論我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的不足及完善

王海英 李相儒

（煙臺(tái)大學(xué)，山東煙臺(tái)，264005）

一、引言

在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，世界各國之間的投資往來日益密切，隨之投資爭端的數(shù)量也呈不斷上升的趨勢(shì)[1]。目前來說，絕大多數(shù)國際投資協(xié)定中規(guī)定了用來解決投資者與國家間投資爭端的主要方法是投資者——國家爭端解決機(jī)制（Investor-State Dispute Settlement，以下簡稱“ISDS機(jī)制”）中的國際投資仲裁[2]。但是隨著國際投資仲裁的應(yīng)用，許多弊端也逐漸暴露出來，諸如側(cè)重于保護(hù)投資者權(quán)益，而東道國試圖維護(hù)國家主權(quán)的想法則無法通過ISDS機(jī)制得以銜接。由此，投資爭端預(yù)防機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸受到許多國家的重視。

自我國提出“一帶一路”倡議以來，外商投資的數(shù)量及質(zhì)量不斷提高，出現(xiàn)投資爭議也不可避免。在此情形下，我國通過頒布《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）等相關(guān)法律法規(guī)，逐步構(gòu)建外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，為保障我國良好的營商氛圍和投資環(huán)境添磚加瓦。但是我國在投資爭端預(yù)防機(jī)制設(shè)立過程中尚存在投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)行政化、外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制仍有改進(jìn)空間，以及雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱“BIT”）中預(yù)防機(jī)制不完善等問題。本文通過分析我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的現(xiàn)狀，歸結(jié)出其存在的主要問題，進(jìn)而提出具有針對(duì)性和可行性的完善建議，為我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的發(fā)展保駕護(hù)航。

二、我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的現(xiàn)狀及問題

隨著對(duì)外開放不斷加深，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展愈發(fā)成熟，外商投資的數(shù)量和質(zhì)量也處于上升階段，我國期待通過BIT來平衡投資者與東道國之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系[3]65-81。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，我國逐漸意識(shí)到“投資便利化”的重要意義，認(rèn)識(shí)到投資爭端預(yù)防機(jī)制對(duì)于一個(gè)國家改善投資環(huán)境及持續(xù)吸引外國投資者的重要性。尤其是在《外商投資法》頒布之后，投資爭端的預(yù)防與解決有了國內(nèi)法層面上的依據(jù)支撐，我國對(duì)待投資爭端的態(tài)度由注重事后解決逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防與事后解決并重，并開始采取一些積極措施來建立投資爭端預(yù)防機(jī)制[4]88-98。

（一）我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的現(xiàn)狀

目前我國投資爭端預(yù)防機(jī)制主要指的是外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制?！锻馍掏顿Y法》第26條規(guī)定該機(jī)制的主要功能在于及時(shí)處理外商投資企業(yè)或投資者的訴求，統(tǒng)籌完善有關(guān)政策措施。由此可知，外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制的具體作用便是投資爭端預(yù)防，避免由于外國投資者不了解我國市場(chǎng)的交易習(xí)慣或?qū)φ?、行政行為產(chǎn)生誤解而引起投資爭端，很大程度上可以幫助我國政府了解外國投資者的訴求。除此之外，商務(wù)部頒布的《外商投資企業(yè)投訴工作辦法》（以下簡稱《投訴辦法》）規(guī)定，設(shè)立全國外商投資企業(yè)投訴中心（以下簡稱“投訴中心”）作為統(tǒng)籌全國范圍內(nèi)投訴工作的機(jī)構(gòu)，其主要作用在于優(yōu)化營商環(huán)境并保護(hù)外國投資者在華的合法權(quán)益；并且，該辦法第19條還規(guī)定了投訴工作機(jī)構(gòu)應(yīng)在受理投訴之日起60個(gè)工作日內(nèi)辦結(jié)受理的投訴事項(xiàng)，這一規(guī)定有助于縮短投訴受理時(shí)間，提高投訴工作機(jī)構(gòu)的工作效率。

我國目前構(gòu)建的投資爭端預(yù)防機(jī)制尚處于初步運(yùn)行階段，相關(guān)立法以及設(shè)立的機(jī)構(gòu)為我國今后促進(jìn)投資便利化、減少投資爭端進(jìn)入仲裁程序奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）我國投資爭端預(yù)防機(jī)制存在的主要問題

結(jié)合我國有關(guān)投資爭端預(yù)防機(jī)制相關(guān)法律規(guī)定，以及現(xiàn)有投資爭端預(yù)防機(jī)制的運(yùn)行模式，可將我國投資爭端預(yù)防機(jī)制存在的主要問題歸結(jié)為如下三個(gè)方面：

