再審抗訴程序難點與應(yīng)對

饒本東

摘 要：被告人不服第一審判決上訴后又在上訴期滿后撤回上訴，人民法院作出的準予撤回上訴的裁定有別于完整進行二審審理后作出的駁回上訴、維持原判的裁定。這種情況下，對案件作出實體處理并發(fā)生法律效力的判決是第一審判決，如果人民檢察院認為該一審判決確有錯誤的，有權(quán)依照審判監(jiān)督程序提出抗訴。提出抗訴后人民法院指令按照第一審程序再審的案件，人民檢察院發(fā)現(xiàn)原案遺漏犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)補充起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏同案犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)追加起訴，指令再審的案件與補充、追加起訴可以并案審理，數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞：再審抗訴 裁定準許撤回上訴 自行調(diào)查核實 并案審查

一、基本案情及辦理過程

2014年至2016年5月，孟某某、張某某等12人在明知微山湖水域系國家禁止采砂區(qū)域且未辦理《采礦許可證》的情況下，組織砂泵船在微山湖水域沛縣前程子段、微山縣劉香莊段，非法采砂49萬余噸，價值1400余萬元。在此過程中，孟某某等人于2014年至2015年先后三次采取駕駛車船逼停執(zhí)法車船、言語威脅、投擲石塊等方式阻撓執(zhí)法人員檢查，搶走被依法扣押的采砂工具。2016年2月，孟某甲、孫某某等人駕駛快艇圍堵途經(jīng)其采砂區(qū)域的韓某某、李某某，用竹竿、拳腳毆打，逼其下跪認錯并錄像，致韓某某輕傷、李某某輕微傷。

2016年12月7日，江蘇省徐州市沛縣人民檢察院以非法采礦罪、妨害公務(wù)罪、尋釁滋事罪對孟某某等12人提起公訴。2017年6月26日，沛縣人民法院作出一審判決，認為孟某某構(gòu)成非法采礦罪，但不適用禁采區(qū)的從重處罰規(guī)定；公訴機關(guān)指控的三起妨害公務(wù)犯罪事實僅能夠認定一起，另兩起證據(jù)不足；改變尋釁滋事罪定性為故意傷害罪，判處孟某某、張某某等12人10個月至4年10個月不等的有期徒刑。

2017年7月9日，張某某提出上訴，并于2018年2月5日申請撤回上訴。2018年2月9日，徐州市中級人民法院準許撤回上訴，一審判決生效。根據(jù)刑事訴訟法第254條的規(guī)定，徐州市人民檢察院發(fā)現(xiàn)原審判決確有錯誤，于2018年3月15日，按照審判監(jiān)督程序向徐州市中級人民法院提出抗訴。

在抗訴過程中，徐州市人民檢察院開展自行調(diào)查核實，還發(fā)現(xiàn)孟某某等人存在故意傷害、聚眾斗毆、強迫交易等7個罪名、18起事實的黑惡犯罪漏罪線索。2018年9月12日，徐州市人民檢察院向徐州市公安局通報漏罪情況，指令沛縣人民檢察院對孟某某等15人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)罪等漏罪漏犯立案、追訴，徐州市公安局當(dāng)日指定徐州市公安局云龍分局立案偵查。

2018年9月21日，徐州市中級人民法院裁定指令沛縣人民法院再審原案。2019年4月1日，徐州市中級人民法院指定徐州市云龍區(qū)人民法院管轄。2019年4月18日，徐州市公安局云龍分局將孟某某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案移送徐州市云龍區(qū)人民檢察院審查起訴。徐州市云龍區(qū)人民檢察院并案審查，于2019年6月2日以孟某某等人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等罪向徐州市云龍區(qū)人民法院提起公訴。2020年9月29日，徐州市云龍區(qū)人民法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等罪名判處孟某某等28人2年3個月至19年不等的有期徒刑。判決后孟某某等人提出上訴，2021年3月15日，徐州市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

