規(guī)則重構(gòu)與屬性回歸：市場主體歇業(yè)制度的解釋論

劉訓(xùn)智

廣西師范大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004

市場主體歇業(yè)制度經(jīng)歷了停業(yè)、歇業(yè)等用語雜糅其間的立法實(shí)踐，不同規(guī)范之間甚至存在一定矛盾和沖突。具體實(shí)踐中停業(yè)多被視為市場主體暫停營業(yè)的制度，也是一種行政處罰措施(1)當(dāng)前的立法多表述為“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“責(zé)令停業(yè)整頓”，是《中華人民共和國行政處罰法》設(shè)定的一種行政處罰，在生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、財(cái)稅、市場監(jiān)督管理等領(lǐng)域都會(huì)使用這樣的處罰措施，屬于對營業(yè)行為的限制。，歇業(yè)則等同主體資格消滅。這導(dǎo)致停業(yè)或者歇業(yè)無法真正作為一項(xiàng)制度被落實(shí)下來。2022年3月1日正式施行的《中華人民共和國市場主體登記管理?xiàng)l例》(以下簡稱《市場主體登記管理?xiàng)l例》)確立了市場主體歇業(yè)制度，至此停業(yè)和歇業(yè)都得到了制度重構(gòu)。停業(yè)是行政處罰措施，歇業(yè)則是營業(yè)中止的程序機(jī)制，它們一起彌補(bǔ)了原有市場主體退出機(jī)制的不足，也彰顯了營商自由。

一、制度流變：市場主體歇業(yè)制度的立法實(shí)踐

在《市場主體登記管理?xiàng)l例》正式確立市場主體歇業(yè)制度之前，我國的公司制度、企業(yè)制度、登記規(guī)范等都對停業(yè)、歇業(yè)有相關(guān)規(guī)定，不同的立法又有不同的用詞取舍，在制度層面并不統(tǒng)一，甚至存在一定的規(guī)范沖突。受2008年全球金融危機(jī)影響，部分地方開始探索允許經(jīng)營困難的企業(yè)暫停營業(yè)而保留主體資格的改革，最后到國家層面的立法設(shè)計(jì)，市場主體歇業(yè)制度才得以正式確立。

(一)規(guī)范沖突：停業(yè)和歇業(yè)的交替使用

1950年，政務(wù)院頒布的《私營企業(yè)暫行條例》對停業(yè)和歇業(yè)作出了規(guī)定，可以將其看作市場主體歇業(yè)制度的淵源。1987年的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》和國家工商行政管理局發(fā)布的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》對個(gè)體工商戶的停業(yè)作了規(guī)定。有實(shí)務(wù)工作者將停業(yè)等同于歇業(yè)，認(rèn)為“歇業(yè)制度曾經(jīng)出現(xiàn)在我國登記制度的歷史舞臺(tái)上，但當(dāng)時(shí)針對的主體類型限于個(gè)體工商戶”[1]。其他一些商事主體法和登記規(guī)范也有關(guān)于停業(yè)的零散規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱“公司法”)對于停業(yè)和歇業(yè)是分別規(guī)定的，但是其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定則是不清晰的。所以黃海燕指出，歇業(yè)和停業(yè)在我國相關(guān)法律體系中已有特定含義，兩者分別側(cè)重于營業(yè)狀態(tài)的終止和中止[2]。而關(guān)于歇業(yè)的內(nèi)容則體現(xiàn)在登記規(guī)范的規(guī)定中，《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定歇業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記，歇業(yè)構(gòu)成消滅主體資格、退出市場的法定事由。其他一些法律法規(guī)也對停業(yè)、歇業(yè)有零星規(guī)定。這些不同的條文規(guī)定往往缺乏銜接性，甚至存在一定沖突。

1.作為營業(yè)中止的停業(yè)和歇業(yè)

停業(yè)或者歇業(yè)是市場主體的重大行為，涉及其主體狀態(tài)和營業(yè)狀態(tài)，其是市場主體制度的重要內(nèi)容。1950年的《私營企業(yè)暫行條例》第十五條規(guī)定：“企業(yè)均得變更營業(yè)范圍、添設(shè)分支機(jī)構(gòu)、遷移地區(qū)、轉(zhuǎn)業(yè)、停業(yè)、復(fù)業(yè)、歇業(yè)及解散，但應(yīng)申請核準(zhǔn)，并分別辦理登記?！?951年3月頒布的《私營企業(yè)暫行條例施行辦法》第三條第四款規(guī)定：“企業(yè)停業(yè)、復(fù)業(yè)、歇業(yè)、解散及獨(dú)資合伙企業(yè)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)向所在地市縣工商行政機(jī)關(guān)申請核準(zhǔn)?！睆姆l的邏輯結(jié)構(gòu)來看，其中的停業(yè)和復(fù)業(yè)構(gòu)成了完整的營業(yè)中止制度，具體程序也很簡單，即向所在地市縣工商行政機(jī)關(guān)申請核準(zhǔn)，也就是不能自行停業(yè)，而是要所在地市縣工商行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。歇業(yè)和解散則構(gòu)成了注銷登記的事由。但是由于年代久遠(yuǎn)，無法獲得當(dāng)時(shí)停業(yè)和歇業(yè)的具體實(shí)施情況。1987年的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》將自行停業(yè)超過6個(gè)月作為消滅主體資格、退出市場的法定事由。以“自行停業(yè)”這一表述來反推，不是自行停業(yè)的情形應(yīng)該是存在且被允許的，只是該條規(guī)定并沒有對非自行停業(yè)如何操作作出規(guī)定。這一點(diǎn)其實(shí)在《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》中也有體現(xiàn)。該細(xì)則第十二條規(guī)定：“個(gè)體工商戶因故停業(yè)，應(yīng)向原登記或經(jīng)營地的工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告，暫時(shí)交回營業(yè)執(zhí)照及其副本或臨時(shí)營業(yè)執(zhí)照，在停業(yè)期間不繳納管理費(fèi)?！痹摋l規(guī)定中的“因故停業(yè)”是指由于某種原因要停止?fàn)I業(yè)，停業(yè)的程序只是向登記機(jī)關(guān)報(bào)告，并暫時(shí)交回營業(yè)執(zhí)照及其副本或臨時(shí)營業(yè)執(zhí)照，在停業(yè)期間不繳納管理費(fèi)。其中的“暫時(shí)交回”這一表述意味著停業(yè)是暫時(shí)的，是可以恢復(fù)的，并不是主體資格退出市場的事由，日后可以恢復(fù)營業(yè)。此外，該條沒有規(guī)定停業(yè)的具體條件、期限、程序以及復(fù)業(yè)的內(nèi)容。由此可見，立法上規(guī)定了個(gè)體工商戶的停業(yè)制度，但是沒有具體的操作程序，而是由登記機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要自行操作。

