“非典型”網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的定性分析

曾雪 李強(qiáng)

摘要：按照目前的刑法理論，網(wǎng)絡(luò)游戲軟件在運(yùn)營(yíng)、管理中因違規(guī)操作而為他人賭博提供平臺(tái)的，屬于“非典型”網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為。在司法實(shí)踐中，非典型網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為認(rèn)定爭(zhēng)議較大，有“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”“不構(gòu)成犯罪”三種情況。從“六海茶館”案來(lái)看，在認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪時(shí)應(yīng)當(dāng)著重判斷游戲軟件的性質(zhì)，在對(duì)游戲軟件的研發(fā)者、管理者、總代理以及二級(jí)代理（群主）的行為進(jìn)行定性時(shí)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)證據(jù)，綜合認(rèn)定其主觀方面，做到主客觀相一致、罪責(zé)刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：軟件性質(zhì);單位犯罪;開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2022）07-0095-04

一、“六海茶館”案案情

2015年，徐某、楊某成立網(wǎng)絡(luò)公司，依法獲批研發(fā)游戲軟件。2016年，該公司研發(fā)出一款名為“六海茶館”的棋牌游戲軟件，為玩家提供線上棋牌娛樂(lè)，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端形成游戲積分?jǐn)?shù)據(jù)。這個(gè)軟件上線后受到大眾的喜愛(ài)，其中的“大貳”游戲特別受青睞，先后上線參與娛樂(lè)的近百萬(wàn)人。

為吸引游戲玩家，提高市場(chǎng)占有率，該公司制定了發(fā)展區(qū)域總代理、二級(jí)代理的推廣模式，并長(zhǎng)期刊登宣傳廣告。二級(jí)代理在發(fā)展業(yè)務(wù)的過(guò)程中，為吸引玩家購(gòu)買所謂的房卡，通過(guò)建立微信群，制定打牌規(guī)則，組織玩家打牌，打牌之后在微信群聊中通過(guò)發(fā)紅包、轉(zhuǎn)賬等方式結(jié)算。二級(jí)代理發(fā)現(xiàn)“六海茶館”存在軟件卡頓等問(wèn)題時(shí)會(huì)向公司反映，公司將針對(duì)具體問(wèn)題拿出解決方案，處理軟件存在的漏洞問(wèn)題。為了避免騰訊公司封群封號(hào)，該公司在后期研發(fā)了“A訊”軟件，供二級(jí)代理組織玩家建群、打牌和結(jié)算。

“六海茶館”棋牌游戲的營(yíng)利方式主要有兩種，一是在“六海茶館”界面直接售賣房卡，二是直接將房卡出售給二級(jí)代理，由二級(jí)代理銷售。二級(jí)代理一般通過(guò)賺取房卡的差價(jià)來(lái)營(yíng)利，也有二級(jí)代理通過(guò)另外收取房費(fèi)或者抽成的方式營(yíng)利。

2019年，某地公安局網(wǎng)安總隊(duì)在日常檢查中發(fā)現(xiàn)，一款名為“A訊”的聊天軟件存在頻繁、大量資金往來(lái)，且參與人數(shù)眾多，隨即介入調(diào)查。經(jīng)公安機(jī)關(guān)統(tǒng)計(jì)，從2016年“六海茶館”上線至2019年案發(fā)，涉案網(wǎng)絡(luò)公司合計(jì)營(yíng)利上千萬(wàn)元，參與網(wǎng)絡(luò)賭博的人數(shù)達(dá)百萬(wàn)人次。案發(fā)之后，公安機(jī)關(guān)刑拘了徐某、楊某、公司研發(fā)人員、總代理、二級(jí)代理等合計(jì)六十余人。

二、夠罪及罪名分析

關(guān)于該案的定性，司法實(shí)踐中主要存在三種觀點(diǎn)，構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”和“不構(gòu)成犯罪”。通過(guò)查詢相關(guān)司法判例，司法機(jī)關(guān)更加傾向于“構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，但在理論界仍爭(zhēng)議較大?，F(xiàn)以本案事實(shí)為基礎(chǔ)，針對(duì)是否構(gòu)罪、構(gòu)成何種罪名進(jìn)行分析。

