建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄是否屬于行政處罰

案件來源

一審：四川省米易縣人民法院（2019）川0421行初16號

二審：四川省攀枝花市中級人民法院（2019）川04行終67號

裁判要旨

（2021年修訂前的）《行政處罰法》第八條所規(guī)定的處罰措施種類中，并不包括“不良行為記錄扣分”，而《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》第十七條亦規(guī)定，不良行為記錄扣分不替代其他行政處罰。因此，對建筑企業(yè)進行建筑市場主體不良行為記錄扣分后，再對其作出罰款的行政處罰，并不違反“一事不二罰”原則。

案件經(jīng)過

涉案工程項目為白馬二期移民新村第五組團工程。四川明興建設(shè)集團有限公司（以下簡稱“明興公司”）作為投標人參加了涉案項目的招標投標活動并最終中標。

2017年9月11日，米易縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局（以下簡稱“米易縣住建局”）決定對明興公司在涉案工程項目公開招投標中存在弄虛作假行為立案查處。

米易縣住建局經(jīng)調(diào)查，認為明興公司在投標文件中所附的業(yè)績資料確屬虛假，違反了《招標投標法》第三十三條的要求，于2017年12月25日作出米住建監(jiān)罰[2017]第5號《建設(shè)行政處罰決定書》（以下簡稱“5號《處罰決定》”），依據(jù)《招標投標法》第五十四條的規(guī)定，決定對明興公司處以罰款407660元。

在5號《處罰決定》作出后，米易縣住建局根據(jù)《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》的規(guī)定，對明興公司進行了不良行為記錄扣分。明興公司不服5號《處罰決定》，以米易縣住建委局在作出處罰決定前，僅向該公司送達《建設(shè)行政處罰事先告知書》，而未送達《建設(shè)行政處罰聽證告知書》，未保障該公司所享有的法定聽證權(quán)利為由，于2018年6月22日向法院提起行政訴訟。

在訴訟過程中，米易縣住建局于2018年9月27日作出米住建監(jiān)罰撤[2018]第1號《撤銷行政處罰決定書》，撤銷了其作出的5號《處罰決定》。

2018年10月11日，米易縣住建局重新作出《建設(shè)行政處罰事先告知書》及《建設(shè)行政處罰聽證告知書》并送達明興公司。此后，米易縣住建局聽取了明興公司的陳述和申辯意見，并按規(guī)定履行了聽證程序應(yīng)盡的義務(wù)。

2018年12月17日，米易縣住建局重新作出米住建監(jiān)罰[2018]第10號《建設(shè)行政處罰決定書》（以下簡稱“10號《處罰決定》”），以和5號《處罰決定》同樣的事實和理由，仍然決定對明興公司處以罰款407660元。

明興公司不服10號《處罰決定》，以該處罰決定認定事實不清、裁量不合理為由，再次向法院提起行政訴訟。明興公司特別提出，米易縣住建局雖然自行撤銷了5號《處罰決定》，但仍對該公司進行了不良行為記錄扣分，該不良行為記錄扣分實質(zhì)上對該公司已作出了行政處罰，因此，米易縣住建局再次作出10號《處罰決定》，違反了“一事不再罰”的基本原則。

法院觀點

一審法院四川省米易縣人民法院認為：

首先，根據(jù)《招標投標法》第三十三條及第五十四條的規(guī)定，投標人以其他方式弄虛作假，騙取中標的，“造成損失”僅是承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，并不是承擔(dān)行政處罰行政責(zé)任的前提條件。本案中，明興公司的行為，根據(jù)《招標投標法實施條例》第四十二條第二款的規(guī)定，屬于在招標投標活動中以其他方式弄虛作假的情形，應(yīng)當給予行政處罰。米易縣住建局在“千分之五以上千分之十以下”的自由裁量范圍內(nèi)，選擇最低限額的千分之五作為處罰標準，對明興公司明顯有利，因而具有合理性。

其次，2017年版《行政處罰法》第八條所規(guī)定的處罰措施種類中，并不包括“不良行為記錄扣分”，而《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》第十七條亦規(guī)定，不良行為記錄扣分不替代其他行政處罰。因此，根據(jù)前述規(guī)定，對建筑企業(yè)進行不良行為記錄扣分后，仍然可以對其給予行政處罰，因而米易縣住建局基于前述事實依法對明興公司進行扣分后，再對明興建設(shè)公司處以罰款的行政處罰，并不違反“一事不再罰”的原則。