公司法第二百一十一條規(guī)定公司在成立后若無正當(dāng)理由未開業(yè)或自行停業(yè)連續(xù)超過6個(gè)月以上的，可以由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！吨腥A人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》(以下簡稱“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法”)第三十六條規(guī)定：“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)成立后無正當(dāng)理由超過六個(gè)月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！睆姆l的規(guī)范意義來理解，公司法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法是允許自行停業(yè)的，只不過停業(yè)期限很短——不足6個(gè)月，即自行停業(yè)連續(xù)超過6個(gè)月就要面臨吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。換句話說，公司法和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法給予了公司和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不足6個(gè)月的自行停業(yè)期限，但是沒有要求這樣的停業(yè)需要辦理停業(yè)登記，也未規(guī)定有正當(dāng)理由的非自行停業(yè)辦理的程序，即沒有建立停業(yè)制度或者停業(yè)登記制度。陳敦指出，商事主體的停業(yè)登記是指商事主體在取得營業(yè)資格后，因營業(yè)之暫停而向登記主管機(jī)關(guān)辦理的登記，其認(rèn)為我國應(yīng)建立停業(yè)登記制度，將停業(yè)納入登記制度進(jìn)行調(diào)整、規(guī)范[3]。1987年的《旅館業(yè)治安管理辦法》則將歇業(yè)視為營業(yè)中止的措施，歇業(yè)需要辦理變更登記。該辦法第四條第二款規(guī)定：“經(jīng)批準(zhǔn)開業(yè)的旅館，如有歇業(yè)、轉(zhuǎn)業(yè)、合并、遷移、改變名稱等情況，應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門辦理變更登記后三日內(nèi)，向當(dāng)?shù)氐目h、市公安局、公安分局備案?！?/p>

2.作為行政處罰措施的停產(chǎn)、停業(yè)

除了上述提到的個(gè)體工商戶停業(yè)制度，我國很多法律法規(guī)都設(shè)置了“停產(chǎn)停業(yè)”“停業(yè)整頓”等處罰措施，進(jìn)而規(guī)范、維護(hù)市場秩序。葛平亮指出，“企業(yè)停業(yè)”多見于我國的行政處罰中，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；從這個(gè)意義上而言，停業(yè)通常是指暫時(shí)的停止?fàn)I業(yè)；公司法里有“開業(yè)后自行停業(yè)”的相關(guān)措施，不過并沒有具體的概念界定(2)這是中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授葛平亮在接受新華網(wǎng)記者采訪時(shí)提出的，參見新華網(wǎng)《國常會(huì)速覽|歇業(yè)制度要來了？》(http://www.xinhuanet.com/finance/2021-04/15/c_1127330991.htm)。。其實(shí)，在生產(chǎn)領(lǐng)域、環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域、反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域、反壟斷領(lǐng)域、消防領(lǐng)域等都有停產(chǎn)停業(yè)或者停業(yè)整頓這樣的處罰措施，這只是對市場主體營業(yè)活動(dòng)的限制，并不一定會(huì)導(dǎo)致市場主體資格消滅而退出市場。從字面上來理解，停產(chǎn)應(yīng)該只是停止某種產(chǎn)品的生產(chǎn)，但是產(chǎn)品的銷售并不被禁止。也就是說，停產(chǎn)的范圍要小于停業(yè)，停業(yè)意味著生產(chǎn)經(jīng)營的全面停止。比如，1988年的《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第五十九條規(guī)定：“違反本法第十六條規(guī)定，未經(jīng)政府或者政府主管部門審核批準(zhǔn)和工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，以企業(yè)名義進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，責(zé)令停業(yè)，沒收違法所得。”這條規(guī)定是對無證無照經(jīng)營的處罰措施，即全面停止?fàn)I業(yè)。1988年的《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》第四十一條將“責(zé)令停業(yè)整頓”確定為對登記中隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假或者未經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊擅自開業(yè)等違法行為的處罰方式之一。從該條“由工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)，分別給予警告、罰款、沒收非法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷《營業(yè)執(zhí)照》的處罰”的規(guī)定來看，停業(yè)整頓是僅次于吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。1988年的《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》將停業(yè)整頓與警告、罰款、沒收非法所得、扣繳、吊銷營業(yè)執(zhí)照并列為企業(yè)法人違反條例可能面臨的行政處罰?！吨腥A人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》(以下簡稱《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》)第四十九條將停業(yè)整頓作為逾期不辦理變更登記違法行為的行政處罰措施，其第四十七條規(guī)定責(zé)令停業(yè)整頓、扣繳或者吊銷證照，只能由原發(fā)照機(jī)關(guān)作出決定?？梢姡I(yè)整頓是涉及市場主體營業(yè)資格的重大行政處罰，只能由原來簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照的登記機(jī)關(guān)作出決定，這是商事立法的規(guī)定。在行政立法層面，《中華人民共和國行政處罰法》等則規(guī)定了嚴(yán)格的程序和法定實(shí)施主體(3)1996年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》第八條第(四)項(xiàng)將“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”確定為行政處罰的種類，而且在第四十二條規(guī)定了聽證程序；2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》將該行政處罰修改為“(四)限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)”，同時(shí)保留了聽證程序。1998年頒布的《中華人民共和國消防法》第五十一條規(guī)定：“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活影響較大的，由公安消防機(jī)構(gòu)報(bào)請當(dāng)?shù)厝嗣裾婪Q定，由公安消防機(jī)構(gòu)執(zhí)行?！?021年修訂的《中華人民共和國消防法》第七十條第三款則規(guī)定：“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活影響較大的，由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門或者應(yīng)急管理部門報(bào)請本級(jí)人民政府依法決定?！薄摹吨腥A人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》將停業(yè)作為資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)提供虛假材料違法行為的行政處罰予以規(guī)定來看(4)參見《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》(2016年修訂，2022年3月廢止)第七十三條：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)提供虛假材料的，由公司登記機(jī)關(guān)沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并可以由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)、吊銷直接責(zé)任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照。承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報(bào)告的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入1倍以上5倍以下的罰款，并可以由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)、吊銷直接責(zé)任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?，如果一個(gè)公司被科以停業(yè)的行政處罰是可以恢復(fù)營業(yè)的(5)這一點(diǎn)可以從《中華人民共和國消防法》的規(guī)定推導(dǎo)出來，《中華人民共和國消防法》第七十條第二款規(guī)定：“被責(zé)令停止施工、停止使用、停產(chǎn)停業(yè)的，應(yīng)當(dāng)在整改后向作出決定的部門或者機(jī)構(gòu)報(bào)告，經(jīng)檢查合格，方可恢復(fù)施工、使用、生產(chǎn)、經(jīng)營?！薄！吨腥A人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二十九條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，登記主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰……”可見，停業(yè)是為了整頓，整頓之后應(yīng)該就可以恢復(fù)營業(yè)?！吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》第八十條、第八十三條規(guī)定的也是“停業(yè)整頓”(6)參見《中華人民共和國電子商務(wù)法》第八十條：“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者有下列行為之一的，由有關(guān)主管部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處二萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處十萬元以上五十萬元以下的罰款……”第八十三條：“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者違反本法第三十八條規(guī)定，對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為未采取必要措施，或者對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款?！?。但是這些條款都沒有對停業(yè)整頓之后的結(jié)果作出規(guī)定。

3.作為市場主體終止的歇業(yè)