二、抗訴的辦理難點和思路

（一）對于錯判與漏罪交叉的案件，以審判監(jiān)督程序抗訴引領(lǐng)全面監(jiān)督

檢察機關(guān)辦理二審案件應(yīng)遵循全面審查原則，不受上訴范圍限制，對一審判決的證據(jù)采信、事實認定、法律適用、共同犯罪同案犯進行全面審查。

本案中張某某提出上訴，徐州市人民檢察院全面審查案件后認為，上訴人的上訴理由不能成立，且一審判決存在錯誤。一是行政機關(guān)依法公告微山湖水域為禁采區(qū)，并多次開展執(zhí)法檢查，同期多起類似案件的生效判決亦認定該區(qū)域為禁采區(qū)，原判決否定非法采礦罪禁采區(qū)情節(jié)屬于法律適用錯誤；二是原審被告人駕車船阻截執(zhí)法，言語辱罵，導(dǎo)致執(zhí)法受阻的事實清楚，否定2起妨害公務(wù)犯罪事實不當(dāng)；三是孟某某等人為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地非法劃定水域采砂，隨意毆打駕船經(jīng)過的2名被害人，毆打方式多樣、逼迫下跪認錯并錄像，屬于無事生非、打人取樂，認定故意傷害罪錯誤。一審檢察機關(guān)未及時提出二審抗訴，基于“上訴不加刑”原則，二審法院不能直接改判加重刑期，只能待二審法院維持原判后，由法院自行啟動或者檢察機關(guān)抗訴以審判監(jiān)督程序改判。

為統(tǒng)一微山湖禁采區(qū)的裁判標準，徐州市人民檢察院調(diào)閱同時期微山湖非法采砂案件的判決，發(fā)現(xiàn)該案有19個關(guān)聯(lián)案件在江蘇省沛縣人民法院、徐州鐵路運輸人民法院、山東省微山縣人民法院審判，后兩家法院都認定了禁采區(qū)，法院判決存在同案不同判的問題。同時，徐州市人民檢察院將關(guān)聯(lián)案件串并比對，還梳理出孟慶地等人有組織地實施犯罪，強行購買魚塘強迫交易、與其他非法采砂勢力爭奪地盤聚眾斗毆、行賄等漏罪線索，該案已具備黑社會性質(zhì)組織犯罪的基本特征。但沛縣法院一審判決認定的非法采礦、妨害公務(wù)、尋釁滋事相關(guān)事實也是遺漏的黑惡犯罪事實的一部分，二者交叉重合，原判決沒有被撤銷，基于“一事不再理”原則，檢察機關(guān)對已經(jīng)判決的事實不能重復(fù)追訴。為下一步全面追究孟某某等人責(zé)任，破解生效判決既判力的程序障礙，也需要通過審判監(jiān)督抗訴程序撤銷原錯誤判決。

（二）厘清準予撤回上訴裁定的性質(zhì)，依法確定審判監(jiān)督程序抗訴層級

鑒于張某某上訴后，在上訴期屆滿之后，又申請撤回上訴，徐州市中級人民法院裁定準予撤回上訴。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和刑事訴訟法〉的解釋》第383條的規(guī)定：“上訴人在上訴期限內(nèi)要求撤回上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)準許。上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，第二審人民法院經(jīng)審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定準許；認為原判確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)不予準許，繼續(xù)按照上訴案件審理?！北景干显V后已經(jīng)啟動了二審程序，二審法院經(jīng)審查認為一審判決事實清楚、證據(jù)確實充分，定罪準確，裁定準予撤回上訴，一審判決自本裁定送達之日起發(fā)生法律效力。本案是一審生效還是二審生效？如果按照審判監(jiān)督程序抗訴，由徐州市人民檢察院抗訴還是由江蘇省人民檢察院抗訴？

經(jīng)研究認為，準予撤回上訴的裁定系程序性裁定，產(chǎn)生實體拘束力的仍然是一審判決，徐州市人民檢察院可以按照審判監(jiān)督程序抗訴。主要理由如下：

1. 準許撤回上訴的裁定是程序性裁定，不具有實體的確定力。（1）裁判分為程序裁判和實體裁判兩種，前者是為了解決訴訟程序方面的事項所作的裁判結(jié)論，后者是為了確定被告人有無罪責(zé)及科處何種刑罰。二審法院是否準予撤回上訴，審查的目的是為了保護被告人的利益，審查內(nèi)容是被告人放棄上訴權(quán)是否系真實意思表示、終結(jié)二審程序是否適當(dāng)，是否存在無罪判有罪、輕罪判重罪等不宜撤回上訴的情形，而非實質(zhì)性審理案件，該裁定有別于進行二審審理后作出的駁回上訴、維持原判的裁定。（2）在準予撤回上訴的裁定書中，僅列明上訴人姓名、上訴、撤回上訴的程序，沒有對事實證據(jù)列舉、評價，沒有對法律適用進行分析，判項也只是裁定“準許上訴人某某撤回上訴”，其評價的內(nèi)容局限于程序事項，從性質(zhì)上看屬于程序性裁判。對被告人實體權(quán)益、定罪量刑起到確定作用的仍然是一審判決。

