉董事時(shí)也可以一致行動(dòng)。形成一致行動(dòng)人也有兩種方式：一是通過股份聯(lián)結(jié)，這些一致行動(dòng)人有共同的控股股東或?qū)嶋H控制人（有時(shí)實(shí)際控制人是隱匿的）；二是通過戰(zhàn)略協(xié)議，在投票時(shí)他們聯(lián)合一致行動(dòng)，或者直接通過投票權(quán)委托來實(shí)現(xiàn)一致行動(dòng)。

董事長的“一把手”地位及其引發(fā)的矛盾。本來，在規(guī)范的董事會(huì)中，“一把手”是不存在的，董事長只是董事會(huì)的召集人，這個(gè)角色可以由任何一位董事?lián)?，包括?dú)立董事，也可以“輪流坐莊”。但在我國政策制定以及企業(yè)實(shí)踐中，董事長被賦予了公司“一把手”的地位，從總經(jīng)理（或總裁、CEO）改任董事長，被普遍地認(rèn)為是一種晉升。既然是“一把手”，那就意味著公司中任何人都是他的下級(jí)，都要服從他的意志，他具有最高的權(quán)力，在董事會(huì)中一言九鼎。于是，矛盾就產(chǎn)生了，一些董事（尤其是作為執(zhí)行董事的總經(jīng)理或總裁、CEO）為董事長職位而明爭暗斗，以使自己的意志能夠變成公司意志。而董事長這個(gè)職位，在我國大部分公司都是由最大股東（或控股股東、實(shí)際控制人）推薦的董事?lián)?，由此又容易引發(fā)股東之間以及他們所推薦的董事之間的沖突。他們在董事會(huì)中的行為不是為了公司如何發(fā)展得更好，而是如何使背后股東的利益實(shí)現(xiàn)最大化，至于這種最大化是否以犧牲其他股東和公司的利益為代價(jià)，則往往較少考慮。

大股東的強(qiáng)勢地位及其引發(fā)的矛盾。我國公司的“一股獨(dú)大”問題比較突出，這種“一股獨(dú)大”在董事會(huì)決策中的表現(xiàn)，就是董事會(huì)要服從大股東的意思表示。由于法律上對于中小股東的保護(hù)尚不到位，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)還比較嚴(yán)重，因此在很大程度上，董事會(huì)往往具有大股東“橡皮圖章”的意味。即使其他股東及其推薦的董事表示不滿，往往也無能為力，因?yàn)榇蠊蓶|天然具有表決權(quán)優(yōu)勢的觀念在我國已經(jīng)根深蒂固。但不同股東及其推薦董事之間的抗?fàn)帟?huì)以各種形式出現(xiàn)，如消極執(zhí)行董事會(huì)決策、對經(jīng)理層的問題視而不見等。

被誤解的公司治理本質(zhì)

為什么我國公司董事會(huì)里的斗爭頻繁發(fā)生？根本原因在于我國對董事會(huì)存在的一些錯(cuò)誤觀念和誤區(qū)，包括控股股東必須控制董事會(huì)、董事長必須來自大股東且是公司“一把手”等。這些觀念其實(shí)是對公司治理本質(zhì)的誤解。

公司治理的本質(zhì)是契約和合規(guī)。契約是指公司各個(gè)利益相關(guān)者的法律地位平等，他們的權(quán)益應(yīng)該得到平等的保護(hù)，契約關(guān)系必須得到充分的尊重；合規(guī)就是上述契約由規(guī)則（尤其是法律規(guī)則）來維護(hù)，任何利益相關(guān)者的行為都應(yīng)該限制在規(guī)則框架內(nèi)，其權(quán)責(zé)有清晰的界限。體現(xiàn)在董事會(huì)里，就是每位董事都是平等的，任何一位董事不被別人的意志所左右，也不能把自己的意志強(qiáng)加于其他任何人；每位董事一人一票，獨(dú)立行使自己的權(quán)利和義務(wù)，董事長沒有凌駕于其他董事之上的權(quán)力。但他們有一個(gè)共同的目標(biāo)，那就是在合規(guī)框架下謀求公司的發(fā)展，尤其是公司的可持續(xù)發(fā)展。