對于企業(yè)終止法定事由的歇業(yè)，最早見于1950年的《私營企業(yè)暫行條例》。該條例第十五條規(guī)定：“企業(yè)均得變更營業(yè)范圍、添設(shè)分支機(jī)構(gòu)、遷移地區(qū)、轉(zhuǎn)業(yè)、停業(yè)、復(fù)業(yè)、歇業(yè)及解散，但應(yīng)申請核準(zhǔn)，并分別辦理登記?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了企業(yè)的意思自治，同時(shí)又以申請核準(zhǔn)作為限制性程序。但是該條并未明確歇業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理變更登記還是注銷登記。也就是說，歇業(yè)是終止還是中止并未明確，具體需要分析當(dāng)時(shí)的實(shí)踐情況。1951年的《私營企業(yè)暫行條例施行辦法》第三條第四款規(guī)定：“企業(yè)停業(yè)、復(fù)業(yè)、歇業(yè)、解散及獨(dú)資合伙企業(yè)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)向所在地市縣工商行政機(jī)關(guān)申請核準(zhǔn)。”其第十五條規(guī)定：“企業(yè)因下列事項(xiàng)之一得備具結(jié)束業(yè)務(wù)辦法申請核準(zhǔn)歇業(yè)或解散：(一)所經(jīng)營的事業(yè)完成或無法完成者；(二)出資人的意愿，全體合伙人的同意或股東會(huì)的決議；(三)與其他企業(yè)合并時(shí)。企業(yè)經(jīng)核準(zhǔn)歇業(yè)或解散后應(yīng)由負(fù)責(zé)人公告?！逼涞谑鶙l還規(guī)定：“獨(dú)資企業(yè)出資人、合伙人或無限責(zé)任股東在企業(yè)申請變更登記、歇業(yè)或解散登記時(shí)，如有繼承人者，應(yīng)加送經(jīng)區(qū)一級(jí)以上人民政府簽證的繼承證明文件?！痹撧k法的上述規(guī)定對于歇業(yè)的登記程序規(guī)定得比較簡單，而且由于年代久遠(yuǎn)，無法窺探具體的實(shí)踐面貌。1950年的《中華人民共和國屠宰稅暫行條例》第九條規(guī)定：“凡專營或兼營屠宰業(yè)者，均應(yīng)于開業(yè)前向工商管理機(jī)關(guān)及稅務(wù)機(jī)關(guān)申請登記，歇業(yè)時(shí)并須辦理撤銷登記?！笨梢?，屠宰業(yè)的歇業(yè)需要辦理撤銷登記，也就是消滅市場主體資格，退出市場。由于這兩部條例距今已70余年，我們無法考證當(dāng)時(shí)的歇業(yè)是如何辦理的，所以無法獲得當(dāng)時(shí)歇業(yè)制度實(shí)施的具體情況。1987年的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第十一條規(guī)定，個(gè)體工商戶歇業(yè)時(shí)應(yīng)當(dāng)辦理歇業(yè)手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照，《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》第十條規(guī)定：“根據(jù)《條例》第十條和第十一條的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)收繳個(gè)體工商戶的營業(yè)執(zhí)照及其副本，應(yīng)予以注銷。”那么，結(jié)合這兩條規(guī)定來看，過去的個(gè)體工商戶歇業(yè)就是主體退出市場，通過注銷登記消滅主體資格。這是個(gè)體工商戶的歇業(yè)制度，屬于市場主體資格消滅，與上文所述的停業(yè)制度共同構(gòu)建起了較為完整的市場退出機(jī)制，即中止?fàn)I業(yè)和終止?fàn)I業(yè)兩個(gè)層面的市場退出。不過，2011年的《個(gè)體工商戶條例》沒有再規(guī)定停業(yè)和歇業(yè)的內(nèi)容。

從上述分析可以看出，在《市場主體登記管理?xiàng)l例》確立市場主體歇業(yè)制度之前，個(gè)體工商戶方面的立法規(guī)定的是停業(yè)和歇業(yè)，公司方面的立法規(guī)定的是停業(yè)，企業(yè)法人登記管理立法規(guī)定的是歇業(yè)，農(nóng)民專業(yè)合作社和合伙企業(yè)則沒有停業(yè)和歇業(yè)的制度設(shè)計(jì)。也就是說，法律法規(guī)對于“歇業(yè)”的規(guī)定具有區(qū)別對待的傾向，不同立法之間的銜接并不順暢。比如公司法和《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定公司自行停業(yè)6個(gè)月以上會(huì)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》則規(guī)定停止經(jīng)營活動(dòng)滿1年視同歇業(yè)，應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記。公司作為企業(yè)法人的一個(gè)類型，也適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，但是根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的適用邏輯，公司應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公司法和《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》，其自行停業(yè)的期限不得超過6個(gè)月。企業(yè)法人適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，停業(yè)期限則是不足1年。個(gè)體工商戶方面，則有停業(yè)制度和歇業(yè)制度，可以說是比較健全的市場主體退出機(jī)制，包含了營業(yè)退出(暫時(shí)和永久)、主體退出(暫時(shí)和永久)2個(gè)層面4個(gè)維度的制度安排。

(二)制度建構(gòu)：從地方探索到頂層設(shè)計(jì)

關(guān)于“停業(yè)”和“歇業(yè)”兩個(gè)不同術(shù)語在立法和制度實(shí)踐中存在的交叉和重疊情況，一些地方進(jìn)行了符合自身實(shí)際的探索。較早規(guī)定歇業(yè)制度的是深圳，而之后為應(yīng)對2008年全球金融危機(jī)帶來的不利影響，部分地方也開始嘗試推行歇業(yè)制度，比如江西余江縣(7)2018年，余江撤縣設(shè)區(qū)，更名為“余江區(qū)”。本文所舉事例在2018年前，因此仍沿用“余江縣”這一名稱。和河南。這些地方的探索為國家建立市場主體歇業(yè)制度提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒。

1.深圳

1999年的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第十七條規(guī)定：“無限責(zé)任商人歇業(yè)六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)申請辦理歇業(yè)登記?！边@條規(guī)定只是適用于非法人企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)、合伙組織及其分支機(jī)構(gòu)、個(gè)體工商戶和其他經(jīng)濟(jì)組織，可以將其看作承擔(dān)無限責(zé)任的市場主體的歇業(yè)制度，而且是歇業(yè)6個(gè)月以上才需要辦理歇業(yè)登記，歇業(yè)不到6個(gè)月的不需要辦理。也就是說，無限責(zé)任商人6個(gè)月以下的歇業(yè)行為沒有被納入該條例的適用范圍，公司等承擔(dān)有限責(zé)任的市場主體則不適用這一歇業(yè)制度。2004年，深圳在對這一條例進(jìn)行修訂時(shí)仍然保留了該條規(guī)定，但是整部條例沒有對歇業(yè)的條件、期限、申請程序、復(fù)業(yè)程序等作出規(guī)定?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》雖然已經(jīng)于2013年12月廢止，但是其為建立全國范圍內(nèi)的市場主體歇業(yè)制度提供了可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。2008年，深圳不少企業(yè)受到金融危機(jī)的不利影響。當(dāng)時(shí)為了幫助企業(yè)順利渡過難關(guān)，深圳的工商部門在不違反法律規(guī)定的前提下推出相應(yīng)的企業(yè)“休眠”政策，允許企業(yè)在得到批準(zhǔn)后可以保留營業(yè)執(zhí)照，適度歇業(yè)[4]，具體要求是沒有違法違規(guī)記錄，并由當(dāng)事人到轄區(qū)工商分局辦理申報(bào)手續(xù)，工商部門在企業(yè)登記監(jiān)管信息系統(tǒng)中予以注明；“休眠”企業(yè)每半年要向轄區(qū)工商分局申報(bào)一次企業(yè)狀態(tài)[4]。深圳的這一嘗試為當(dāng)時(shí)受到金融危機(jī)不利影響的企業(yè)提供了休養(yǎng)生息的機(jī)會(huì)，取得了較為良好的社會(huì)效益。