最后，米易縣住建局在對明興公司作出行政處罰決定前，履行了立案、調(diào)查、處罰事先告知、處罰前聽證等程序，辦案程序合法。

綜上，米易縣住建局作出的10號《處罰決定》認定事實清楚、證據(jù)充分、程序合法、適用法律正確。一審法院據(jù)此判決駁回了明興公司的訴訟請求。

明興公司不服一審判決，向二審法院提起上訴，并補充提出，涉案工程項目的招標人將該公司的投標進行了復(fù)評，說明其違法行為輕微，故不應(yīng)受到處罰。

二審法院四川省攀枝花市中級人民法院同意一審法院的事實認定以及裁判結(jié)論，并進一步認為：

首先，明興公司在本次招投標過程中提供虛假業(yè)績的目的是騙取中標，損害了正常的招投標秩序和潛在的投標人利益，導(dǎo)致招標人可能重新組織招標或評標，增大了行政管理成本及效率，使招標人重新評標的招標價增加了，給招標人造成了損失。正因為其中標無效的后果導(dǎo)致了行政處罰。

其次，米易縣住建局2017年12月25日對明興公司第一次作出的5號《處罰決定》因程序瑕疵已被該局自行撤銷，該局亦系在撤銷第一次行政處罰后重新作出的10號《處罰決定》。因此，米易縣住建局對明興公司的不良行為記錄扣分不替代罰款的行政處罰，并不違反“一事不二罰”原則。

最后，評標委員會的評標性質(zhì)是受招標人委托對投標人的要約（投標文件）決定承諾的過程，評標行為本身的性質(zhì)是締約過程的民事行為，評標委員會將明興公司存在虛假業(yè)績的投標文件納入評標范圍，是對招標人締約權(quán)利的部分放棄，但并不能代替和否定明興公司提交虛假業(yè)績這一行為的應(yīng)受行政處罰性。

綜上，二審法院判決駁回了明興公司的上訴，維持一審判決。

焦點分析

本案中，各方對于明興公司在涉案工程項目中提交了虛假業(yè)績材料的事實并無異議，爭議的焦點更多集中在該公司是否屬于中標人、是否存在危害后果以及裁量情節(jié)是否過重等問題上。而在所有的爭議焦點中，該公司提出的“米易縣住建局在對其違法行為進行不良行為記錄后仍繼續(xù)作出行政處罰違反‘一事不二罰原則”觀點，直接影響了本案的處理結(jié)果，同時也對如何清晰認知招標投標領(lǐng)域中廣泛存在的“不良行為記錄”這一信用管理措施的性質(zhì)有著借鑒意義。

“一事不二罰”原則在行政處罰中的理解與適用

“一事不二罰”，也叫“一事不再罰”“禁止雙重處罰”，系指對違法行為人的同一違法行為不得以同一事實和同一依據(jù)，給予兩次以上的處罰。

“一事不二罰”原則來源于刑事司法領(lǐng)域，是刑事法治的基本原則和要求。基于刑事處罰與行政處罰所共同的對當事人的懲戒性，為了秉持過罰相當，保護當事人（本文中即指行政相對人）的信賴利益，維護法律的安定性，避免重復(fù)處罰與多頭處罰，“一事不二罰”原則被行政法領(lǐng)域予以了部分吸收，并在我國《行政處罰法》中予以了體現(xiàn)。

我國2021年修訂前的《行政處罰法》第二十四條規(guī)定，“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。而在2021年修訂后的《行政處罰法》第二十九條，則對舊法的規(guī)定作出進一步完善，在繼續(xù)明確“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”的同時，還要求“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”。