1.投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)行政化特點(diǎn)突出

伴隨著投資爭端預(yù)防機(jī)制的構(gòu)建，我國在《投訴辦法》中引入了機(jī)構(gòu)治理的方式進(jìn)行投資爭端的預(yù)防。其中《投訴辦法》第7條規(guī)定了縣級(jí)以上政府應(yīng)當(dāng)指定機(jī)構(gòu)或部門負(fù)責(zé)投訴工作。由此可見，我國對(duì)于投資爭端預(yù)防機(jī)制的構(gòu)建采取了機(jī)構(gòu)治理的模式，即在中央層面上，設(shè)立全國外商投資企業(yè)投訴中心，統(tǒng)籌全國外商投訴工作；同時(shí)在地方層面上，由縣級(jí)以上政府指定相關(guān)機(jī)構(gòu)來處理當(dāng)?shù)氐耐馍掏对V問題[4]88-98。機(jī)構(gòu)治理在一定程度上可以預(yù)防爭端的發(fā)生，進(jìn)而減少投資風(fēng)險(xiǎn)帶來的損害，但也同時(shí)為投資者帶來爭端解決行政化的擔(dān)憂。投訴中心與地方政府指定的投訴受理機(jī)構(gòu)屬于國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，其工作人員是否具備解決投資糾紛和處理投資投訴的能力、能否妥善中立地處理外國投資者與東道國之間的投資糾紛，容易招致外界懷疑。所以說，這種爭端預(yù)防的方式也被披上了“行政化”的外衣。

2.外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制有待完善

投訴中心及各地方投訴受理機(jī)構(gòu)作為外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制中的投訴受理機(jī)構(gòu)，主要用來處理外國投資者提出的投資投訴[5]。但是對(duì)于投訴受理機(jī)構(gòu)中具體運(yùn)轉(zhuǎn)方式的規(guī)定尚有待完善，目前存在的主要問題如下：

其一，投訴受理機(jī)構(gòu)的處理決定尚不具有約束力?！锻对V辦法》第18條規(guī)定投訴受理機(jī)構(gòu)可根據(jù)不同的投訴事宜促成當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議，若被投訴人不履行生效和解協(xié)議，依據(jù)《中華人民共和國外商投資法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第41條的規(guī)定處理。

然而，第41條規(guī)定政府及其工作人員若不履行向外商投資企業(yè)作出的政策承諾以及訂立的有關(guān)合同，則依法追究其責(zé)任。該條文并沒有明確闡述應(yīng)當(dāng)依照何種法律規(guī)定進(jìn)行追責(zé)，投訴人與被投訴人所達(dá)成和解協(xié)議的約束力沒有明確表現(xiàn)出來。而對(duì)于被投訴人沒有按照和解協(xié)議進(jìn)行改正或未作出其他彌補(bǔ)性措施的行為，依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定也不能夠?qū)ζ溆枰蕴幜P，進(jìn)而對(duì)于投資者的權(quán)益保護(hù)造成缺位。

其二，投訴受理機(jī)構(gòu)及其工作人員的追責(zé)制度不健全。我國投訴受理機(jī)構(gòu)及其工作人員在處理投訴時(shí)如果存在失職行為應(yīng)當(dāng)如何追責(zé)，現(xiàn)有規(guī)定尚需進(jìn)一步改進(jìn)?！锻对V辦法》第29條規(guī)定針對(duì)在處理外商投資企業(yè)投訴過程中存在瀆職、泄露商業(yè)秘密等行為的投訴工作機(jī)構(gòu)及其工作人員，將依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)此規(guī)定，若投訴受理機(jī)構(gòu)及其工作人員的行為并未構(gòu)成犯罪，則應(yīng)當(dāng)依法給予處分，而這里的“處分”并未闡明是何種具體處分。此外，要處理因其不當(dāng)行為而產(chǎn)生的投資爭端，往往會(huì)牽涉數(shù)額巨大的經(jīng)濟(jì)成本，而現(xiàn)有針對(duì)投訴受理機(jī)構(gòu)追責(zé)的規(guī)定僅涉及刑事責(zé)任與行政責(zé)任，卻沒有囊括經(jīng)濟(jì)責(zé)任方面的內(nèi)容。

3.BIT中的投資爭端預(yù)防機(jī)制存在不足

隨著我國與其他國家簽訂的BIT愈來愈多，對(duì)于投資爭議所采取的解決方式也逐漸多元化[6]。除了通過國際投資仲裁解決爭端外，我國在與其他國家之前簽訂的BIT中對(duì)投資爭端預(yù)防也有所涉及。例如，在中國與土耳其BIT中，明確規(guī)定了投資者與東道國之間的投資爭議應(yīng)提交東道國國內(nèi)行政復(fù)議程序處理，投資者和相關(guān)締約方應(yīng)盡可能通過善意的磋商和談判解決爭議，若未能通過談判或行政復(fù)議程序解決，則投資者可以選擇解決投資爭端國際中心、依據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》設(shè)立的仲裁庭或東道國有管轄權(quán)的法院作為救濟(jì)路徑。此外，中國與剛果BIT也針對(duì)投資爭議作出了類似的規(guī)定。