2.河南

除了深圳，河南也對受到2008年全球金融危機(jī)不利影響的企業(yè)實(shí)施了“休眠”政策。2009年，在經(jīng)營期限內(nèi)，河南企業(yè)、個(gè)體工商戶可隨時(shí)向當(dāng)?shù)毓ど滩块T提出“休眠”申請，不收費(fèi)，但休眠時(shí)間截至2009年底[5]。這一舉措使河南成為繼深圳之后第二個(gè)出臺(tái)企業(yè)歇業(yè)政策的地區(qū)。該政策的出臺(tái)、實(shí)施有助于金融危機(jī)期間經(jīng)營困難的企業(yè)順利渡過難關(guān)，為其日后發(fā)展保留了市場資源和物質(zhì)基礎(chǔ)。

3.江西余江縣

為了降低2008年全球金融危機(jī)對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的消極影響，江西余江縣在當(dāng)時(shí)依法出臺(tái)了相關(guān)“休眠”措施：首先，對于受到國際金融危機(jī)不利影響的企業(yè)，在成立后超過6個(gè)月沒有進(jìn)行開業(yè)活動(dòng)或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個(gè)月以上的，在經(jīng)企業(yè)自主申請后可以保留經(jīng)營資格至2009年底[6]。其次，企業(yè)“休眠”需具備一定條件，即申請“休眠”的企業(yè)必須無違法記錄。該政策對于那些2008年7月1日以后出資期限到期的企業(yè)，如果因資金緊張難以按時(shí)繳付出資的，經(jīng)企業(yè)主動(dòng)申請后，可以將出資期限延長到2009年底。最后，“休眠”企業(yè)要按時(shí)申報(bào)年檢，并按時(shí)辦理變更登記。這一“休眠”措施有效緩解了全球金融危機(jī)對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)造成的不利影響，真正減輕了企業(yè)在面臨經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)的負(fù)擔(dān)。

4.《市場主體登記管理?xiàng)l例》的制度整合

對于實(shí)踐中停業(yè)和歇業(yè)并存的局面，王貴群在20世紀(jì)90年代就從工商實(shí)務(wù)的角度提出，歇業(yè)是一種中止行為而非終止行為，把它列為企業(yè)終止的原因之一是不正確的[7]。這和《市場主體登記管理?xiàng)l例》所確立的歇業(yè)制度秉持同樣的觀點(diǎn)。而陳喜平、史軍鋒則從司法實(shí)務(wù)的角度認(rèn)為，不能從字面上將法人歇業(yè)理解為法人企業(yè)的中止或暫停，歇業(yè)是企業(yè)終止的一種形式[8]?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責(zé)任承擔(dān)若干問題的處理意見(試行)》也是根據(jù)相關(guān)立法對歇業(yè)的處理措施而認(rèn)為歇業(yè)就是營業(yè)終止。這種意見相左情況的出現(xiàn)與對詞匯的理解和對市場發(fā)展的認(rèn)識(shí)不同有關(guān)系，過去的商事立法尤其是商事登記立法將停業(yè)視為營業(yè)中止，而將歇業(yè)視為營業(yè)終止，這成為影響立法走向和實(shí)踐操作的重要分水嶺。不過這樣的局面在《中華人民共和國商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)》中有所改變，該草案第三章第五節(jié)專節(jié)專門構(gòu)建了歇業(yè)制度，采取登記的方式，對申請程序、歇業(yè)期限、歇業(yè)商事主體住所(經(jīng)營場所)、恢復(fù)營業(yè)的情形、歇業(yè)終止等作了明確規(guī)定。這個(gè)草案沒能成為國家立法的最終選項(xiàng)，最后，國務(wù)院頒布了《市場主體登記管理?xiàng)l例》，確立了市場主體歇業(yè)制度?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》采用備案的方式，以一條五款的內(nèi)容簡單規(guī)定了歇業(yè)備案程序，將原來《中華人民共和國商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)》所確立的歇業(yè)登記設(shè)計(jì)為歇業(yè)備案。這應(yīng)該是考慮到了營商自由理念下的歇業(yè)制度要盡量簡化程序，提高登記制度的便利化水平。

二、規(guī)則重構(gòu)：市場主體歇業(yè)制度的立法設(shè)計(jì)

歇業(yè)是一項(xiàng)關(guān)涉市場主體營業(yè)狀態(tài)的重要制度，過去的停業(yè)或者歇業(yè)制度都規(guī)定得比較模糊，也沒有具體的操作程序，導(dǎo)致其實(shí)踐效果不夠理想?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》秉持營商自由的市場理念和規(guī)則簡便、程序高效的立法原則確立了歇業(yè)備案的制度結(jié)構(gòu)，將歇業(yè)確定為法定事由下市場主體自行決定、3年期限、存檔備案、信息公示的基本構(gòu)造，《中華人民共和國市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》)則明確了歇業(yè)備案的具體程序，以下作簡要分析。

(一)歇業(yè)事由經(jīng)立法設(shè)定具體類型

結(jié)合前面的論述來看，過去的歇業(yè)制度或者說停業(yè)制度并未規(guī)定具體的適用條件，當(dāng)時(shí)的歇業(yè)或者停業(yè)多是由于經(jīng)營困難，至于是何種原因?qū)е碌慕?jīng)營困難并沒有相關(guān)規(guī)定，市場主體想要停業(yè)或者歇業(yè)需要到稅務(wù)部門或者工商部門申請，由稅務(wù)部門或者工商部門審核批準(zhǔn)方可停業(yè)或者歇業(yè)。而《市場主體登記管理?xiàng)l例》第三十條第一款明確規(guī)定,歇業(yè)的適用情形是因自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會(huì)安全事件等造成經(jīng)營困難，此時(shí)市場主體可以自主決定是否歇業(yè)。這說明市場主體歇業(yè)的法定事由包括四種主要類型，“等”則說明還有其他原因。

1.歇業(yè)事由之一：自然災(zāi)害

人類在享受大自然的資源饋贈(zèng)時(shí)，也面臨著自然災(zāi)害的威脅。對于市場主體來說，臺(tái)風(fēng)、洪水等自然災(zāi)害都可能導(dǎo)致其長時(shí)間無法經(jīng)營。且自然災(zāi)害過后，市場主體往往需要一個(gè)恢復(fù)期，此時(shí)歇業(yè)就成為市場主體較好的選擇，那么將自然災(zāi)害列為歇業(yè)的法定事由就理所當(dāng)然了。

