我國《公司法》下董監(jiān)高賠償責(zé)任規(guī)則之檢視與完善
——基于691起司法案件的實(shí)證分析

馮 曦

內(nèi)容提要:對于董監(jiān)高賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償范圍、責(zé)任免除和承擔(dān)等方面司法實(shí)踐的分析表明，我國法院對于董監(jiān)高賠償責(zé)任規(guī)則有不同理解，類案不同判的現(xiàn)象較為突出。公司法相關(guān)規(guī)則應(yīng)該從以下方面予以完善：一是把董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)作為承擔(dān)賠償責(zé)任的行為要件；二是區(qū)分違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，前者適用嚴(yán)格責(zé)任原則，后者適用重大過失的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)；三是違反忠實(shí)義務(wù)的損失范圍應(yīng)該包括被告以及其關(guān)聯(lián)人所得收益；四是董監(jiān)高的賠償責(zé)任限制與免除僅適用于董監(jiān)高在經(jīng)營決策中違反注意義務(wù)的情形，法律應(yīng)該對于免責(zé)程序做出原則性規(guī)定，授權(quán)法院限制賠償金額；五是董事和監(jiān)事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，高級(jí)管理人員則應(yīng)承擔(dān)比例賠償責(zé)任或者主要負(fù)責(zé)人責(zé)任；六是將“商業(yè)判斷”作為免責(zé)事由來對待；七是建構(gòu)考量“實(shí)質(zhì)公平”的法律因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則。

一、引 言

我國《公司法》中關(guān)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員(以下合稱“董監(jiān)高”)損害公司利益賠償責(zé)任的規(guī)定主要包括第21條(關(guān)于董監(jiān)高利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定)、第112條(關(guān)于董事免責(zé)的規(guī)定)、第149條(關(guān)于董監(jiān)高損害賠償責(zé)任的概括性規(guī)定)。國內(nèi)學(xué)者關(guān)于董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的討論集中在四個(gè)核心問題：第一，董監(jiān)高賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，即四要件說還是三要件說；(1)參見樓建波、閏輝、趙楊：《公司法中董事、監(jiān)事、高管人員信義義務(wù)的法律適用研究——以北京市法院 2005—2007年間的相關(guān)案例為樣本的實(shí)證研究》，載《商事法論集》第21卷，法律出版社2012年版，第530-564頁；周林彬、文雅靜：《公司高管違反信義義務(wù)責(zé)任的司法適用現(xiàn)狀與完善》，載《求是學(xué)刊》2014年第4期。第二，董監(jiān)高違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)；(2)參見陳本寒、艾圍利：《董事注意義務(wù)與董事過失研究——從英美法與大陸法比較的角度進(jìn)行考察》，載《清華法學(xué)》2011第2期；周林彬、官欣榮：《〈公司法〉第148條第1款“勤勉義務(wù)”規(guī)定的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)探析》，載《商事法論集》第21卷，法律出版社2012年版，第474-485頁。第三，董監(jiān)高賠償責(zé)任的限制與免除；(3)參見王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務(wù)賠償責(zé)任范圍的界定——以世界銀行〈營商環(huán)境報(bào)告〉“董事責(zé)任程度”為切入點(diǎn)》，載《北方法學(xué)》2019年第2期；梁爽：《董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對中國模式的反思：以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)用為借鏡》，載《中外法學(xué)》2016年第1期。第四，商業(yè)判斷規(guī)則立法與適用(4)參見前引〔3〕，梁爽文；鄧峰：《代議制的公司：中國公司治理中的權(quán)力和責(zé)任》, 北京大學(xué)出版社2015版，第137-165頁。。