隨著公司股權(quán)多元化的發(fā)展，股東人數(shù)越來越多（這在上市公司中更加明顯），在這種情況下，不可能每個(gè)股東都能派出或推薦董事，那么此時(shí)，每位董事如何做到平等呢？答案是，獨(dú)立董事要在董事會(huì)中占據(jù)主體或絕大多數(shù)，這已經(jīng)成為董事會(huì)治理的國際發(fā)展趨勢。在美國，標(biāo)準(zhǔn)普爾500強(qiáng)公司中，獨(dú)立董事的平均比例高達(dá)85%。在很多公司，董事會(huì)里只有CEO是唯一一位執(zhí)行董事，其他全部是獨(dú)立董事——包括董事長。由此，盡管董事會(huì)是股東的代理人，但董事會(huì)決策不會(huì)偏向任何特定股東，而是獨(dú)立地代表全體股東或整個(gè)公司，因?yàn)楣景l(fā)展了，所有股東都受益，這就真正實(shí)現(xiàn)了董事會(huì)的獨(dú)立性。

由于董事長由獨(dú)立董事?lián)?，無疑就不享有“一把手”的地位，其角色就是董事會(huì)的召集人，甚至董事長可以在所有董事之間“輪流坐莊”。由此，董事長不會(huì)也不可能把自己的意志強(qiáng)加于其他董事，而其他董事也不會(huì)把董事長作為自己的直接上級(jí)，從CEO（我國上市公司通常稱為總經(jīng)理或總裁）轉(zhuǎn)任董事長更不會(huì)被認(rèn)為是一種晉升。從而，董事長與其他各位董事之間就可以平等地討論公司問題，斗爭也就由此避免。盡管也有爭執(zhí)，但這種爭執(zhí)不是基于個(gè)人或背后股東利益的斗爭，而是基于公司發(fā)展方面的不同觀點(diǎn)。

董事會(huì)主要由獨(dú)立董事構(gòu)成，意味著董事會(huì)獨(dú)立性的真正實(shí)現(xiàn)，隨之經(jīng)營控制權(quán)也實(shí)現(xiàn)了真正的獨(dú)立；或者說，能夠?qū)崿F(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營控制權(quán)的真正分離，經(jīng)營控制權(quán)完全由以CEO為首的職業(yè)經(jīng)理層來享有。當(dāng)然，責(zé)任也完全由職業(yè)經(jīng)理層來承擔(dān)，權(quán)利與義務(wù)（責(zé)任）保持對稱，權(quán)利和責(zé)任實(shí)現(xiàn)了清晰化，從而避免了過去所有者和董事會(huì)過多干預(yù)經(jīng)理層而導(dǎo)致的責(zé)任模糊、動(dòng)力不足問題。這里的“以CEO為首”，并不是說CEO是公司的“一把手”，而是經(jīng)理層的“一把手”，在經(jīng)理層范圍內(nèi)，合規(guī)經(jīng)營企業(yè)，享有獨(dú)立職權(quán)，承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。

然而，由于對公司治理理解存在誤區(qū)，控股股東、董事長和董事的行為在很大程度上扭曲了，他們的行為不再以企業(yè)發(fā)展為核心，而是以自身利益或背后的股東利益為核心。這就引發(fā)不同股東、不同董事、董事長與董事、董事長與總經(jīng)理之間在公司位勢上的差異，甚至是巨大差異；他們之間基于企業(yè)發(fā)展的不同觀點(diǎn)的爭執(zhí)，就進(jìn)一步扭曲為利益之爭。由于此時(shí)利益主要來源于是否掌握公司控制權(quán)，因此公司控制權(quán)（包括董事會(huì)控制權(quán)、董事長職務(wù)等）之爭就成為利益之爭的主要表現(xiàn)形式。當(dāng)利益或控制權(quán)之爭成為常態(tài)時(shí)，企業(yè)發(fā)展就會(huì)受到很大負(fù)面影響，最終影響所有股東和其他利益相關(guān)者的利益。