2.歇業(yè)事由之二：事故災(zāi)難

空難、海難等事故災(zāi)難會(huì)對航空公司或者船舶運(yùn)輸企業(yè)這樣的市場主體造成致命打擊。一旦市場主體因?yàn)檫@些事故災(zāi)難而破產(chǎn)，可能導(dǎo)致不利于社會(huì)安定的后果。因此，建立一種幫助市場主體應(yīng)對事故災(zāi)難帶來的不利影響并順利渡過難關(guān)的制度就顯得非常有必要。此時(shí)，歇業(yè)制度便成為國家為市場主體量身打造的“諾亞方舟”。當(dāng)受到事故災(zāi)難的不利影響而無法繼續(xù)開展經(jīng)營活動(dòng)，但又不想退出市場喪失之前積累的各種資源時(shí)，市場主體便可以申請歇業(yè)，以便休養(yǎng)生息，東山再起。

3.歇業(yè)事由之三：公共衛(wèi)生事件

2020年初，突如其來的新冠肺炎疫情蔓延全國，這成為1949年以來我國較為嚴(yán)重的公共衛(wèi)生事件之一。 進(jìn)入疫情防控常態(tài)化階段之后，餐飲、旅游、住宿等服務(wù)行業(yè)遭到重創(chuàng)，有些市場主體依靠國家的減稅降費(fèi)、減免房租等政策性措施艱難存續(xù)，有些市場主體則直接選擇消滅主體資格而退出市場?？梢姡残l(wèi)生事件對市場主體的影響很大?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》將這一事由確定為歇業(yè)制度適用的法定條件，在很大程度上能夠?qū)⒐残l(wèi)生事件對市場主體的不利影響降低到最小范圍。

4.歇業(yè)事由之四：社會(huì)安全事件

隨著依法治國的全面推進(jìn)，我國的安全環(huán)境越來越好，社會(huì)安全事件則越來越少，但不排除極少數(shù)如群體性聚集斗毆等較為嚴(yán)重的社會(huì)安全事件的發(fā)生。這類事件一旦發(fā)生，將對社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成不利影響，比如一些市場主體可能因此而損失慘重。如果沒有相關(guān)制度支持，這些市場主體很可能難以持續(xù)經(jīng)營，只能選擇退出市場。所以，《市場主體登記管理?xiàng)l例》將社會(huì)安全事件列為歇業(yè)的法定事由，是對社會(huì)總體形勢的準(zhǔn)確研判和把握，體現(xiàn)出在社會(huì)穩(wěn)定的時(shí)期也要居安思危，時(shí)刻警惕危險(xiǎn)，為市場主體未雨綢繆的制度安排。

5.歇業(yè)事由的兜底條款

立法是對生活經(jīng)驗(yàn)的高度總結(jié)，關(guān)于市場主體的立法則是對市場規(guī)律和商業(yè)實(shí)踐的概括凝練，并將市場經(jīng)濟(jì)中的各類規(guī)則制度化。但是，立法不能包羅萬象，對歇業(yè)的法定事由進(jìn)行列舉式的設(shè)計(jì)固然可以實(shí)現(xiàn)公開透明，但是也可能存在疏漏，所以兜底性條款往往成為最后一道防線?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》在列舉的歇業(yè)法定事由之后以一個(gè)“等”字作為兜底性表述，可謂面向未來、防范風(fēng)險(xiǎn)之舉，出現(xiàn)法定事由之外的情形導(dǎo)致市場主體需要歇業(yè)的即可以此“等”字作擴(kuò)大解釋。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了市場主體歇業(yè)制度的前瞻性。

(二)市場主體可以在法定歇業(yè)事由中自主選擇

《市場主體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)法定歇業(yè)事由時(shí)，市場主體可以自主決定在一定時(shí)期內(nèi)歇業(yè)。這是立法賦予市場主體的自主選擇權(quán)利，屬于意思自治的范疇。但是，這樣的自由不是絕對的自由，而是在法定條件下根據(jù)制度選項(xiàng)形成的營商自由。

1.歇業(yè)是市場退出自由的具體形式

2.歇業(yè)體現(xiàn)了市場退出自由的法定性

對于意思自治，蘇永欽認(rèn)為：“當(dāng)事人的意思自由只是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動(dòng)?！盵9]市場主體歇業(yè)制度雖然賦予了市場主體自主決定的權(quán)利，但也通過設(shè)定選項(xiàng)的形式進(jìn)行了一定限制，即將自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會(huì)安全事件等原因作為自由行使歇業(yè)權(quán)利的前提條件。這就是所謂的給自由設(shè)定“柵欄”，只是這個(gè)“柵欄”比較低，市場主體的自由度比較大，仍然屬于法定范圍內(nèi)的退出自由。

(三)歇業(yè)的期限較為合理

市場主體因故歇業(yè)是為了應(yīng)對市場風(fēng)險(xiǎn)帶來的不利影響，只是暫時(shí)退出營業(yè)領(lǐng)域，并非消滅主體資格而永久退出市場，所以市場主體歇業(yè)制度設(shè)定了一個(gè)歇業(yè)期——3年。在這3年里，市場主體可以自由選擇具體的歇業(yè)時(shí)間。從具體的實(shí)踐來看，歇業(yè)期設(shè)為3年應(yīng)該是比較合理的，因?yàn)樘滩焕谛蒺B(yǎng)生息，太長則有可能會(huì)錯(cuò)過重回市場的機(jī)遇。

1.將3年設(shè)定為上限

根據(jù)《市場主體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，市場主體歇業(yè)的期限最長不得超過3年，3年的期限內(nèi)可以任意決定具體的時(shí)長，如半年、一年、兩年等均可。蔣大興提出，歇業(yè)的期限“以不限制企業(yè)休眠時(shí)間為宜”[10]，但如果放任自由歇業(yè)、期限任意決定，有可能擾亂市場秩序。從目前的市場運(yùn)行情況來看，作為歇業(yè)期間的上限，3年比較符合市場實(shí)際，可以滿足市場主體通過歇業(yè)規(guī)避自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、社會(huì)安全事件等風(fēng)險(xiǎn)的需求。

2.市場主體可以在法定期限內(nèi)自由決定具體時(shí)長

市場主體申請了歇業(yè)之后，是可以隨時(shí)恢復(fù)營業(yè)的，所以歇業(yè)是市場主體在3年的期限內(nèi)自由定時(shí)，備案時(shí)所記載的歇業(yè)期限只是一項(xiàng)信息?；謴?fù)營業(yè)也稱“復(fù)業(yè)”，是指恢復(fù)本業(yè)，即停業(yè)后恢復(fù)營業(yè)[11]?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，市場主體在歇業(yè)期間開展了經(jīng)營活動(dòng)就視為恢復(fù)營業(yè)。這一規(guī)定充分考慮了市場主體的營商自由，也給了市場主體發(fā)現(xiàn)商機(jī)即可恢復(fù)營業(yè)的程序保障。畢竟在市場中商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝，如果因?yàn)樾獦I(yè)期間要恢復(fù)營業(yè)還要辦理一系列繁雜手續(xù)，市場主體有可能因此而錯(cuò)失機(jī)會(huì)。

(四)備案公示彰顯了高效便捷的程序理念

《市場主體登記管理?xiàng)l例》以一條五款的形式確立了市場主體歇業(yè)制度，備案的程序簡單易行，在商事制度改革和建設(shè)法治化營商環(huán)境的背景下，符合當(dāng)前市場制度改革對程序效率的需求。

