建設(shè)工程招投標法律風(fēng)險防范與處置研究

史進

（中鐵一局集團有限公司，陜西西安 710000）

0.引言

從20世紀80年代實行工程招投標制度以來，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展和完善，工程招投標以其公開、公平、公正的特點已經(jīng)成為我國建設(shè)領(lǐng)域工程發(fā)包的主要方式。當(dāng)前建筑領(lǐng)域競爭日益激烈，建設(shè)工程招投標成了施工企業(yè)的管理過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，建設(shè)工程招投標的成敗會直接影響企業(yè)的市場競爭的地位，決定企業(yè)的社會經(jīng)濟效益。企業(yè)要想在激烈的社會市場競爭中穩(wěn)步經(jīng)營，保持良好的企業(yè)經(jīng)營利潤，就必須要加強對建設(shè)工程招投標的管理和研究工作。

由于招投標本身主體關(guān)系復(fù)雜、客觀環(huán)境多樣、程序環(huán)節(jié)繁雜、外部監(jiān)管嚴格等，在過程中存在著很多風(fēng)險，這些風(fēng)險在施工環(huán)節(jié)將被進一步放大和疊加。如何在項目招投標階段消除風(fēng)險、預(yù)見性地在項目實施階段解決風(fēng)險無疑是一項重要課題，將對項目管理實踐和企業(yè)發(fā)展具有重要指導(dǎo)意義。

1.論文研究背景

1.1 國內(nèi)背景

相對國家大環(huán)境而言，招投標風(fēng)險防范研究是企業(yè)適應(yīng)新形勢的必然選擇?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略也明確了我國今后的發(fā)展思路、方向和著力點，并根據(jù)國企改革指導(dǎo)意見和國務(wù)院國資委工作部署，圍繞企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的戰(zhàn)略目標，國有企業(yè)經(jīng)營必須適應(yīng)依法治企和國際化發(fā)展的需求，根植于企業(yè)規(guī)章制度，致力于構(gòu)建全過程監(jiān)控、全面覆蓋的合規(guī)管理體系，保障企業(yè)健康發(fā)展。隨著國家法律法規(guī)的不斷完善和外部監(jiān)督的日益嚴格，招投標管理必須要建立在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上[1]，故對招投標主要法律風(fēng)險防范與處置研究十分有必要。

1.2 國外背景

相對國際環(huán)境而言，涉外工程最大的風(fēng)險就是法律風(fēng)險，隨著“一帶一路”的大力倡行，國內(nèi)建筑市場開放力度將進一步加大，建筑企業(yè)走出去的步伐也將會加快，提高風(fēng)險意識，加強風(fēng)險防范措施是我國建筑業(yè)與世界接軌，參與國際競爭的前提條件。加強對國際招標投標法律風(fēng)險的研究，將會對建筑企業(yè)參與市場競爭有著極其重要的現(xiàn)實意義。

2.論文研究重要性

隨著建筑企業(yè)市場開發(fā)區(qū)域的持續(xù)擴張和發(fā)展規(guī)模的不斷擴大，工程項目招投標管理已經(jīng)成為建筑企業(yè)核心，但是在建筑工程招投標環(huán)節(jié)中，由于受到經(jīng)濟大環(huán)境、市場變化等不同因素的影響，招投標風(fēng)險問題頻發(fā)，這些問題最終都有可能演變?yōu)橹卮蠓娠L(fēng)險[2]，招投標法律風(fēng)險防范的效果將事關(guān)企業(yè)的健康發(fā)展。如何在招投標活動中提高風(fēng)險識別能力和應(yīng)對能力，在風(fēng)險管理的作用下，減少項目作業(yè)計劃中的經(jīng)濟損失，逐漸實現(xiàn)建筑工程項目成本最低化及效益最大化的長遠發(fā)展目標成為企業(yè)發(fā)展的重大課題。

2.1 科學(xué)提升企業(yè)招投標管理工作

建筑工程領(lǐng)域的招投標管理工作從本質(zhì)來看是通過科學(xué)管理統(tǒng)籌招投標各環(huán)節(jié)。但是從實際來看，大多工程項目的規(guī)模較為龐大、風(fēng)險因素較多，容易使公司的決策出現(xiàn)錯誤，這在一定程度上增加了招投標管理工作的難度。一方面招投標風(fēng)險管理能夠最大限度預(yù)測和控制可能出現(xiàn)的風(fēng)險，提升招投標管理的科學(xué)性，另一方面也可以在管理模式上為招投標管理工作提供比較穩(wěn)定的系統(tǒng)支持，提高公司各職能部門的管理效能，從而提升整個招投標工作的效率。因此要促進建筑工程的順利實施，就必須重視并加強招投標工作的風(fēng)險管理。