實(shí)現(xiàn)合作，重塑董事會(huì)治理

要實(shí)現(xiàn)董事會(huì)里的合作，避免董事會(huì)里的斗爭，應(yīng)該著眼于以下幾個(gè)方面。

一是要正確理解公司治理的本質(zhì)，樹立先進(jìn)的公司治理理念和文化。主要包括：1.契約文化，各利益相關(guān)者相互之間是彼此尊重的契約關(guān)系，契約具有法律效力；2.合規(guī)文化，各利益相關(guān)者行為以及公司決策、運(yùn)作必須處于法律規(guī)范下；3.權(quán)益平等保護(hù)文化，各利益相關(guān)者的權(quán)益需要平等保護(hù)，沒有厚此薄彼，尤其不能為謀求自身利益而侵害其他利益相關(guān)者的利益；4.誠信文化，現(xiàn)代公司具有多層次委托-代理關(guān)系，代理人必須有很高的誠信度，尤其董事會(huì)是接受全體股東的委托而非僅是接受某個(gè)、某些股東的委托，董事會(huì)是為全體股東和公司發(fā)展而服務(wù)，而非服務(wù)于某個(gè)或某些股東；5.社會(huì)責(zé)任文化，董事會(huì)不能獨(dú)尊股東，要重視履行對社會(huì)的責(zé)任，這是實(shí)現(xiàn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保證。

二是逐步實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事占多數(shù)、董事長可以由獨(dú)立董事?lián)蔚亩聲?huì)結(jié)構(gòu)。在我國上市公司中，現(xiàn)有制度對董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)占比的規(guī)定是至少1/3?！爸袊鲜泄局卫矸诸愔笖?shù)數(shù)據(jù)庫”之“中小投資者權(quán)益保護(hù)指數(shù)數(shù)據(jù)庫”（2017-2022）顯示，2021年我國上市公司獨(dú)立董事的平均比例是36.71%，可以說正處于1/3的邊緣上，幾乎沒有公司愿意多聘獨(dú)立董事。很顯然，這個(gè)規(guī)定無法實(shí)現(xiàn)董事會(huì)的真正獨(dú)立。假如控股股東或?qū)嶋H控制人在董事會(huì)有多數(shù)席位（不含獨(dú)立董事），董事會(huì)決策需要一半董事同意；又假如控股股東或?qū)嶋H控制人提出的某個(gè)決策方案對其他股東不利，那么，此時(shí)即使獨(dú)立董事全部投反對票，該決策方案仍可以順利通過。況且，獨(dú)立董事基本上由股東（尤其是控股股東）推薦，這些獨(dú)立董事也往往會(huì)順著推薦他們的股東的意思行事。另外，現(xiàn)有制度規(guī)定審計(jì)委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)、提名委員會(huì)三個(gè)委員會(huì)中的獨(dú)立董事要占多數(shù)，盡管這個(gè)規(guī)定比較先進(jìn)，已經(jīng)接近發(fā)達(dá)國家的公司治理準(zhǔn)則要求，但由于獨(dú)立董事僅占1/3，導(dǎo)致這些委員會(huì)中的獨(dú)立董事高度重合，其作用效果也大打折扣。因此，對于股權(quán)高度多元化的上市公司，由于不可能做到每個(gè)股東都能派出或推薦代表自己利益的董事，為了真正實(shí)現(xiàn)董事會(huì)的獨(dú)立性，董事會(huì)主要由獨(dú)立董事構(gòu)成就勢所必然。