2.同一部司法解釋中關(guān)于“準予撤回上訴裁定”的性質(zhì)應(yīng)作相同理解?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和刑事訴訟法〉的解釋》第453條規(guī)定“申訴由終審人民法院審查處理。但是，第二審人民法院裁定準許撤回上訴的案件，申訴人對第一審判決提出申訴的，可以由第一審人民法院審查處理”。最高人民法院對該條的解讀文章中談到“對于第二審法院裁定準許撤回上訴的案件，申訴人對第一審判決提出申訴的，可以由第一審法院審查處理，因此種情況下的生效判決仍是一審判決”。在同一部刑事訴訟法司法解釋中，對于撤回上訴的生效判決層級應(yīng)當(dāng)做同一理解。

3.如果按照二審生效處理，會剝奪被告人辯護權(quán)利。（1）有些案件再審期間需要補充新證據(jù)、示證質(zhì)證，如果認為準予撤回上訴的裁定是對案件實體的實質(zhì)審查、二審生效，那么再審程序應(yīng)該按照二審程序處理，所作裁定為終審判定，無法上訴，造成實質(zhì)上一審終審，剝奪被告人的辯護權(quán)、上訴權(quán)。（2）如果法院經(jīng)審查后裁定不允許撤回上訴，案件要繼續(xù)進行審理，形成改判輕罪的實體裁判，若將是否允許撤回上訴的裁定認定為實體裁定，則一個訴訟過程中存在兩個實體性終局裁定，邏輯上也是說不通的。

（三）運用調(diào)查核實權(quán)，提升抗訴精準性、公信力

審判監(jiān)督程序抗訴的是生效判決，要考慮法院司法公平公正、生效判決的穩(wěn)定性、抗訴效果等多重因素，抗訴標準要求更高。從程序上看，抗訴啟動法院的再次審判程序；從目的上看，抗訴要監(jiān)督法院糾正錯誤判決，維護法律正確統(tǒng)一實施。為了實現(xiàn)抗訴目的，檢察機關(guān)要開展調(diào)查核實，加強抗訴說理。

《人民檢察院刑事抗訴工作指引》第14條規(guī)定“辦理刑事抗訴案件，應(yīng)當(dāng)訊問原審被告人，并根據(jù)案件需要復(fù)核或者補充相關(guān)證據(jù)。需要原偵查機關(guān)補充收集證據(jù)的，可以要求原偵查機關(guān)補充收集。被告人、辯護人提出自首、立功等可能影響定罪量刑的材料和線索的，人民檢察院可以依照管轄規(guī)定交偵查機關(guān)調(diào)查核實，也可以自行調(diào)查核實。發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者同案犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)建議偵查機關(guān)偵查”。

證據(jù)是訴訟的基石，是裁判的關(guān)鍵?？紤]到公安機關(guān)與檢察機關(guān)的職權(quán)分工和資源配置（警力、偵查措施、技術(shù)手段）的差異，要把握好自行調(diào)查核實和引導(dǎo)公安偵查的邊界，合理確定調(diào)查核實的范圍，按照比例原則，突出重點，有所為有所不為，促進訴訟進程的協(xié)作配合，最終實現(xiàn)監(jiān)督共贏。

本案原偵查機關(guān)存在怠于偵查、人為拆分案件的問題，檢察機關(guān)調(diào)取了相關(guān)執(zhí)法錄像、警情記錄、行政處罰卷宗等不宜由公安機關(guān)調(diào)取的證據(jù)，復(fù)核了證言、供述等言辭證據(jù)，增強審查親歷性；對于拓展犯罪線索、查證漏罪漏犯的工作與公安機關(guān)溝通后，引導(dǎo)公安機關(guān)繼續(xù)偵查。通過自行調(diào)查核實與引導(dǎo)偵查相結(jié)合，補強抗訴證據(jù)、完善抗訴證據(jù)體系，深挖漏罪漏犯，擴大監(jiān)督成效，維護公平正義。

（四）抗訴案件與漏罪案件并案審查，全面追究刑事責(zé)任

案件抗訴后，徐州中級人民法院指令沛縣人民法院再審，后又指定徐州市云龍區(qū)人民法院管轄。徐州市人民檢察院將黑社會性質(zhì)組織犯罪的漏罪漏犯線索通報至徐州市公安局，并指令沛縣人民檢察院對孟某某等15人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等漏罪漏犯監(jiān)督立案、追訴，徐州市公安局指定徐州市公安局云龍分局立案偵查。檢察機關(guān)全程引導(dǎo)取證，最終查清孟某某等28人涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織、搶劫、非法采礦、強迫交易、聚眾斗毆、尋釁滋事、妨害公務(wù)、非法捕撈水產(chǎn)品、行賄、對非國家工作人員行賄等10個罪名24起犯罪事實，另向監(jiān)察機關(guān)移送“保護傘”線索25人。