由此可見，我國目前在與其他國家簽訂的BIT中，要求首先通過國內(nèi)行政復(fù)議或磋商談判來解決投資爭端，在用盡當(dāng)?shù)匦姓葷?jì)的情況下，允許投資者將爭端提交至解決投資爭端國際中心或國際仲裁庭。而對(duì)于磋商談判這些措施卻缺少明確的程序上規(guī)定，也沒有確定負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作的機(jī)構(gòu)。我國在與其他國家簽訂BIT時(shí)，逐漸認(rèn)識(shí)到將投資爭端預(yù)防機(jī)制納入到協(xié)定中的重要性，但是在內(nèi)容中除了一些宏觀性規(guī)定之外，少有涉及投資爭端預(yù)防的條款，這在很大程度上加重了國內(nèi)有關(guān)投資爭端解決機(jī)構(gòu)的工作負(fù)擔(dān)。而在中國——土耳其BIT中要求投資者將投資爭議首先應(yīng)當(dāng)通過國內(nèi)行政復(fù)議程序加以處理，這在一定程度上也增加了行政機(jī)關(guān)的工作量，并且通過行政復(fù)議來解決投資爭議，其處理的效果及效率往往令人質(zhì)疑。

在我國企業(yè)走出去、外資引進(jìn)來的背景下，可能會(huì)產(chǎn)生大量投資爭端，但我國投資爭端預(yù)防機(jī)制目前仍處于不斷健全的階段，因而難以承受大量投資糾紛案件。此外，我國與外國投資者出現(xiàn)投資爭端，很有可能會(huì)上升到我國與投資者母國之間的爭議，進(jìn)而影響兩國之間的友好合作關(guān)系[7]。

三、國際投資爭端預(yù)防機(jī)制的國際鏡鑒

晚近以來，世界各國為維護(hù)其國家主權(quán)以及改善其投資環(huán)境，在國際投資爭端預(yù)防領(lǐng)域作出了諸多積極嘗試，并取得了良好成效，為我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的構(gòu)建與完善提供了經(jīng)驗(yàn)。

（一）投資監(jiān)察員制度

部分國家試圖通過設(shè)立投資監(jiān)察員制度來處理外國投資者對(duì)投資活動(dòng)的關(guān)注與疑惑，進(jìn)而吸引更多的國際直接投資，這其中最為典型的實(shí)踐便是韓國設(shè)立外國投資監(jiān)察員。韓國于20世紀(jì)90年代末通過《外國投資促進(jìn)法》建立了外國投資監(jiān)察員制度，之后又頒布相關(guān)法令確定了外國投資監(jiān)察員辦公室的有關(guān)職能及運(yùn)行程序，保障了投資爭端預(yù)防能夠獲得國內(nèi)法的認(rèn)可。

韓國為保證投資監(jiān)察員能夠履行緩和韓國政府與外國投資者之間矛盾的責(zé)任，設(shè)置了頗為嚴(yán)格的投資監(jiān)察員選任程序。首先，外國投資監(jiān)察員要通過外國投資委員會(huì)商榷后提名，由韓國貿(mào)易通商部予以推薦，最終由總統(tǒng)決定任命。其次，要求外國投資監(jiān)察員要在國際投資及國際貿(mào)易方面具有專業(yè)的知識(shí)與能力，能夠與有關(guān)機(jī)構(gòu)協(xié)商，提出促進(jìn)投資往來的建議，以回應(yīng)外國投資者的不滿與質(zhì)疑。較為嚴(yán)格的選任程序不僅可以保障外國投資監(jiān)察員具有專業(yè)素養(yǎng)，還可以加強(qiáng)其職能的權(quán)威性。此外，韓國外國投資監(jiān)察員擔(dān)負(fù)著預(yù)防投資爭端與促進(jìn)投資往來的責(zé)任，既要整理與分析相關(guān)外國投資者的投訴信息并提供解決方案，還要為完善國內(nèi)投資環(huán)境建言獻(xiàn)策。

韓國外國投資監(jiān)察員為外國投資者提供“一站式”投訴解決服務(wù)，取得了良好的成效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，韓國外國投資監(jiān)察員近十年來處理的外國投資者投訴案件多達(dá)兩千余起，而韓國作為被訴方的投資爭端案件僅有5起。這一制度之所以取得顯著效果，主要在于投資監(jiān)察員采用雙向溝通模式來開展工作，一方面積極與外國投資者進(jìn)行對(duì)話，另一方面作為解決與應(yīng)對(duì)投訴的官方渠道，可以與相關(guān)政府機(jī)構(gòu)交換意見，緩解矛盾，盡可能避免投資爭端的產(chǎn)生。