對于獨(dú)立董事的產(chǎn)生，可以通過廣泛推行累積投票制由中小股東進(jìn)行集體選擇。按照現(xiàn)有制度，只有單一股東及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份比例在30%及以上的上市公司，才采用累積投票制。其他公司是否采用累積投票制，由公司章程或股東大會(huì)決議來決定。由于公司章程由股東大會(huì)決定，在大股東可以控制股東大會(huì)的情況下，由公司章程或股東大會(huì)來決定是否采用累積投票制基本上就成了空話。據(jù)“中國上市公司治理分類指數(shù)數(shù)據(jù)庫”之“中小投資者權(quán)益保護(hù)指數(shù)數(shù)據(jù)庫”（2017-2022），我國上市公司中采用累積投票的比例從2016年的26.27%提高到2021年的43.06%，盡管呈逐年上升趨勢，但仍然偏低。這意味著獨(dú)立董事來源更多還是被大股東控制，無疑會(huì)加劇董事之間的沖突。隨著股權(quán)愈來愈多元化，只要大股東與其他股東的持股比例差距較大，即使大股東持股比例不高，仍可以控制公司，在有一致行動(dòng)人的情況下更是如此。因此，應(yīng)該降低采用累積投票制的持股比例要求，在更大范圍內(nèi)推行累積投票制，甚至全部要求采用累積投票制。

對于非上市的國有控股公司，已經(jīng)普遍推行外部董事制度，并且要求外部董事占據(jù)董事會(huì)中的多數(shù)。但這些外部董事大都由控股的國有股東派出，基本上來自國資系統(tǒng)內(nèi)部，在對其他股東權(quán)益的保護(hù)上仍很不盡如人意，導(dǎo)致董事會(huì)里的斗爭同樣普遍存在。因此，應(yīng)該嘗試從社會(huì)上選聘更加獨(dú)立的外部董事，甚至把外部董事制度改建為獨(dú)立董事制度。

董事長由獨(dú)立董事?lián)?，是發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家公司通行的做法，實(shí)踐證明對于避免董事會(huì)內(nèi)部的斗爭有直接的作用。因?yàn)槎麻L由獨(dú)立董事?lián)?，意味著他不是任何特定利益主體的代理人，而是站在全體股東或整個(gè)公司立場考慮公司發(fā)展。而且，董事長由獨(dú)立董事?lián)?，也避免了“一把手”定位以及由此引發(fā)的對“一把手”地位的爭奪。

三是要形成開放、包容、共治型董事會(huì)治理氛圍。主要包括：1.在董事會(huì)與投資者關(guān)系上，要形成良性互動(dòng)關(guān)系，董事會(huì)作為全體股東的代理人，必須要及時(shí)聽取廣大股東尤其是中小股東的訴求，而不能敷衍塞責(zé)，更不能有欺瞞行為；2.在董事會(huì)決策上，要立足長遠(yuǎn)，通過全體董事的充分調(diào)研和彼此溝通，做到科學(xué)、可行和風(fēng)險(xiǎn)可控，避免董事長“一言堂”；3.在董事會(huì)對經(jīng)理層的監(jiān)督上，要公正、客觀、依法依規(guī)，要明確董事會(huì)只可以對經(jīng)理層進(jìn)行指導(dǎo)、咨詢、提供建設(shè)性意見，而不可以干預(yù)，以避免作為執(zhí)行董事的總經(jīng)理責(zé)任不清；4.董事會(huì)要出于正確的理由做正確的事，不可以恣意妄為，我行我素；5.董事長應(yīng)具有開放、包容的心態(tài)，不獨(dú)斷，能夠平等對待每位董事，勇于放手，同時(shí)應(yīng)具有協(xié)調(diào)、溝通、規(guī)劃能力，以調(diào)動(dòng)每個(gè)董事的最大潛能，合力謀劃公司發(fā)展。