本案抗訴的舊案與新發(fā)現(xiàn)的黑社會性質(zhì)犯罪新案，存在妨害公務(wù)、非法采礦等同種數(shù)罪。如果舊案、新案分案處理，舊案抗訴改判生效后，再與新案判決按照刑法第70條數(shù)罪并罰，可能會同種數(shù)罪并罰，造成量刑不公。根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和刑事訴訟法〉的解釋》第467條規(guī)定“對依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，人民法院在依照第一審程序進行審判的過程中，發(fā)現(xiàn)原審被告人還有其他犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)并案審理”，本案在抗訴之初，即與法院溝通，撤銷原判，新舊案并案審理。后來徐州市中級人民法院按照審判監(jiān)督程序撤銷原判，指令一審法院按照一審程序再審。徐州市云龍區(qū)人民檢察院對發(fā)現(xiàn)的原案遺漏的犯罪事實補充起訴；對發(fā)現(xiàn)的原案遺漏的犯罪嫌疑人追加起訴，并建議再審人民法院將補充起訴、追加起訴與指令再審的案件并案審理，數(shù)罪并罰，實現(xiàn)量刑平衡，提高訴訟效率。

三、案件辦理的實踐啟示

（一）要拓展審判監(jiān)督的路徑

刑事抗訴是法律賦予檢察機關(guān)的重要職權(quán)，通過刑事抗訴糾正確有錯誤的裁判，是人民檢察院履行法律監(jiān)督職能的重要體現(xiàn)，對于維護當(dāng)事人合法權(quán)益，促進司法公正，保證法律統(tǒng)一正確實施，樹立和維護法治權(quán)威具有重要意義。檢察機關(guān)辦理抗訴案件要有監(jiān)督的責(zé)任感和敏感性，見疑質(zhì)疑、見疑不放，對法院錯誤判決，要全面審查，及時規(guī)范監(jiān)督。同時要處理好與偵查、審判機關(guān)之間監(jiān)督與配合關(guān)系，把法律監(jiān)督責(zé)任落實到每個辦案環(huán)節(jié)，杜絕抗訴案件一抗了之、監(jiān)督線索一移了之，要持續(xù)跟進案件后續(xù)進展，做好監(jiān)督過程管理，務(wù)求監(jiān)督實效。

（二）要善于運用多種手段全面監(jiān)督

人民檢察院辦理抗訴案件，應(yīng)當(dāng)堅持全面審查的原則，不能僅局限于原審事實。重大案件要有全面、一體化監(jiān)督的思維，用足用活多種監(jiān)督方式，形成“組合拳”，才能形成最大程度的監(jiān)督成效。對于原判決錯誤且存在漏罪、漏犯情形的案件，一方面，人民檢察院要加強檢警協(xié)作，對比關(guān)聯(lián)案件，深挖犯罪線索，加強偵查活動監(jiān)督，徹查漏罪漏犯，并對確有錯誤的判決依法提出抗訴，確保不枉不縱，正確適用法律。另一方面，對于指令按照第一審程序再審的案件，人民檢察院發(fā)現(xiàn)原案遺漏犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)補充起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)追加起訴，并建議再審人民法院將補充起訴、追加起訴與指令再審的案件并案審理，數(shù)罪并罰，實現(xiàn)量刑平衡，提高訴訟效率。

（三）要善于開展調(diào)查核實

黨中央《關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》強調(diào)“檢察機關(guān)要加強對監(jiān)督事項的調(diào)查核實工作，精準開展法律監(jiān)督”?？乖V監(jiān)督是積極、主動的權(quán)力，同時也是程序性監(jiān)督，不具有實體處分權(quán)和司法裁決權(quán)。檢察機關(guān)在刑事訴訟監(jiān)督中要善于開展調(diào)查核實，以必要性、適度性、有效性為原則，靈活運用多種調(diào)查手段，通過深層閱卷審查、深入開展自查、深度引導(dǎo)偵查，增強辦案親歷性，提升監(jiān)督精準性和公信力，真正把檢察監(jiān)督作成剛性，實現(xiàn)監(jiān)督共贏的目標。

* 江蘇省徐州市人民檢察院第一檢察部主任、四級高級檢察官［221006］