所謂“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，是指以營(yíng)利為目的，為賭博提供場(chǎng)所，設(shè)定賭博方式，提供賭注、籌碼、資金等組織賭博和收取費(fèi)用的犯罪行為。該罪由《中華人民共和國(guó)刑法》（下稱“《刑法》”）第三百零三條第二款規(guī)定，條文中雖沒(méi)有“以營(yíng)利為目的”的表述，但《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱“《解釋》”）第九條明確指出，“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處”，亦即該罪主觀上仍要求“以營(yíng)利為目的”，進(jìn)行了縮小解釋。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱“《意見(jiàn)》”）對(duì)此有具體規(guī)定，其核心要素在于“賭博網(wǎng)站”的認(rèn)定，司法實(shí)踐中將游戲軟件是否系“賭博網(wǎng)站”作為重點(diǎn)評(píng)判對(duì)象[1]。

所謂“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。該罪規(guī)定在《刑法》第二百八十七條中，并設(shè)置了單位犯罪，條文還規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

三、“六海茶館”游戲軟件是否屬于“賭博網(wǎng)站”

前面提到，《意見(jiàn)》是專門(mén)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件做出的具體規(guī)定，其核心要素在于“賭博網(wǎng)站”的認(rèn)定，適用《意見(jiàn)》定罪的前提是游戲軟件屬于“賭博網(wǎng)站”。也就是說(shuō)，如果游戲軟件被認(rèn)定為“賭博網(wǎng)站”，可以直接適用《意見(jiàn)》的規(guī)定定罪量刑，如果未被認(rèn)定為“賭博網(wǎng)站”，則無(wú)法適用《意見(jiàn)》，而應(yīng)適用《刑法》關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定。

一般來(lái)說(shuō)，賭博網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)具備以下特征：

一是具有違法性。按照我國(guó)現(xiàn)行行政許可法律規(guī)定，設(shè)立公司、研發(fā)游戲軟件適用的是登記備案和行政審批許可制度。公司發(fā)起人需要向職能部門(mén)申請(qǐng)登記備案，公司成立之后，需以公司名義向職能部門(mén)遞交申請(qǐng)審批手續(xù)，得到批準(zhǔn)后，才能研發(fā)游戲軟件。賭博網(wǎng)站因其違法性，未經(jīng)任何部門(mén)許可和備案，沒(méi)有報(bào)備報(bào)批手續(xù)。

二是營(yíng)利方式與賭客、賭資之間具備關(guān)聯(lián)關(guān)系。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)具有營(yíng)利的非法目的，實(shí)踐中大部分賭博網(wǎng)站的巨額利潤(rùn)主要來(lái)源于“抽頭漁利”或者直接參與賭博贏取錢(qián)財(cái)。

三是提供賭博服務(wù)，具備資金結(jié)算功能。賭博網(wǎng)站為賭客提供平臺(tái)和有關(guān)服務(wù)，通過(guò)有線、無(wú)線客戶端形成賭博數(shù)據(jù)。賭客參與賭博的目的是贏得賭資，因而賭博網(wǎng)站具備資金結(jié)算功能。一般來(lái)說(shuō)，賭博網(wǎng)站多與網(wǎng)絡(luò)銀行、其他金融機(jī)構(gòu)或者具備資金結(jié)算功能的支付軟件等第三方支付平臺(tái)合作。

以“六海茶館”網(wǎng)絡(luò)游戲軟件為例，徐某、楊某設(shè)立的公司經(jīng)過(guò)市場(chǎng)管理部門(mén)的備案，在擬研發(fā)“六海茶館”網(wǎng)絡(luò)游戲之時(shí)，事先向職能部門(mén)報(bào)批報(bào)備，取得了職能部門(mén)的行政批復(fù)和許可。公司基于合法程序，取得許可后進(jìn)行軟件研發(fā)和運(yùn)營(yíng)，應(yīng)受法律保護(hù)?！傲２桊^”的營(yíng)利方式是售賣房卡，將房卡賣給玩家或者二級(jí)代理，按固定單價(jià)結(jié)算，營(yíng)利情況僅與房卡賣出的數(shù)量有關(guān)，玩家或者二級(jí)代理是否利用“六海茶館”進(jìn)行賭博，賭資大小如何均不影響“六海茶館”的營(yíng)利狀況?！傲２桊^”游戲利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端傳輸游戲積分，而游戲積分不等同于賭博數(shù)據(jù)，否則只要有輸贏的游戲均可視為傳輸賭博數(shù)據(jù)，將造成賭博網(wǎng)站認(rèn)定過(guò)寬過(guò)泛的問(wèn)題[2]。