巴西近年來在借鑒韓國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，也嘗試設(shè)立投資監(jiān)察員制度。巴西在其外貿(mào)委員會(huì)下設(shè)立投資監(jiān)察員，又稱為國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)。與韓國已有實(shí)踐有所區(qū)別的是，巴西設(shè)立的投資監(jiān)察員是為了符合聯(lián)邦制國家的內(nèi)在需求，投資監(jiān)察員與國家級(jí)、州級(jí)政府機(jī)構(gòu)共同組成應(yīng)對(duì)外國投資者投訴的協(xié)調(diào)中心。在國際層面，巴西于2015年頒布的《投資合作與便利化協(xié)定》（Cooperation And Facilitation Investment Agreement，以下簡稱“CFIA”）中第18條對(duì)投資監(jiān)察員制度予以規(guī)定。這一規(guī)定賦予了巴西投資監(jiān)察員對(duì)外國投資者的疑問或請(qǐng)求予以及時(shí)的反饋并追蹤其利益訴求，協(xié)助東道國政府處理外國投資者與東道國政府之間的矛盾，與有關(guān)私人實(shí)體合作來保障投資監(jiān)管的透明度、為外國投資者提供及時(shí)有效的訊息等職能。目前巴西政府已與十余個(gè)國家簽訂了CFIA，值得注意的是，2020年巴西政府對(duì)外發(fā)布決議，決定將投資監(jiān)察員的服務(wù)對(duì)象范圍由原先僅針對(duì)與巴西簽訂CFIA的國家的投資者擴(kuò)大至所有外國投資者，不再關(guān)注投資者的國籍，這一舉措進(jìn)一步為在投資便利化發(fā)展浪潮下投資爭端預(yù)防機(jī)制的進(jìn)步點(diǎn)明了方向。

（二）聯(lián)合委員會(huì)制度

近年來，聯(lián)合委員會(huì)制度逐漸受到國際社會(huì)的重視，其中最為典型的規(guī)范性文件是巴西CFIA。CFIA第三部分第17條對(duì)聯(lián)合委員會(huì)制度作出具體規(guī)定，即聯(lián)合委員會(huì)負(fù)有監(jiān)督CFIA執(zhí)行并為各方之間的投資關(guān)系提供咨詢的職責(zé)。該委員會(huì)的成員皆來自各締約國，委員會(huì)會(huì)議定期舉辦，由各締約國代表輪流擔(dān)任主席。聯(lián)合委員會(huì)的作用不僅在于促進(jìn)雙邊合作并為締約各方投資活動(dòng)的穩(wěn)定推進(jìn)保駕護(hù)航，而且聯(lián)合委員會(huì)注重對(duì)社會(huì)私主體意見的征詢，盡可能在充分了解投資者、東道國政府以及所涉利益第三方與私營部門意見的基礎(chǔ)上，以友好協(xié)商的方式解決外國投資者關(guān)于投資活動(dòng)的任何問題。雖然有關(guān)私營部門與利益相關(guān)人的參會(huì)議題限制在“具有針對(duì)性的問題”范圍內(nèi)，但由于某一國際投資活動(dòng)往往涉及多方利益，甚至涵蓋社會(huì)公益等方面的問題。因此關(guān)于投資投訴中針對(duì)性問題的處理應(yīng)當(dāng)聽取各方意見。

此外，挪威于2019年公布的BIT范本中第23條也對(duì)聯(lián)合委員會(huì)作出了具有一定代表性的規(guī)定。挪威的BIT范本與巴西CFIA關(guān)于聯(lián)合委員會(huì)的規(guī)定不同之處主要在于會(huì)議舉辦的時(shí)間不同。巴西CFIA規(guī)定委員會(huì)會(huì)議應(yīng)定期舉辦，而挪威BIT范本第23條第2款規(guī)定聯(lián)合委員會(huì)可以在必要時(shí)舉行會(huì)議，即締約方可以在任一時(shí)間提出會(huì)議請(qǐng)求，采用書面方式將請(qǐng)求通知發(fā)送至其他締約方，通知中應(yīng)當(dāng)包括會(huì)議議題、有關(guān)投資的爭議事項(xiàng)等，以確保其他締約方了解會(huì)議開展的依據(jù)。這一規(guī)定較大地增加了聯(lián)合委員會(huì)處理投資問題的靈活性，以便于及時(shí)解決外國投資者與東道國政府之間的矛盾，顯著提高了聯(lián)合委員會(huì)的工作效率。

四、我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的完善

針對(duì)我國投資爭端預(yù)防機(jī)制存在的前述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)在借鑒其他國家有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從以下幾方面予以完善。