2.2 提升企業(yè)的經(jīng)濟效益

建筑行業(yè)內(nèi)，各建筑企業(yè)競爭激烈、風(fēng)險頻發(fā)，從某種程度上來說對建筑企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展具有限制性。而招投標的風(fēng)險管理能夠通過合理的管理來預(yù)測評估并及時有效規(guī)避潛在風(fēng)險，從而實現(xiàn)降低潛在風(fēng)險產(chǎn)生的損失，實現(xiàn)工程資源的優(yōu)化配置，經(jīng)濟效益最大化的目標。一方面，工程招投標風(fēng)險管理可以以輸出最優(yōu)安全控制方式和風(fēng)險控制方式為前提，合理調(diào)控潛在風(fēng)險，從而最大限度地規(guī)避或防范潛在風(fēng)險[3]。另一方面，有利于合理控制和分配各種工程資源和各類費用，最大化提升經(jīng)濟效益。

3.建設(shè)工程招投標概述

建設(shè)工程招投標，是在工程項目采購行為中，招標人先公布采購需求，吸引投標人按同等條件競爭，組織技術(shù)、經(jīng)濟等方面專家依程序進行綜合評審，擇優(yōu)選定項目中標人的過程。我國《招標投標法》等根據(jù)資金來源和總價劃分，對工程項目招投標中必須招標和可以不進行招標的工程范圍進行了規(guī)定。

3.1 建設(shè)工程招投標的主要特征

招投標行為的主要特征體現(xiàn)為明確性、公開性、簡便性。所謂明確性，是指招標方明確、選擇標準明確，公開性是指招投標全過程應(yīng)做到公開、公平、公正；簡便性則體現(xiàn)為招標過程及結(jié)果一次性確定。同時，建設(shè)工程項目施工招標中，必須符合主管部門規(guī)定的相應(yīng)條件，分為一般條件和基本條件。一般條件是指根據(jù)招投標的內(nèi)容招標人（即建設(shè)單位）和招標項目（即建設(shè)項目）應(yīng)具備的條件?；緱l件是指根據(jù)《招標投標法》第九條的規(guī)定，不同性質(zhì)的建設(shè)工程項目及其不同階段，審批方式不同，法律法規(guī)中規(guī)定的招標條件也各不相同，具體分為公路工程施工招標、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標、勘察、設(shè)計項目招標、建設(shè)工程設(shè)備或貨物招標、建設(shè)工程方案設(shè)計招標、鐵路工程建設(shè)項目招標。

3.2 建設(shè)工程招投標的主要程序

建設(shè)工程項目中的招投標的一般程序有招標、投標、開標和評標、定標簽約。招標行為可分為準備階段的招標備案、準備招標文件。招標階段的發(fā)布招標公告、資格預(yù)審、發(fā)售招標文件、勘察工程項目現(xiàn)場、標前會議、接受投標人標書和保函。決標成交階段的開標、評標和定標、中標公示、發(fā)出中標通知書、簽訂中標合同。投標的一般程序包含：投標前期工作、報名及參加資格預(yù)審、領(lǐng)取研究招標文件、調(diào)查投標環(huán)境和參加標前會議、辦理投標擔(dān)保、投標文件遞交或修改撤回等環(huán)節(jié)。投標人遞交標書及投標保證金后，由招標人和隨機抽選的專家組成評標委員會，根據(jù)項目類型選取使用綜合評標法、經(jīng)評審的最低價中標法，以及其他評標方法等進行初步評審和詳細評審，根據(jù)條件推薦中標候選人。評標結(jié)果確定后，應(yīng)在相關(guān)工程交易中心網(wǎng)站進行公示，公示時間不得少于3個工作日，同時發(fā)出中標通知書并進行正式簽約準備，合同簽訂后，招標工作即告結(jié)束，簽約雙方都必須嚴格履行合同。

4.建設(shè)工程招投標法律風(fēng)險解讀

由于建設(shè)工程項目規(guī)模大、金額高、履行時間長、技術(shù)復(fù)雜，再加上由于時間緊張工程招投標過程倉促，從而可能會導(dǎo)致合同條款完備性不夠、合法性不足，給之后的合同履行帶來很大困難。因此，中標后，發(fā)包人和承包人在合同實質(zhì)性內(nèi)容內(nèi)，還必須通過合同談判，調(diào)整具體協(xié)議條款并認證，最終形成的文件對雙方均有法律約束力。

在合同簽訂前，承包人對合同進行審查分析的主要目標為：澄清標書中含混不清的條款并充分解釋；審查投標文件，平衡承保人權(quán)利義務(wù)；利用發(fā)包人的某些變更協(xié)商有利價格。合同效力的審查與分析主要從合法性審查、完備性審查和條款內(nèi)容審查入手，審查合同主體、訂立過程、工程項目、合同內(nèi)容是否合法；審查合同文件、合同條款是否完備；審查工作范圍是否明確、雙方權(quán)利和義務(wù)是否公平合理。