“六海茶館”軟件不具備資金結(jié)算功能，玩家不能通過(guò)該軟件進(jìn)行資金結(jié)算，也不能通過(guò)該軟件進(jìn)入第三方支付平臺(tái)。有的玩家通過(guò)游戲積分計(jì)算輸贏，到其他具備支付功能的平臺(tái)進(jìn)行資金結(jié)算，不在公司可控范圍之內(nèi)。從“六海茶館”網(wǎng)絡(luò)游戲的研發(fā)、營(yíng)利方式、是否提供賭博服務(wù)層面來(lái)看，其均不符合賭博網(wǎng)站的特征，法律并未禁止企業(yè)研發(fā)關(guān)于棋牌的游戲軟件，在現(xiàn)在市場(chǎng)上充斥著大量類似“六海茶館”模式關(guān)于棋牌的游戲軟件，如“熊貓麻將”“皮皮麻將”，仍然在正常運(yùn)營(yíng)。綜上，“六海茶館”不應(yīng)認(rèn)定為賭博軟件，“六海茶館”游戲網(wǎng)站不能認(rèn)定為賭博網(wǎng)站。

四、“六海茶館”案二級(jí)代理的定罪問(wèn)題

二級(jí)代理建立微信群聊，制定打牌規(guī)則，玩家進(jìn)群后通過(guò)二級(jí)代理發(fā)送“六海茶館”鏈接進(jìn)入房間打牌，打牌結(jié)束后，根據(jù)事先在二級(jí)代理組織下確定的積分對(duì)應(yīng)的金額進(jìn)行結(jié)算，在微信群里通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者收發(fā)紅包完成支付。二級(jí)代理對(duì)賭資進(jìn)行抽頭漁利，從而獲取利益。從《刑法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)類犯罪理論研究來(lái)看，二級(jí)代理的行為屬于典型的網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為。在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)定二級(jí)代理構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，該認(rèn)定爭(zhēng)議較小，但在認(rèn)定涉案金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分“賭博”與“娛樂(lè)”的界限。

“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”涉及的是為賭博提供條件的犯罪行為，如果玩家的打牌、結(jié)算行為不是賭博，則不構(gòu)成本罪;如果部分玩家賭博，部分玩家?jiàn)蕵?lè)，則在認(rèn)定涉案金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將娛樂(lè)部分剝離出來(lái)?！豆膊筷P(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問(wèn)題的通知》第九條“不以營(yíng)利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予處罰;親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予處罰?！币约啊督忉尅返诰艞l的規(guī)定，均認(rèn)定不以營(yíng)利為目的，帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，不以賭博論處[3]。

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第七十條規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，應(yīng)當(dāng)予以處罰?！焙螢橘€資較大，公安部沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定，部分地區(qū)根據(jù)法律授權(quán)，制定了本地區(qū)范圍內(nèi)賭資較大的標(biāo)準(zhǔn)。如江蘇省公安廳《賭博違法案件裁量指導(dǎo)意見(jiàn)》第二條規(guī)定，“參與網(wǎng)絡(luò)賭博，個(gè)人賭資或者人均賭資在100元以上的，應(yīng)當(dāng)予以處罰”;云南省公安廳《關(guān)于辦理賭博違法案件裁量標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》第四條規(guī)定，“人均賭資數(shù)額在200元以上的，應(yīng)當(dāng)予以處罰”;黑龍江省公安廳《公安機(jī)關(guān)賭博違法行為治安管理處罰裁量指導(dǎo)意見(jiàn)》第二條規(guī)定，“個(gè)人賭資在200元以上的，應(yīng)當(dāng)予以處罰”。由此可見(jiàn)，并不是所有帶有財(cái)物輸贏的打牌活動(dòng)都被認(rèn)定為賭博，如果個(gè)人賭資較小，不認(rèn)定為賭博，不予處罰。

本案中，玩家借助“六海茶館”游戲軟件進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的活動(dòng)，究竟是“賭博”還是“娛樂(lè)”，應(yīng)當(dāng)綜合分析玩家是否以營(yíng)利為目的，以及涉案金額是否達(dá)到賭資較大的程度。如果玩家并未以營(yíng)利為目的，未達(dá)到賭資較大程度的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“娛樂(lè)”而非“賭博”。在認(rèn)定二級(jí)代理構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”時(shí)，應(yīng)當(dāng)將玩家僅系娛樂(lè)部分涉及的金額予以扣除，不作為量刑依據(jù)。