（一）改革投資爭端預(yù)防機(jī)制運(yùn)行模式

無論是站在保護(hù)我國公共利益和國家安全的角度上，還是對(duì)于營造良好的投資環(huán)境而言，投資爭端預(yù)防都顯得極為重要。因此，在投資爭端預(yù)防過程中，要注重“行政化”與“去行政化”的動(dòng)態(tài)平衡。著眼于我國構(gòu)建的外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制和ISDS機(jī)制中的國際投資仲裁，應(yīng)當(dāng)避免從“保護(hù)投資者權(quán)益”的極端走向“東道國公共利益本位”的極端。一方面，不能因?yàn)檫^于保護(hù)外國投資者而限制本國國家管制權(quán)[8]；另一方面，也要秉持公平公正的態(tài)度處理投資投訴與投資爭端，形成規(guī)模保護(hù)效應(yīng)，促進(jìn)我國外商投資的發(fā)展。

1.允許相關(guān)利益人參與爭端預(yù)防

由于某一項(xiàng)國際投資往往涉及多個(gè)利益相關(guān)人，一項(xiàng)投資爭端的產(chǎn)生不僅僅會(huì)對(duì)投資者自身利益帶來影響，甚至還會(huì)對(duì)社會(huì)公益產(chǎn)生影響[3]65-81。因此，投資爭端的預(yù)防不僅僅是通過我國投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)來進(jìn)行，還必須要傾聽爭端所涉及行業(yè)相關(guān)利益人的聲音，允許其加入到投資者與我國機(jī)構(gòu)之間的爭端討論中去。

由此，筆者建議可以在借鑒巴西聯(lián)合委員會(huì)有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采取對(duì)應(yīng)措施減少機(jī)構(gòu)治理中的行政化特點(diǎn)。投訴中心及地方政府指定的投訴受理機(jī)構(gòu)在處理外國投資者投訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)召開外國投資者、投訴中心或投訴受理機(jī)構(gòu)與相關(guān)利益人的三方聯(lián)席會(huì)議，廣泛傾聽投資者與相關(guān)利益人的意見與建議，并在會(huì)議結(jié)束后發(fā)布投訴處理公告，公告30日后若無異議則予以備案。會(huì)議的參加者除了投訴中心或投訴受理機(jī)構(gòu)的成員外，還包括爭端所涉及的投資者代表，有關(guān)政府和非政府實(shí)體的代表也可出席。由此觀之，在該模式下處理投資爭端所參考的意見更具有全面性，能避免由于信息不通而忽視了某一方的利益考量，進(jìn)而使得投資投訴在預(yù)防階段沒有得到妥善處理，從而降低投資者與我國政府所耗費(fèi)的時(shí)間、機(jī)會(huì)成本，防止對(duì)其他投資者造成負(fù)面影響。多方利益主體的討論對(duì)話有助于維護(hù)外國投資者、我國政府和社會(huì)之間的關(guān)系，也能大幅提高爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)的辦事效率，增強(qiáng)外國投資者對(duì)我國政府投資服務(wù)的滿意度。所以，賦予利益相關(guān)人直接或間接的發(fā)言權(quán)是減緩?fù)顿Y關(guān)系摩擦的重要手段[9]25-29。

2.賦予投資者行政復(fù)審請(qǐng)求權(quán)

《外商投資法》和《投訴辦法》都規(guī)定了外國投資者遇到投資糾紛時(shí)，有權(quán)向相關(guān)投訴受理機(jī)構(gòu)進(jìn)行申訴，但是除申訴權(quán)外，并未實(shí)質(zhì)性賦予投資者其他救濟(jì)性權(quán)利。雖然《實(shí)施條例》第30條規(guī)定了投資者認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以通過外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制申請(qǐng)協(xié)調(diào)解決，同時(shí)不影響投資者依法申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。但是對(duì)于投資者而言，若其將投資糾紛申訴至投訴受理機(jī)構(gòu)，由于機(jī)構(gòu)或其工作人員的過錯(cuò)而未能協(xié)調(diào)解決糾紛，投資者只能再通過申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟對(duì)自己的合法權(quán)益予以救濟(jì)，在程序上會(huì)耗費(fèi)投資者大量的時(shí)間成本。

此外，《投訴辦法》第22條規(guī)定若投訴人不認(rèn)同當(dāng)?shù)赝对V受理機(jī)構(gòu)的決定，則有權(quán)向上級(jí)機(jī)構(gòu)投訴。上級(jí)機(jī)構(gòu)可以根據(jù)投訴工作細(xì)則決定是否受理原投訴事宜。這一規(guī)定雖然賦予投訴人向投訴受理機(jī)構(gòu)的上級(jí)機(jī)構(gòu)反饋投訴異議的權(quán)利，但是上級(jí)機(jī)構(gòu)最終是否受理卻要根據(jù)其投訴工作細(xì)則決定，同時(shí)也就給予了上級(jí)機(jī)構(gòu)拒絕受理投訴異議的理由基礎(chǔ)，投訴人的救濟(jì)性權(quán)利能否得到保障具有很大的不確定性，長久以往會(huì)打擊投訴人進(jìn)行投訴的信心，進(jìn)而容易將投資不滿或糾紛升級(jí)為投資爭端，使投資爭端預(yù)防機(jī)制喪失了其本身的價(jià)值。