建設(shè)工程合同訂立過程中，招標人、投標人以及招標代理機構(gòu)之間因招投標行為形成密切的經(jīng)濟聯(lián)系，從訂立合同的過程看，可將招投標程序區(qū)分為要約邀請、要約、承諾3個階段。招標投標是為市場交易即財產(chǎn)轉(zhuǎn)移而服務(wù)。在民法上主體法律地位平等、當(dāng)事人意思表達自由、等價有償是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系所具有的基本特點，招標投標行為也充分體現(xiàn)了平等主體間的以上財產(chǎn)關(guān)系特性?！逗贤ā分幸裁鞔_規(guī)定，招標公告是要約邀請。招標文件雖然對招標項目有詳細介紹，但因缺少價格要件所以合同不能成立，項目成交的價格不具備要約的基本特征，屬于要約邀請，而符合投標的條件屬于要約，中標通知書屬于承諾。

建設(shè)工程招投標的程序，始于發(fā)布招標公告和投標邀請書，結(jié)束于中標通知書到達投標人，當(dāng)招標人收到投標文件后，經(jīng)過法定的開評標程序，定標后發(fā)中標通知書，其行為法律性質(zhì)應(yīng)為合同法上的承諾。通知書發(fā)出后即產(chǎn)生法律效力。因此，當(dāng)中標通知書發(fā)出以后，中標人或者招標人悔標、拒不承認中標結(jié)果、拒不簽訂建設(shè)工程合同書的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

5.建設(shè)工程招投標面臨的新問題

招投標立法體系，是與招投標活動有關(guān)的全部現(xiàn)行法律法規(guī)和政策組成的有機聯(lián)系整體。隨著市場、經(jīng)濟政策的變化，招投標立法方面也不斷發(fā)展。2018年上半年，國家發(fā)改委先后頒行了《必須招標的工程項目規(guī)定》以及《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定》調(diào)整了必須招標的工程項目范圍，對于工程項目應(yīng)先考察其項目資金來源確定性質(zhì)，再結(jié)合項目類型量化分析從而作出判斷。隨著國家“一帶一路”、京津冀、長江經(jīng)濟帶等國家經(jīng)濟戰(zhàn)略的推進以及城市綜合管廊、大型停車場、海綿城市的升級建設(shè)需求，國企改制作為繼續(xù)深化改革的重點已全面啟動，PPP、EPC等新型建設(shè)模式的引入，必將為建筑行業(yè)增長持續(xù)不斷地注入源動力。與此同時，其中隱含的建設(shè)工程招投標新型法律風(fēng)險也逐漸聚集顯現(xiàn)。2018年初 PPP條例被列入立法工作計劃。伴隨著財政部對PPP項目庫的規(guī)范清理，PPP行業(yè)已經(jīng)進入了平穩(wěn)發(fā)展期。在此背景下需要對PPP立法要整體謀劃配套制度，對《招標投標法》中的問題進行頂層判斷，如立法中最尖銳的“兩標并一標”的問題懸而未決，導(dǎo)致社會資本方積極性明顯銳減， 無形中影響了PPP項目的后期推進。

2017年，國務(wù)院發(fā)文要求完善工程建設(shè)組織模式，目前尚無完整的工程總承包方面的法律法規(guī)，導(dǎo)致各地在落實工程總承包模式時主要依據(jù)地方政策文件進行，差異較大，存在著巨大的法律風(fēng)險。（1）招標文件分項的優(yōu)先解釋順序風(fēng)險；（2）PPP+EPC項目中的招投標法律風(fēng)險。“PPP＋EPC”模式的組合，適應(yīng)了當(dāng)前工程建設(shè)市場和建設(shè)施工企業(yè)的需要，具有較好的發(fā)展前景，但EPC+PPP模式在招投標程序方面的合法性基礎(chǔ)，從法律規(guī)定看，符合允許不進行二次招標的范圍是“特許經(jīng)營項目”而并非“PPP項目”。然而，“特許經(jīng)營項目”和“PPP項目”二者關(guān)系如何，是否相同含義以及可否互相替換尚不明確。因此，利用“PPP+EPC”的操作方式避免二次招標的確有其合理性，但是在缺乏法律法規(guī)明確解釋的情況下，這一方式可能“合理而不合法”此外，EPC+PPP項目中，建設(shè)施工環(huán)節(jié)中的管理部門（政府質(zhì)量、安全監(jiān)管部門）應(yīng)如何履責(zé)、開展質(zhì)量和安全監(jiān)管工作等問題，以及其中企業(yè)法律風(fēng)險應(yīng)如何進行有效防控，都需要在實踐中進一步研究和探索。

6.結(jié)語

為了規(guī)范建筑企業(yè)招投標管理活動，本文在明確招投標法律風(fēng)險的前提下，梳理研究了招標、投標、開標、評標全過程中常見的法律風(fēng)險點，同時結(jié)合建筑企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略規(guī)劃目標，達到識別潛在風(fēng)險，強化風(fēng)險預(yù)控，提升招投標管理工作的科學(xué)性和提升企業(yè)的經(jīng)濟效益。