確認(rèn)發(fā)生雞痘的情況下，首先要對雞痘的類型進(jìn)行辨別。如果發(fā)生的是皮膚型雞痘，在病情不嚴(yán)重的情況下可以不予管理，病情較重的可以通過對痘痂進(jìn)行消毒和剝離，并涂抹紫藥水的方式進(jìn)行治療。

1.備案的效率追求

市場經(jīng)濟(jì)體制的一系列制度安排遵循高效便捷的原則，充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)對效率的追求。在這一點(diǎn)上，《市場主體登記管理?xiàng)l例》所確立的市場主體歇業(yè)制度將《中華人民共和國商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)》設(shè)定的登記程序改為備案程序。且這類備案程序?qū)儆谛姓浒?，從性質(zhì)來看，是一種行政事實(shí)行為[12]27。這種行政事實(shí)行為沒有審查程序上的要求，只需提交一份歇業(yè)的材料即可，提高了市場主體辦理歇業(yè)業(yè)務(wù)的效率。而登記是經(jīng)行政機(jī)關(guān)對相應(yīng)事項(xiàng)進(jìn)行形式審查后確認(rèn)并將登記事項(xiàng)予以公示的行為，有形式審查的程序，在效率上不及備案高[13]。

2.采用簡單易行的網(wǎng)絡(luò)公示

市場主體的歇業(yè)行為涉及職工、市場參與者等利害關(guān)系人，一旦歇業(yè)，就應(yīng)予以公示，以保證市場安全，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。備案也是一種公示方法[12]28，但備案公示的范圍僅限于行政機(jī)關(guān)或者登記機(jī)關(guān)，所以《市場主體登記管理?xiàng)l例》要求市場主體辦理歇業(yè)時(shí)由登記機(jī)關(guān)通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示歇業(yè)期限、法律文書送達(dá)地址等信息。市場主體恢復(fù)營業(yè)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第四十二條第一款的規(guī)定，30日內(nèi)在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上公示終止歇業(yè)。

3.確定法律文書送達(dá)地址作為管轄依據(jù)

市場主體歇業(yè)制度有一項(xiàng)重要內(nèi)容就是對住所或主要經(jīng)營場所的鎖定，主要是通過確定法律文書送達(dá)地址的方式將市場主體歇業(yè)期間的住所或者主要經(jīng)營場所固定下來。根據(jù)《市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第四十三條的規(guī)定，送達(dá)地址確定后不改變歇業(yè)市場主體的登記管轄。這是一項(xiàng)市場監(jiān)督管理措施，目的在于確保市場主體歇業(yè)期間能夠獲取相關(guān)的市場監(jiān)管信息和私法管轄信息。其實(shí)這也是市場主體的主體資格繼續(xù)存續(xù)的具體表現(xiàn)之一，如果是注銷登記退出市場的市場主體，將不再保留住所或者主要經(jīng)營場所。

(五)充分考慮了社會(huì)保障問題

雖然市場主體可以自主決定歇業(yè)，但是歇業(yè)從來都不僅是個(gè)人的事，必須處理好市場主體內(nèi)部的勞動(dòng)關(guān)系，諸如職工安置等。而且涉及民生類的市場主體不得擅自歇業(yè)，必須經(jīng)過批準(zhǔn)。

1.應(yīng)當(dāng)處理好勞動(dòng)關(guān)系等事項(xiàng)

市場主體是具有營利目的的市場參與人，其正常營業(yè)期間能夠創(chuàng)造利潤，屬于自利范疇，也可以解決部分社會(huì)的就業(yè)問題，屬于利他的行為。當(dāng)一個(gè)市場主體因經(jīng)營困難需要歇業(yè)，按照《市場主體登記管理?xiàng)l例》的要求，應(yīng)當(dāng)在歇業(yè)前與職工依法協(xié)商勞動(dòng)關(guān)系處理等有關(guān)事項(xiàng)。這樣的規(guī)定既保證了職工的合法權(quán)益，又維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定，是一項(xiàng)重要的社會(huì)保障措施。

2.民生類市場不得擅自歇業(yè)

市場主體歇業(yè)制度充分保障了意思自治，但是也設(shè)定了一些社會(huì)保障措施，最為典型的就是“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”的情形。這種情形一般指向涉及社會(huì)公眾生活保障類、公益類的市場主體，比如《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》第十八條規(guī)定，燃?xì)饨?jīng)營者不得“未履行必要告知義務(wù)擅自停止供氣、調(diào)整供氣量，或者未經(jīng)審批擅自停業(yè)或者歇業(yè)”。這樣的制度設(shè)計(jì)也保障了社會(huì)公眾的基本生活需求。

三、私法回歸：市場主體歇業(yè)制度的價(jià)值

根據(jù)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)理論，市場主體享有高度的營商自由，包括進(jìn)入市場的自由、交易自由、歇業(yè)自由、退出自由等?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》屬于商法的組成部分，是商法總則制度的重要內(nèi)容，其將市場主體歇業(yè)制度規(guī)定為備案的程序，也從側(cè)面反映了條例的私法屬性。市場主體歇業(yè)制度的確立，豐富了商法基礎(chǔ)理論的研究內(nèi)容，彰顯了市場自治的私法屬性，同時(shí)完善了市場主體退出機(jī)制，有助于進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境。

(一)市場主體歇業(yè)制度的理論價(jià)值

歇業(yè)是商法基礎(chǔ)理論的重要內(nèi)容，對于市場主體理論具有重要意義?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》確立歇業(yè)制度在一定程度上充實(shí)了市場主體制度，豐富了商法基礎(chǔ)理論研究，也彰顯了市場自治的私法屬性。在實(shí)踐意義上，市場主體歇業(yè)制度的確立是對市場主體退出機(jī)制的完善，促進(jìn)了營商環(huán)境的進(jìn)一步優(yōu)化。

1.豐富了商法基礎(chǔ)理論研究

商法基礎(chǔ)理論主要包括主體、行為、責(zé)任等內(nèi)容，其中的主體理論傳統(tǒng)上稱為“商人”，我國商法理論多傾向于稱其為“商事主體”。在當(dāng)代商事主體理論的研究中，對于停業(yè)和歇業(yè)這樣的主體退出機(jī)制研究較少，商事主體以商事登記為法定構(gòu)成要件，進(jìn)入市場和退出市場都遵循法定程序。學(xué)界對于市場退出機(jī)制研究較多的是市場主體的解散、破產(chǎn)，并未過多關(guān)注營業(yè)暫時(shí)退出，即作為營業(yè)中止的停業(yè)制度，而且理論界多認(rèn)為歇業(yè)是消滅主體資格完全退出市場的法定事由。此次《市場主體登記管理?xiàng)l例》正式確立歇業(yè)作為營業(yè)中止、停業(yè)作為行政處罰措施的制度安排，與解散、破產(chǎn)等營業(yè)終止制度共同完善了市場主體退出機(jī)制。從這個(gè)層面來看，歇業(yè)制度豐富了市場主體制度，是市場退出機(jī)制的一個(gè)重要組成部分，市場主體準(zhǔn)入、歇業(yè)、解散、破產(chǎn)、注銷等構(gòu)成了完備的市場主體制度，如此才符合商法基礎(chǔ)理論中市場主體制度的研究譜系。