因此，為了降低投資者投資權(quán)益進(jìn)一步受損的可能性，筆者建議賦予外國投資者行政復(fù)審請(qǐng)求權(quán)，即當(dāng)投資糾紛是由于受理糾紛的投訴受理機(jī)構(gòu)或其工作人員的責(zé)任而未能妥善解決，外國投資者則有權(quán)向該機(jī)構(gòu)的上級(jí)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)啟動(dòng)行政復(fù)審程序，來審查外國投資者認(rèn)為可能違反條約義務(wù)或有關(guān)政府承諾的行政行為及措施，進(jìn)而達(dá)到化解投資糾紛的目的。由于上下級(jí)投訴受理機(jī)構(gòu)在其管理的地域范圍內(nèi)具有重合性，上級(jí)投訴受理機(jī)構(gòu)在深入了解當(dāng)?shù)厣虡I(yè)習(xí)慣等情況的基礎(chǔ)上，更加便于受理投訴人對(duì)下級(jí)投訴受理機(jī)構(gòu)的申訴。

行政復(fù)審程序的終局可能是政府認(rèn)識(shí)到其作出的決定存在漏洞，從而在一定時(shí)間內(nèi)撤銷或更改這一決定，亦或政府可以實(shí)施其他補(bǔ)救措施來彌補(bǔ)該決定帶來的消極后果。通過行政復(fù)審程序，我國可以避免參與冗長的仲裁程序，減少對(duì)外國投資者的賠償。這種程序并不會(huì)阻止投資者根據(jù)ISDS機(jī)制提起仲裁程序，但在實(shí)務(wù)中的確可以大幅度降低爭端解決的時(shí)間成本?？傮w而言，行政復(fù)審程序?qū)τ谖覈屯鈬顿Y者來說皆有裨助，前者可以改進(jìn)其投資法律及政策和行政架構(gòu)，進(jìn)而向國際社會(huì)展現(xiàn)優(yōu)良的投資環(huán)境；而后者則可以得到我國對(duì)其投資糾紛相關(guān)問題的快速處理，有助于其追求投資利益最大化，勿需通過時(shí)間與金錢成本高昂的仲裁即可妥善處理投資糾紛，并且能夠維持與我國政府之間的友好關(guān)系[9]25-29。

（二）完善外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制

1.賦予投訴受理機(jī)構(gòu)處理決定以強(qiáng)制執(zhí)行力

在處理外國投資者提出的投資投訴時(shí)，投訴受理機(jī)構(gòu)可以根據(jù)《投訴辦法》第18條列舉的方式進(jìn)行處理，幫助投訴人妥善解決其與被投訴人之間的爭議。但是投訴受理機(jī)構(gòu)所作出的處理決定，需要在有強(qiáng)制執(zhí)行力的基礎(chǔ)上才具有可操作性。

筆者建議我國可以擴(kuò)大投訴受理機(jī)構(gòu)的權(quán)力，提升其在投訴處理過程中的控制力和投訴處理結(jié)果的強(qiáng)制力。一方面，我們可以借鑒韓國外國投資監(jiān)察員制度中的已有實(shí)踐，規(guī)定投訴受理機(jī)構(gòu)有權(quán)強(qiáng)制要求相關(guān)部門在一定時(shí)間內(nèi)回應(yīng)投訴所涉問題，從而減少政府各部門之間相互推諉，提高各部門之間的工作效率，共同推動(dòng)投訴問題的化解。投訴受理機(jī)構(gòu)掌握涉及投訴的相關(guān)信息只是預(yù)防投資爭端的基礎(chǔ)，如果沒有政府部門的積極配合，則現(xiàn)有的不滿投訴極有可能升級(jí)為投資爭端。另一方面，由于在投資者與東道國之間的投資糾紛中，外國投資者的先天弱勢(shì)地位和雙方主體公私不對(duì)等的特殊性，決定了投資爭端預(yù)防措施應(yīng)適當(dāng)區(qū)分對(duì)待行使公權(quán)力的政府部門與行使私權(quán)利的外國投資者[4]88-98。因此，我們可以賦予投訴受理機(jī)構(gòu)處理決定以單方約束力。即在要求相關(guān)政府部門須尊重并執(zhí)行該決定的同時(shí)，投資者并不會(huì)因提出投資投訴而失去選擇其他司法救濟(jì)途徑的權(quán)利。

上述舉措將有效提高有關(guān)政府部門對(duì)投訴處理的重視程度，有助于增強(qiáng)投訴受理機(jī)構(gòu)的權(quán)威性；同時(shí)，有利于進(jìn)一步改善我國營商環(huán)境，保障引進(jìn)外資政策的穩(wěn)定實(shí)施。