五、“六海茶館”案研發(fā)者、管理者、總代理定罪問(wèn)題

非典型網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的定罪依據(jù)主要規(guī)定在《刑法》和《意見(jiàn)》中，前面已經(jīng)分析，“六海茶館”不屬于“賭博網(wǎng)站”，本案不適用《意見(jiàn)》定罪量刑。按照《刑法》規(guī)定，“六海茶館”的研發(fā)者、管理者、總代理可能與二級(jí)代理構(gòu)成共同犯罪，構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”;可能不構(gòu)成共同犯罪，符合其他罪名的犯罪構(gòu)成要件的，構(gòu)成他罪;也可能不受刑法規(guī)制，不構(gòu)成犯罪。

（一）研發(fā)者、管理者、總代理是否與二級(jí)代理共同構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”

1.主觀上與二級(jí)代理是否有“通謀”

根據(jù)《刑法》第二十五條，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。刑法理論關(guān)于共同犯罪有兩種觀點(diǎn)，即“犯罪共同說(shuō)”和“行為共同說(shuō)”。根據(jù)“犯罪共同說(shuō)”，成立共同犯罪，要求數(shù)個(gè)犯罪人必須構(gòu)成相同的罪名，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。根據(jù)“行為共同說(shuō)”，共同犯罪是指數(shù)個(gè)犯罪人實(shí)施了共同的行為，并不要求數(shù)個(gè)犯罪人的行為成立相同的罪名。在司法實(shí)踐中，裁判者把行為人是否“明知”作為審查是否存在共同故意的關(guān)鍵，相應(yīng)地，將“明知”等同于“通謀”。但無(wú)論是“犯罪共同說(shuō)”還是“行為共同說(shuō)”，僅僅是“明知”，并不必然推導(dǎo)出構(gòu)成共同犯罪?！懊髦钡恼J(rèn)定只是構(gòu)成故意犯罪的前提，只是符合某些犯罪的構(gòu)成要素而已[4]。

要認(rèn)定研發(fā)者、管理者、總代理是否與二級(jí)代理成立共同犯罪，重點(diǎn)在于認(rèn)定主觀方面。二級(jí)代理在組織玩家打牌過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)“六海茶館”游戲軟件存在卡頓等漏洞時(shí)，會(huì)向公司反映，公司會(huì)根據(jù)反映的問(wèn)題及時(shí)做出處理方案并予以解決。從該角度來(lái)講，公司“明知”二級(jí)代理組織玩家打牌的事實(shí)?！懊髦迸c“通謀”的區(qū)別在于，“明知”僅僅是知曉，“通謀”不僅是知曉，還在具體實(shí)施行為時(shí)給予了指導(dǎo)和建議，甚至可能是犯意的發(fā)起者，“明知”的主觀惡性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于“通謀”。從案例的基本情況來(lái)看，上述情況只能證明公司層面的管理人員“明知”二級(jí)代理組織人員打牌，但不能證明公司層面與二級(jí)代理存在“通謀”的情況，按照有利于被告人的基本原則，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的認(rèn)定。

2.是否有刑法上的制止義務(wù)

研究刑法上的制止義務(wù)，實(shí)際是在研究行為人是否構(gòu)成不作為犯罪。構(gòu)成不作為犯罪的前提是具備刑法上的作為義務(wù)，刑法上的作為義務(wù)是指危險(xiǎn)源對(duì)法益對(duì)象產(chǎn)生了危險(xiǎn)流，刑法要求行為人去阻斷危險(xiǎn)流、保護(hù)法益對(duì)象。行為人承擔(dān)作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)有兩種：一是對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)管義務(wù);二是對(duì)法益對(duì)象的保護(hù)義務(wù)。按照現(xiàn)行刑法理論，監(jiān)管義務(wù)一般是來(lái)源于法律規(guī)定的作為義務(wù)，以及由法律行為、先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù);對(duì)法益對(duì)象的保護(hù)義務(wù)一般來(lái)源于由職務(wù)、業(yè)務(wù)產(chǎn)生的作為義務(wù)。