2.彰顯了市場自治的私法屬性

國家為市場設(shè)定規(guī)則，保障市場交易的自由，但這并不意味著市場自治是國家公權(quán)力賦予的。公權(quán)力對市場的干預(yù)只是一種為市場私權(quán)服務(wù)的手段，其目的是保障市場自治，所以市場自治具有私法屬性，市場里的營商活動(dòng)屬于私法的范疇，市場監(jiān)管行為則是為其服務(wù)的。市場主體歇業(yè)制度的確立正是市場自治的一種彰顯，符合使市場在資源配置中起決定性作用的市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)要求。

(二)市場主體歇業(yè)制度的現(xiàn)實(shí)意義

《市場主體登記管理?xiàng)l例》確立市場主體歇業(yè)制度的初衷是幫助市場主體應(yīng)對新冠肺炎疫情帶來的不利影響，并優(yōu)化營商環(huán)境。從商法理論研究的層面來看，市場主體歇業(yè)制度的現(xiàn)實(shí)意義主要是完善了市場主體退出機(jī)制，有助于進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境。

1.完善了市場主體退出機(jī)制

“有進(jìn)有出”是市場的正常狀態(tài)，以前的市場主體退出機(jī)制分為主體退出和營業(yè)退出，而且這種退出都是永久退出，即終止，較少考慮中止的問題。也就是說，對于一定期限后恢復(fù)營業(yè)的市場主體沒有相關(guān)的程序規(guī)定。20世紀(jì)50年代的《私營企業(yè)暫行條例》雖然規(guī)定了停業(yè)和復(fù)業(yè)，但是沒有規(guī)定具體的辦理程序?！端綘I企業(yè)暫行條例施行辦法》規(guī)定了簡單的程序，具體操作由實(shí)務(wù)部門根據(jù)情況把握。改革開放后的一段時(shí)間里，相關(guān)立法對于停業(yè)、復(fù)業(yè)、歇業(yè)的規(guī)定并不一致，實(shí)踐中缺少統(tǒng)一的制度保障。而《市場主體登記管理?xiàng)l例》確立市場主體歇業(yè)制度，規(guī)定了基本程序，《市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》則對市場主體歇業(yè)制度進(jìn)行了一些細(xì)化。市場主體歇業(yè)制度確立后，市場主體退出制度形成了較為完整的結(jié)構(gòu)，包括營業(yè)中止(營業(yè)暫時(shí)退出)、營業(yè)終止(營業(yè)永久退出)、主體資格終止(主體永久退出)等。

2.有助于優(yōu)化營商環(huán)境

市場主體退出機(jī)制是營商環(huán)境的重要組成部分，有序退出是建設(shè)法治化營商環(huán)境的必然要求。我國在大力優(yōu)化營商環(huán)境的時(shí)候，妥善處置了一些“僵尸企業(yè)”，探索建立了簡易注銷登記程序。此次市場主體歇業(yè)制度的建立，完善了市場主體退出機(jī)制，使有序退出更加有保障，也為建設(shè)法治化營商環(huán)境提供了制度支持。

四、意思自治：市場主體歇業(yè)制度的理論構(gòu)造

市場主體歇業(yè)制度并非簡單的營業(yè)中止和恢復(fù)的程序機(jī)制，其中蘊(yùn)含著深厚的理論基礎(chǔ)：生命周期理論是市場主體歇業(yè)制度的理論淵源，營商自由是市場主體歇業(yè)制度的邏輯起點(diǎn)，規(guī)則簡便、程序高效是市場主體歇業(yè)制度的基本原則，誠信是市場主體歇業(yè)制度的法理基礎(chǔ)。

(一)生命周期理論是市場主體歇業(yè)制度的理論淵源

從生物學(xué)的角度看，生命周期用來概括具有自然生命的動(dòng)植物從出生到死亡的不同階段。隨著相關(guān)學(xué)科的不斷發(fā)展，企業(yè)的生命周期成為經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)等學(xué)科的研究課題。與企業(yè)生命周期有關(guān)的研究主要包括市場主體的誕生、成長、壯大、衰退、死亡等。從法律制度層面看，其包括市場準(zhǔn)入制度、市場運(yùn)營制度、市場監(jiān)管制度、市場退出制度等不同階段的具體制度安排對市場主體的影響。如何通過一系列的市場制度安排實(shí)現(xiàn)市場主體的可持續(xù)發(fā)展，表現(xiàn)在商法層面就是市場主體維持原則的確立。

1.生命周期理論概覽：永續(xù)發(fā)展的理想追求

市場主體都希望能夠長盛不衰，永立于市場之中。換言之，可持續(xù)發(fā)展是人類投資市場、開展經(jīng)營的重要目標(biāo)。市場主體也有建立、發(fā)展壯大、逐漸衰落甚至消亡的“生命軌跡”，所以學(xué)術(shù)界將“生命周期”這一概念運(yùn)用到了企業(yè)研究領(lǐng)域，生命周期理論繼而成為研究企業(yè)的一個(gè)重要基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等從各自專業(yè)領(lǐng)域?qū)ζ髽I(yè)的誕生、發(fā)展、衰退、消亡進(jìn)行研究，對企業(yè)的管理進(jìn)行相應(yīng)的機(jī)制設(shè)計(jì)，以期實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

2.市場主體維持原則：生命周期理論的商法表征

商法作為以商事主體法、商事行為法為主要內(nèi)容的部門法，其制度設(shè)計(jì)是為了幫助商事主體快速設(shè)立、順利發(fā)展、不斷壯大，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，從而維護(hù)市場的穩(wěn)定。根據(jù)市場主體維持原則，企業(yè)一旦依照法律法規(guī)成立，除非在運(yùn)營的過程中違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，否則一般不輕易被解散，因?yàn)槠髽I(yè)的解散不僅可能影響到企業(yè)本身和企業(yè)內(nèi)部個(gè)人的切身利益，而且可能會(huì)給企業(yè)外部的債權(quán)人甚至社會(huì)穩(wěn)定帶來一系列問題[14]。這種維持理念其實(shí)就是基于生命周期理論作出的制度安排，法律制度設(shè)計(jì)的具體條文希望企業(yè)一直發(fā)展下去，但市場主體終究有其“壽命”，即使是百年老店，相較于永遠(yuǎn)存在的市場也會(huì)成為歷史的過客。所以，商法從制度上設(shè)計(jì)了有利于市場主體長遠(yuǎn)發(fā)展的條文，并將市場主體維持作為原則加以規(guī)定。這也是生命周期理論在商法中的具體表征。

(二)營商自由是市場主體歇業(yè)制度的邏輯起點(diǎn)

自由是完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的必然要求。這反映到商法層面的制度安排，衍生出的就是營商自由理論，即市場主體有進(jìn)出市場的自由，這就是市場準(zhǔn)入制度和市場退出機(jī)制的具體程序設(shè)計(jì)。而暫停營業(yè)也應(yīng)該屬于營商自由的范疇，這是市場主體歇業(yè)制度的邏輯起點(diǎn)，即以自由為基礎(chǔ)為市場主體設(shè)計(jì)完整的設(shè)立、變更、歇業(yè)、復(fù)業(yè)、注銷等法律程序，保障市場主體的營商自由，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。