2.健全投訴受理機(jī)構(gòu)責(zé)任制度

由于前文提到我國投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)具有一定的行政化特點(diǎn)，即該機(jī)構(gòu)屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)，在處理外國投資者的投訴時(shí)，可能立場(chǎng)更多傾向于本國政府，更加注重對(duì)本國國內(nèi)公共利益的保護(hù)。投訴受理機(jī)構(gòu)作為投訴人與被投訴人的協(xié)調(diào)人，需要擔(dān)負(fù)起秉公執(zhí)法，維護(hù)投資者與當(dāng)?shù)卣g友好合作關(guān)系的職責(zé)。一旦投訴受理機(jī)構(gòu)內(nèi)部出現(xiàn)處理行為不端、不作為，甚至徇私枉法、貪污腐敗的現(xiàn)象，則為爭端預(yù)防蒙上了陰影，加劇外國投資者與我國政府之間的矛盾。為了避免這些現(xiàn)象出現(xiàn)，我國亟需健全投訴受理機(jī)構(gòu)及其工作人員的追責(zé)制度，營造更好的外商投資環(huán)境。

筆者建議可以授權(quán)我國投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)向違反投資協(xié)議的政府機(jī)構(gòu)追責(zé)，若投訴受理機(jī)構(gòu)因其不當(dāng)行為而導(dǎo)致投訴人與被投訴人之間的不滿上升為投資爭端則需承擔(dān)爭端解決所需的部分費(fèi)用。將其在處理投訴過程中存在的過錯(cuò)轉(zhuǎn)化為其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任來予以懲罰。同時(shí)，對(duì)《外商投資法》第39條中所指的“處分”應(yīng)詳細(xì)闡明，認(rèn)定“處分”具有行政處分的處罰內(nèi)容，將其納入官員政績考核標(biāo)準(zhǔn)，并記入檔案予以備案。上述做法結(jié)合已有規(guī)定便使得投訴受理機(jī)構(gòu)追責(zé)制度涵蓋了刑事責(zé)任、行政責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任三重內(nèi)容。

投資爭端預(yù)防與投資爭端解決兩個(gè)階段的對(duì)接，使得投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)的影響力得到擴(kuò)展；費(fèi)用承擔(dān)以及追責(zé)制度的設(shè)立，使得外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制的運(yùn)作效率得到有效提升，進(jìn)而為我國投資爭端預(yù)防機(jī)制的發(fā)展提供保障。

（三）積極改進(jìn)BIT內(nèi)容

國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化與發(fā)展，必然要求調(diào)整這類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范隨之變化與發(fā)展。近年來國際投資仲裁案件數(shù)量激增，與傳統(tǒng)國際投資協(xié)定有著直接關(guān)系。為了減輕我國投資爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)的工作壓力，促使我國投資爭端預(yù)防方式多元化、體系化，有必要順應(yīng)時(shí)勢(shì)修訂我國BIT條款。在我國與其他國家簽訂BIT時(shí)，設(shè)置投資爭端預(yù)防條款，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)我國投資爭端預(yù)防從單邊國內(nèi)立法走向國際投資協(xié)定，實(shí)現(xiàn)投資爭端預(yù)防國內(nèi)法治與國際法治的動(dòng)態(tài)平衡[10]。

1.增強(qiáng)BIT條款的時(shí)代適應(yīng)性

2014年，我國實(shí)際對(duì)外投資超過利用外資的規(guī)模，已經(jīng)成為資本凈輸出國。有學(xué)者認(rèn)為，我國在國際投資市場(chǎng)中的身份已轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸出國，傳統(tǒng)BIT中尤其是ISDS條款有利于保障我國海外投資者的利益，應(yīng)予以保留，無需跟風(fēng)修訂我國現(xiàn)有的BIT。筆者并不認(rèn)同該觀點(diǎn)。

首先，世界各國對(duì)于國際投資仲裁存在明顯的弊端已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，國際社會(huì)普遍認(rèn)為國際投資協(xié)定體系以及與之相關(guān)聯(lián)的爭端解決機(jī)制亟需改革，從而使其為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入強(qiáng)心劑[11]。諸如美國、加拿大等資本輸出國并沒有為實(shí)現(xiàn)保護(hù)本國海外投資者利益的目的而選擇適用傳統(tǒng)BIT中的ISDS條款。由此觀之，我國也不應(yīng)單純?yōu)楸Ｗo(hù)中國海外投資者的利益而與國際投資協(xié)定體系發(fā)展的新趨勢(shì)相悖，這與我國的國家利益相抵觸。其次，雖然我國已經(jīng)是資本輸出國，但并非表示外商投資對(duì)中國經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)減少，只是其作用機(jī)理發(fā)生了改變[12]。根據(jù)世界各國的歷史經(jīng)驗(yàn)，一國經(jīng)濟(jì)的健康增長，與持續(xù)且高質(zhì)量的外商投資息息相關(guān)。因此，順應(yīng)時(shí)勢(shì)修訂BIT中易引起國際投資爭端的條款是必然選擇。