從目前《行政處罰法》的規(guī)范要求和執(zhí)法司法實踐看，“一事不二罰”原則根據(jù)處罰實施主體數(shù)量的不同，其適用亦有不同。

其一，若是同一行政處罰實施主體，則對當事人的一個違法行為，不應(yīng)依據(jù)同一法律規(guī)范進行重復(fù)處罰。

這里是指，對于當事人所存在的違反某一法律規(guī)范的行為，依據(jù)該法律規(guī)范而有權(quán)對該違法行為予以處罰的行政機關(guān)，僅能對當事人作出一個行政處罰決定，而不能重復(fù)處罰。也即，在行政機關(guān)已經(jīng)對當事人作出行政處罰的情況下，其若認為原處罰存在問題，則應(yīng)當撤銷原處罰決定后再重新作出處罰決定，而不能在原處罰決定仍然存在的情況下，又針對原處罰決定中所認定的違法行為再增加作出一個處罰決定。

其二，若是不同行政處罰實施主體，則對當事人的一個違法行為，不應(yīng)基于不同法律規(guī)范給予兩次以上罰款的行政處罰。

當調(diào)整不同社會關(guān)系的法律規(guī)范在違法行為的構(gòu)成要件上存在交叉時，就會產(chǎn)生一個違法行為違反兩個以上法律法規(guī)的情況。此種規(guī)范競合的情況下，為保護不同法益，則對于依據(jù)各自法律規(guī)范均有行政處罰職權(quán)的不同行政機關(guān)，是可以對這一個違法行為作出多個行政處罰決定的。但是，若是選擇罰款作為行政處罰的措施和種類的話，則多個處罰決定中只能有一個包括罰款，而不能進行多次罰款。

典型如建筑工程領(lǐng)域，作為施工單位的投標人為謀取中標而向招標人行賄的，就同時違反了我國《招標投標法》第三十二條第三款及《建筑法》第十七條第二款的規(guī)定，招標投標行政監(jiān)督部門依據(jù)《招標投標法》第五十三條以及建設(shè)行政主管部門依據(jù)《建筑法》第六十八條均有權(quán)對該違法行為予以處罰，若其中一個機關(guān)在先作出的處罰決定中含有罰款的處罰措施，則另一機關(guān)在后作出的處罰決定即不能再對當事人處以罰款，但可以處以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等其他處罰。

根據(jù)以上分析可見，本案中，明興公司實施了提交虛假材料謀取中標的行為，違反了《招標投標法》第三十三條的規(guī)定，米易縣住建局依據(jù)該事實及前述法律規(guī)范，對明興公司進行了不良行為記錄扣分以及作出了10號《處罰決定》。由此，本案屬于前述的“同一行政處罰實施主體”的情形。也因此，在10號《處罰決定》之前的5號《處罰決定》已經(jīng)被米易縣住建局自行撤銷的情況下，若米易縣住建局對明興公司所作出的“建筑市場責(zé)任主體不良記錄扣分”屬于行政處罰，則該局再次作出10號《處罰決定》明顯違反“一行為不二罰”的原則要求，應(yīng)屬違法。

“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為記錄扣分”屬于信用管理措施，一般情況下不屬于行政處罰

1.“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為記錄扣分”措施的由來

信用管理常被稱為“黑名單制度”，源于地中海的商業(yè)貿(mào)易活動，最初是商人之間的一種信用評價。

在我國，黨的十八大提出“加強政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信建設(shè)”，黨的十八屆三中全會提出“建立健全全社會征信體系、褒揚誠信，懲戒失信”，信用管理與懲戒也由此逐步進入我國的社會治理層面。2012年我國《民事訴訟法》修訂后，失信聯(lián)合懲戒首先運用于司法判決執(zhí)行領(lǐng)域，通過限制購買飛機票和動車高鐵票等，促使失信被執(zhí)行人懾于失信懲戒而主動履行法律義務(wù)。此后這一做法也逐漸拓展到行政執(zhí)法領(lǐng)域。

不過，早在全國范圍內(nèi)倡導(dǎo)信用管理與懲戒之前，在建設(shè)行政管理領(lǐng)域，即已有基于信用管理而進行的制度嘗試。

2006年6月，原建設(shè)部（現(xiàn)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部）為貫徹落實《建設(shè)部關(guān)于加快推進建筑市場信用體系建設(shè)工作的意見》，繼續(xù)推進全國建筑市場信用體系建設(shè)工作，曾起草了《建筑市場誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》和《全國建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄基本標準（征求意見稿）》，并面向社會公開征求意見。