1.自由退出市場是營商自由的題中之義

進(jìn)退自如是營商自由的題中之義，市場主體可以根據(jù)市場情況作出進(jìn)入還是退出的決定，也可以調(diào)整經(jīng)營策略。自由進(jìn)入、自由經(jīng)營、自由退出是營商自由的基本內(nèi)容，其中自由退出包括營業(yè)退出、主體退出，更具體來說則包括營業(yè)暫時(shí)退出、營業(yè)永久退出、消滅主體資格的退出。營業(yè)的暫時(shí)退出便是歇業(yè)制度，市場主體因故可以暫時(shí)停止?fàn)I業(yè)，待危機(jī)解除便可恢復(fù)營業(yè)?！妒袌鲋黧w登記管理?xiàng)l例》所確立的市場主體歇業(yè)制度正是基于營商自由理念，以備案程序保障市場主體自由歇業(yè)、自由復(fù)業(yè)的權(quán)利，彰顯了市場自治。

2.自主決定歇業(yè)是營商自由的具體體現(xiàn)

《市場主體登記管理?xiàng)l例》所確立的市場主體歇業(yè)制度明確了歇業(yè)事由，并通過兜底性表述弱化法定事由的限制，保證了市場主體歇業(yè)的自由度。在法定事由范圍內(nèi)，市場主體可以自主決定歇業(yè)，這是營商自由的具體體現(xiàn)。營商自由并非任意行為，而是建立在社會(huì)公共利益和市場經(jīng)濟(jì)秩序基礎(chǔ)上的自由。營商自由也是法定的自由，市場主體要歇業(yè)也要確保相關(guān)事宜處理得當(dāng)，這是對社會(huì)保障制度的兼顧與銜接，也是對職工權(quán)利的保護(hù)。同時(shí)，市場主體還應(yīng)當(dāng)考慮了結(jié)債務(wù)、完清稅款，這是對債權(quán)人利益的保護(hù)，也是維護(hù)基本經(jīng)濟(jì)制度的具體要求。

(三)規(guī)則簡便、程序高效是市場主體歇業(yè)制度的基本原則

立法是一項(xiàng)煩瑣的程序性工作，是對已有生活經(jīng)驗(yàn)和行為規(guī)則的提煉總結(jié)并將其制度化的過程，所以法律追求穩(wěn)定。但是商法會(huì)隨著商業(yè)實(shí)踐和市場運(yùn)行的變化進(jìn)行及時(shí)調(diào)整，這是商法追求效率的一種體現(xiàn)。商法在制度設(shè)計(jì)上以高效便捷為目標(biāo)，自身的規(guī)則和程序也是以類型化為主，簡化程序、縮短時(shí)效是其主要的規(guī)則設(shè)計(jì)理念，在市場主體歇業(yè)制度中采用備案形式就是最好的明證。

1.規(guī)則簡便

市場主體歇業(yè)制度以備案為主要程序，只要符合法定事由，市場主體便可自主決定是否需要歇業(yè)，處理好自身內(nèi)部相關(guān)問題比如職工安置、稅款繳納等即可向登記機(jī)關(guān)提交歇業(yè)的備案材料。對市場主體提交的歇業(yè)材料，登記機(jī)關(guān)進(jìn)行存檔，并通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行信息公示，十分簡便。這種簡單易行的規(guī)則設(shè)計(jì)方便了市場主體，也是對2018年政府工作報(bào)告就提出的“要破障礙、去煩苛、筑坦途，為市場主體添活力，為人民群眾增便利”[15]的積極響應(yīng)。

2.程序高效

目前的市場主體登記制度已經(jīng)實(shí)現(xiàn)全程電子化，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用的加持下，一網(wǎng)通辦、跨省通辦、異地辦、一次辦成為常態(tài)化的登記要求。正是在這樣的制度基礎(chǔ)上，市場主體歇業(yè)制度采取了備案的程序。《市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十七條第一款規(guī)定，辦理備案，可以到登記機(jī)關(guān)現(xiàn)場提交申請，也可以通過市場主體登記注冊系統(tǒng)提出申請。這是備案電子化的具體規(guī)定，簡單便利，程序效率高。2022年3月1日上午，北京東城區(qū)政務(wù)服務(wù)中心完成全市首家企業(yè)歇業(yè)備案辦理，從在線申報(bào)到完成備案僅用10分鐘[16]。

(四)誠信是市場主體歇業(yè)制度的法理基礎(chǔ)

誠信是商業(yè)道德在法律制度中的具體要求，《市場主體登記管理?xiàng)l例》《市場主體登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》等登記規(guī)范以及公司法等商事主體法都確立了誠信原則，這是市場主體歇業(yè)制度所遵循的基礎(chǔ)性原則和法理。

1.誠信原則

誠信經(jīng)營是亙古不變的市場法則。正是如此，市場主體歇業(yè)制度在追求高效便捷的同時(shí)，也要求市場主體對提交材料的真實(shí)性、合法性、有效性負(fù)責(zé)，自負(fù)其責(zé)、自我誠信取代了過去登記機(jī)關(guān)進(jìn)行信用擔(dān)保的形式，登記也只是進(jìn)行形式審查，備案則只是存檔備查，不進(jìn)行審查，材料是否真實(shí)、合法都由市場主體自負(fù)其責(zé)。一言以蔽之，目前的市場主體登記制度、備案制度都已經(jīng)對誠信原則進(jìn)行了更新，自負(fù)其責(zé)的主觀誠信成為其基礎(chǔ)，客觀誠信則是輔助。

2.信用機(jī)制

如前所述，市場主體的信用構(gòu)造從過去的重客觀誠信轉(zhuǎn)變?yōu)橹刂饔^誠信，要求市場主體加強(qiáng)自律，提升自我誠信。徐國棟認(rèn)為，客觀誠信是一種課加給主體的行為義務(wù)，具有明顯的道德內(nèi)容；主觀誠信是主體對其行為符合法律或具有合道德內(nèi)容的個(gè)人確信[17]。目前的商事制度改革已經(jīng)通過明確的立法將主觀誠信視為商事信用的基礎(chǔ)，并通過事中事后監(jiān)管等措施要求市場主體信守承諾，否則將面臨一定的信用懲戒甚至行政處罰。市場主體歇業(yè)制度亦是如此，要求市場主體對提交給登記機(jī)關(guān)的材料負(fù)有保證其真實(shí)性、合法性、有效性的責(zé)任，同時(shí)設(shè)置了信用懲戒和行政處罰等措施來對市場主體施以外部的監(jiān)督，要求市場主體申請歇業(yè)時(shí)合法合規(guī)、誠實(shí)信用。

結(jié) 語

市場主體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體之一，國家通過確立市場主體制度，運(yùn)用市場準(zhǔn)入、市場監(jiān)管、市場退出等具體程序機(jī)制保障市場主體的營商自由和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。歇業(yè)制度作為市場主體退出機(jī)制的重要內(nèi)容得以確立，成為保障市場主體可持續(xù)發(fā)展的重要程序機(jī)制，為市場主體應(yīng)對外部風(fēng)險(xiǎn)提供了制度保障。歇業(yè)以備案為程序，是商法追求效率價(jià)值的體現(xiàn)，同時(shí)保障職工權(quán)益、債權(quán)人利益，兼顧了社會(huì)保障的需求，考慮周全，程序簡單，高效便捷，對于激發(fā)市場主體活力、優(yōu)化營商環(huán)境具有積極意義。