2.設(shè)置爭端預(yù)防條款

筆者建議，在我國與其他國家簽訂的BIT中，加入專門的“爭端預(yù)防”條款。根據(jù)該條款規(guī)定，締約雙方可以在締約后共同設(shè)立各自的國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)。東道國的國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)可以作為外國投資者在東道國的第一聯(lián)系人，其與東道國政府、投資者均保持緊密聯(lián)系，有助于投資糾紛的緩解及解決。

雖然我國與其他國家簽訂的BIT中要求爭議雙方應(yīng)當(dāng)盡力通過磋商和談判解決爭端，但是并未規(guī)定由哪一機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)磋商談判，由此我們可以賦予我國國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)協(xié)調(diào)投資者與我國政府磋商和談判的職能。國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)除了接受外國投資者在投資過程中的咨詢或投訴，還可對(duì)外國投資者提出的建議予以合理評(píng)估，進(jìn)而幫助我國政府改善國內(nèi)營商環(huán)境。此外，國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)還應(yīng)當(dāng)對(duì)外國投資者的疑慮予以及時(shí)反饋并向其提供實(shí)時(shí)有效的投資信息，以避免外國投資者和我國政府之間投資爭端的產(chǎn)生。例如，若投資者對(duì)我國政府實(shí)施新的外資監(jiān)管政策提出質(zhì)疑，可向國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)提交咨詢請(qǐng)求。根據(jù)該請(qǐng)求，國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)將對(duì)投資者的疑問進(jìn)行分析，并與相關(guān)政府機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)，為投資者提供指導(dǎo)，盡可能幫助投資者達(dá)到投資預(yù)期[9]25-29。除此之外，締約雙方的國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)還承擔(dān)著對(duì)投資協(xié)定的聯(lián)合解釋提出解釋建議，以及對(duì)投資協(xié)定中專業(yè)術(shù)語的表述進(jìn)行補(bǔ)充說明等職責(zé)。

國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和我國已設(shè)置的投訴受理機(jī)構(gòu)相比有所不同，其由締約雙方共同任命的專業(yè)人員組成，具有更強(qiáng)的中立性和專業(yè)性。作為不屬于政府體制內(nèi)管轄的機(jī)構(gòu)，通過國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)處理糾紛和我國與其他國家現(xiàn)有BIT中規(guī)定的國內(nèi)行政復(fù)議程序相比，在處理投資糾紛時(shí)工作效率往往更高。值得關(guān)注的是，國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)與ISDS機(jī)制以及外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制的主要區(qū)別在于國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)采用雙向?qū)υ捘Ｊ?。即在?shí)質(zhì)性投資爭端出現(xiàn)之前，外國投資者及我國政府都可與國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)溝通，對(duì)政府或投資者的行為進(jìn)行詢問或申訴。而在ISDS機(jī)制中，我國政府無法根據(jù)國際投資協(xié)定對(duì)外國投資者提起仲裁來維護(hù)自身合法權(quán)益，這就導(dǎo)致我國公共利益遭受損害時(shí)不能適用該機(jī)制進(jìn)行救濟(jì)[13]。

在BIT中引入爭端預(yù)防條款后，有助于將爭端扼殺在搖籃里，避免投資者通過投資協(xié)定中的ISDS機(jī)制將爭端提交至國際仲裁庭加以解決。與此同時(shí)，投資爭端預(yù)防機(jī)制更像是投資爭端解決不可或缺的前置程序，若爭端在這一階段沒有得到妥善處理，則投資者可以針對(duì)我國政府在爭端預(yù)防階段的行政行為提起行政訴訟或復(fù)議，亦或可以采取ISDS機(jī)制中的兜底程序——國際仲裁加以解決爭端。

五、結(jié)語

“君子防未然，不處嫌疑間?！迸c其在投資爭端發(fā)生后采取措施加以解決，不如通過高效的投資爭端預(yù)防機(jī)制將矛盾消滅在萌芽階段。由于國際投資仲裁本身存在的一些缺陷已然引起了廣泛關(guān)注，在各國積極探賾國際投資爭端解決新模式的背景下，可以看出解決國際投資爭端的主要方式之一便是建立投資爭端預(yù)防機(jī)制，進(jìn)而維護(hù)投資者與我國政府之間穩(wěn)定的合作關(guān)系。投資爭端預(yù)防機(jī)制一方面符合我國“以和為貴”的價(jià)值觀念，另一方面也與“一帶一路”倡議合作雙贏的精神相契合。因此，我國應(yīng)當(dāng)在借鑒他國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過改革外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，以及補(bǔ)充我國BIT中關(guān)于投資爭端預(yù)防的內(nèi)容，采取國內(nèi)與國際雙軌道完善現(xiàn)有機(jī)制的做法，來避免和減少將來國際投資爭端對(duì)我國造成的損失，使得投訴機(jī)制能夠充分發(fā)揮及時(shí)預(yù)警、高效化解的功能。