受建設(shè)部的影響，包括四川、湖南等多個省市也探索制定了自己的建筑市場誠信規(guī)定。本案中的四川省，更是其中的典型，其于2006年7月，即制定并印發(fā)了《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理暫行辦法》，又于2014年5月制定了《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》，該辦法在2017年進行了修訂，又在2020年再次公示了修訂草案公開征求意見稿，擬繼續(xù)進行進一步的修訂。

而本案米易縣住建局據(jù)以對明興公司進行不良記錄扣分就是前述《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》。

2.行政處罰有其概念及構(gòu)成要件，這也是判斷某一行政管理措施是否屬于行政處罰的基礎(chǔ)

筆者在上一期的《“不予退還投標保證金”不屬于行政處罰》一文中，曾對我國《行政處罰法》中行政處罰的概念和構(gòu)成要件進行了列舉，這一概念及構(gòu)成要件同樣可以用于判斷本案中的信用管理措施是否屬于行政處罰。

在此再次簡言之，根據(jù)我國2021年修訂后的《行政處罰法》第二條的規(guī)定，行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。

根據(jù)這一規(guī)定，行政處罰的構(gòu)成要件應(yīng)包括“行為主體系行政機關(guān)”“行為對象系違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織”“行為效果是以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒”三部分。因此，結(jié)合修訂后《行政處罰法》第九條第六項的規(guī)定，對于法律法規(guī)中所規(guī)定的行政機關(guān)的某一行為，在符合《行政處罰法》第二條關(guān)于行政處罰的定義或構(gòu)成要件時，即應(yīng)屬于行政處罰的一種而應(yīng)受《行政處罰法》的規(guī)制。

3.“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為記錄扣分”措施一般情況下僅是一種記錄，不具備懲戒屬性，因而不屬于行政處罰

首先，從“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為”的概念來看。原建設(shè)部在《建筑市場誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》第五條第三款中，將“建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄”定義為：不良行為記錄是指建筑市場責(zé)任主體在工程建設(shè)過程中違反有關(guān)工程建設(shè)的法律、法規(guī)、規(guī)章或強制性標準，經(jīng)縣級以上建設(shè)行政主管部門或其委托的執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)查實和行政處罰，形成的不良行為記錄。

而《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》雖然在第二條第二款中對不良行為記錄的概念界定比較模糊，但是在該辦法的附件《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為與扣分標準》中，所列舉的每一個扣分項，都有相對應(yīng)的處罰依據(jù)。也就是說，處罰決定作出在前，不良記錄扣分在后。

由此，從既有的關(guān)于“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為記錄”的規(guī)范性文件可見，這一記錄或扣分行為都是發(fā)生在處罰決定作出后，是對處罰決定的一種后續(xù)記錄，并非對違法行為作出獨立的認定。

其次，從“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為”的法律效果來看。如前所述，行政管理措施屬于行政處罰的一個重要特征是其具有懲戒屬性，即該措施的實施將導(dǎo)致當事人的權(quán)益被減損或者義務(wù)被增加。

有學(xué)者統(tǒng)計，當前我國的信用管理措施中，按照對失信人的約束程度，失信懲戒措施可以分為懲罰類措施、禁止類措施、限制類措施、加強監(jiān)管類措施、公示類措施、參考類措施等。其中，加強監(jiān)管類措施、公示類措施和參考類措施，因并不直接具有懲戒屬性，而原則上不屬于行政處罰。

原建設(shè)部《建筑市場誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》中，并未對誠信信息如何運用作出具體規(guī)定。而《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》則在第二章、第四章中，規(guī)定了“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為記錄”應(yīng)用的五種方式：一是不良行為記錄統(tǒng)一在官方網(wǎng)站上公布；二是將一定分值以下的企業(yè)列入重點監(jiān)督企業(yè)名單，或由主管機關(guān)對其市場準入條件進行重新監(jiān)督審查；三是招標人可以無不良行為記錄作為投標人信譽要求納入招標文件；四是不良行為記錄作為評獎表彰的依據(jù)；五是在法律要求將企業(yè)誠信狀況作為審批條件的，在進行審批時將不良行為記錄信息作為重要參考。明顯可見，前述應(yīng)用一屬于公示類措施，應(yīng)用二屬于加強監(jiān)管類措施，應(yīng)用三至五屬于參考類措施。