從《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，此案中的研發(fā)者、管理者、總代理“明知”二級(jí)代理利用“六海茶館”軟件組織賭博，未予制止的行為，并沒(méi)有構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”的不作為犯罪。從刑法理論層面看，公司以發(fā)展二級(jí)代理銷售房卡的方式來(lái)推廣業(yè)務(wù)，公司與二級(jí)代理之間系合作關(guān)系，雙方處于平等地位，并非隸屬關(guān)系，公司對(duì)二級(jí)代理沒(méi)有監(jiān)管義務(wù)。“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”的法益對(duì)象是正常的社會(huì)管理秩序，研發(fā)者、管理者、總代理作為普通公民，并非國(guó)家機(jī)關(guān)公職人員，對(duì)法益對(duì)象沒(méi)有刑法上的保護(hù)義務(wù)。故研發(fā)者、管理者、總代理沒(méi)有制止二級(jí)代理組織賭博的作為義務(wù)，其不制止的行為不構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”的共犯。

（二）研發(fā)者、管理者、總代理是否構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”

就本案而言，研發(fā)者、管理者、總代理不構(gòu)成“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪”，是否構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”？前面已經(jīng)提到，“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”是在《刑法修正案（九）》增設(shè)的，在《刑法修正案（九）》施行之前，行為人不構(gòu)成犯罪，或者符合其他罪名犯罪構(gòu)成要件的，以該罪名定罪處罰。本案犯罪行為發(fā)生時(shí)間在《刑法修正案（九）》施行之后，適用相關(guān)規(guī)定。研發(fā)者、管理者、總代理沒(méi)有與二級(jí)代理通謀，沒(méi)有對(duì)二級(jí)代理的行為進(jìn)行指示、領(lǐng)導(dǎo)，不參與賭客的組織、管理，不參加賭資抽成等，如果在主觀上明知二級(jí)代理利用“六海茶館”軟件組織玩家在群聊里面賭博，仍向二級(jí)代理出售“六海茶館”房卡，并積極解決二級(jí)代理提出的軟件漏洞，依據(jù)《刑法》第二百八十七條規(guī)定，研發(fā)者、管理者、總代理明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供相關(guān)技術(shù)支持，符合“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”[5]。

（三）研發(fā)者、管理者、總代理可能無(wú)罪的情形

本文所述案例因?yàn)橐豢钇迮栖浖?，關(guān)于棋牌軟件的危害性評(píng)價(jià)，應(yīng)立足實(shí)際、實(shí)事求是。實(shí)踐中，親朋好友之間打牌娛樂(lè)通常都會(huì)有小額“賭資”輸贏，依據(jù)公安部以及各省公安廳的規(guī)定，不以賭博論處。本案所述的“大貳”游戲，被評(píng)為非遺文化產(chǎn)物，愛(ài)之者甚多，先后有近百萬(wàn)人參與。說(shuō)明案涉“大貳”游戲經(jīng)過(guò)政府部門(mén)許可研發(fā)，合法合規(guī)，滿足了群眾的文化娛樂(lè)需要。

據(jù)研發(fā)者、管理者陳述，他們研發(fā)“大貳”游戲的目的，就是讓外出務(wù)工的家鄉(xiāng)人與家里的親朋好友通過(guò)線上打牌聯(lián)絡(luò)感情，不是為了供人賭博。本案中，研發(fā)者、管理者確實(shí)知道玩家利用“大貳”軟件在打牌，但如前所述，“打牌”不等于“賭博”，明知“打牌”不等于明知“賭博”[4]。因此，如果沒(méi)有證據(jù)證明玩家利用該軟件賭博，全案所有人不能定罪。如果有證據(jù)證明存在賭博事實(shí)，且能證明研發(fā)者、管理人明知存在賭博事實(shí)，仍提供工具和幫助，則構(gòu)成“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。如果只能證明研發(fā)者、管理人知道打牌，而不能證明知道賭博，則應(yīng)宣告研發(fā)者、管理人無(wú)罪。

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作者簡(jiǎn)介：曾雪（1993—），女，漢族，四川瀘州人，單位為西南醫(yī)科大學(xué)研究生院，研究方向?yàn)獒t(yī)事刑法。

李強(qiáng)（1973—），男，漢族，四川瀘州人，四川五月花律師事務(wù)所主任，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>