據(jù)此，在行政處罰作出后，基于該處罰決定，信用措施管理機所作出的“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為記錄”在性質(zhì)上不屬于性質(zhì)處罰。而這，也是本案一審、二審法院認為米易縣住建局對明興公司進行不良記錄扣分行為不屬于行政處罰，不構(gòu)成其后續(xù)作出10號《處罰決定》障礙的原因所在。

“建設(shè)市場責(zé)任主體不良行為記錄扣分”在當前適用中仍需注意的法律風(fēng)險

1.當據(jù)以作出不良行為記錄扣分的基礎(chǔ)行政處罰決定被撤銷或無效時，該不良行為記錄扣分亦應(yīng)當及時撤銷

如前所述，無論是原建設(shè)部還是四川省的規(guī)范性文件中，都明確不良行為記錄扣分的前提是存在已被行政處罰的違法行為。并且，原建設(shè)部規(guī)定要求，各省、自治區(qū)和直轄市建設(shè)行政主管部門應(yīng)建立不良記錄信息修正維護機制，保證信息準確和有效。《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》第三章第十一條亦明確規(guī)定：“住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳將建立不良行為記錄信息修正機制，保證信息客觀、準確。不良記錄修正機制是指對發(fā)布的錯誤失當信息因當事人申訴、信訪和行政復(fù)議、行政訴訟被確認后進行的修正，或根據(jù)已公布不良行為單位的整改情況，對公布期限進行調(diào)整?！?/p>

因此，當據(jù)以作出不良行為記錄扣分的基礎(chǔ)行政處罰決定被撤銷或無效時，該不良行為記錄扣分亦應(yīng)當及時通過修正機制予以撤銷，以保障當事人的合法權(quán)益，避免信用管理機關(guān)的違法風(fēng)險。

而本案中“一事不二罰”爭議產(chǎn)生的源頭，也恰是因為米易縣住建局在2018年9月自行撤銷5號《處罰決定》后，在2018年12月重新作出10號《處罰決定》前仍未能及時修正對明興公司進行的不良記錄扣分所導(dǎo)致。由此可見，雖10號《處罰決定》合法，但米易縣住建局在信用管理上的缺位應(yīng)予指正。

2.在沒有法律法規(guī)認定違法并作出處罰的情況下，設(shè)置不良記錄扣分事項涉嫌違法創(chuàng)設(shè)行政處罰，存在較大法律風(fēng)險

筆者注意到，在四川省2020年擬對《四川省建筑市場責(zé)任主體不良行為記錄管理辦法》再次進行修改并向社會公開征求意見的修訂草案中，對建筑市場責(zé)任主體不良記錄的范圍進行了擴大，在第五條增加了“日常監(jiān)督中現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)建筑市場責(zé)任主體違法違規(guī)行為，違法違規(guī)單位或個人簽字確認后無異議，可現(xiàn)場對存在違法違規(guī)行為的單位和個人進行不良行為記錄”。

若前述修改實現(xiàn)，則意味著在沒有在先處罰的情況下，信用管理機關(guān)可以徑行認定違法違規(guī)行為并進行不良行為記錄。但這是具有極大法律風(fēng)險的。因為四川省的管理辦法，明確規(guī)定不良行為記錄是需要通過官方網(wǎng)站向社會予以公示的。如果是在先有處罰決定的情況下，這種公示接近于對處罰決定的公示，一定程度上可以認為對被處罰的當事人而言并未額外增加懲戒。但如果沒有在先處罰決定，這種公示則明顯具有懲戒屬性，屬于對不良記錄主體的聲譽罰，類似于通報批評。而四川省的管理辦法從法律位階上僅系一般規(guī)范性文件，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定是無權(quán)創(chuàng)設(shè)通報批評這一行政處罰的。此時，被作出不良記錄扣分的當事人若提起行政訴訟，不僅該扣分行為面臨撤銷，四川省管理辦法亦存在被附帶提起規(guī)范性文件審查的風(fēng)險。

（作者簡介：蔡錕，北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人，律師，原中級人民法院行政庭法官，曾任財政部政府采購專家審查委員會專家委員）

（責(zé)編：戎素梅）