雖然對以上四個(gè)核心問題不乏理論和實(shí)證上的研究，但是已有研究一方面一般僅針對其中某一個(gè)話題單獨(dú)展開，而忽視了以上問題之間的相互關(guān)聯(lián)性(比如，違反注意義務(wù)的判定、賠償責(zé)任免除與限制和商業(yè)判斷規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)性)，另一方面，已有實(shí)證研究所選擇樣本較小(40件案件至111件案件之間(5)周林彬等人的研究樣本為2014年的75件案件(參見前引〔1〕，周林彬、文雅靜文),樓建波等人的研究樣本為40件(參見前引〔1〕,樓建波、閏輝、趙楊文),王艷梅等人的研究樣本為111件案件(參見前引〔3〕，王艷梅、祝雅檸文)。)，可能忽視了司法實(shí)踐的一般規(guī)律和司法實(shí)踐積累的有益經(jīng)驗(yàn)。2021年12月20日，提請十三屆全國人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議審議的《中華人民共和國公司法(修訂草案)》增加了董監(jiān)高損害公司利益的賠償責(zé)任的規(guī)定，但是對于上述問題亦未予以充分回應(yīng)。(6)《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(以下簡稱《公司法修訂草案》)對董監(jiān)高的賠償責(zé)任規(guī)則修改主要體現(xiàn)在以下方面：一是與公司資本催繳有關(guān)的賠償責(zé)任(《公司法修訂草案》第47條)；二是與抽逃公司資本有關(guān)的賠償責(zé)任(《公司法修訂草案》第52條)；三是董監(jiān)高的勤勉和忠實(shí)義務(wù)的完善(《公司法修訂草案》第180條)；四是與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的連帶賠償責(zé)任(《公司法修訂草案》第190條、第191條)；五是與違規(guī)分紅有關(guān)的賠償責(zé)任(《公司法修訂草案》第207條)；六是董事作為清算義務(wù)人的賠償責(zé)任(《公司法修訂草案》第228條)。

據(jù)此，我們試圖對公司法董監(jiān)高損害公司利益賠償責(zé)任規(guī)則予以“一體化”討論，并擴(kuò)大經(jīng)驗(yàn)研究樣本，同時(shí)結(jié)合國內(nèi)外理論研究對我國司法實(shí)踐進(jìn)行檢視，以期提出完善建議。本文首先實(shí)證考察我國司法實(shí)踐對于董監(jiān)高損害公司利益賠償責(zé)任四個(gè)核心問題的回應(yīng)，檢視我國《公司法》董監(jiān)高損害公司利益賠償責(zé)任規(guī)則的實(shí)施效果；繼而與美國法比較，提出完善《公司法》董監(jiān)高損害公司利益賠償責(zé)任規(guī)則的建議。

二、董監(jiān)高損害公司利益賠償責(zé)任規(guī)則實(shí)施之檢視：對司法判決的實(shí)證分析

(一)董監(jiān)高賠償責(zé)任規(guī)則司法實(shí)踐的現(xiàn)狀與規(guī)律

我們利用“威科先行”法律信息庫，以“損害公司利益”的案由進(jìn)行檢索，收集了從2014年至2016年法院作出實(shí)體判決的案件，其中涉及董監(jiān)高損害公司利益責(zé)任糾紛的共691件。根據(jù)我國《公司法》第21條、第147條、第148條和第149條規(guī)定，我們把董監(jiān)高損害公司利益行為劃分為侵占財(cái)產(chǎn)、違反勤勉義務(wù)、同業(yè)競爭、自我交易、挪用資金、擅自借款、侵占賬冊證照、違規(guī)擔(dān)保、利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)、關(guān)聯(lián)交易、違反忠實(shí)義務(wù)其他情形11種類型，并進(jìn)一步分析董監(jiān)高賠償責(zé)任規(guī)則實(shí)施情況，包括各類案件的占比和董監(jiān)高承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任分布情況。

1.各類董監(jiān)高損害公司利益案件的占比

按照以上對董監(jiān)高損害公司利益行為的類型劃分，我們對案件數(shù)進(jìn)行統(tǒng)一分類，得到各年度各類董監(jiān)高損害公司利益行為的案件數(shù)量和占比情況見表1。其中，比例最高的是侵占財(cái)產(chǎn)類案件，占比為35%；其次是違反勤勉義務(wù)類案件，占比為19%；再次是同業(yè)競爭類案件，占比為14%；(7)我國《公司法》第148條將同業(yè)競爭和利用商業(yè)機(jī)會(huì)規(guī)定在同一項(xiàng)中。如果把同業(yè)競爭和利用商業(yè)機(jī)會(huì)視為同類案件，則該類案件的占比為17%。違反忠實(shí)義務(wù)其他情形案件占比為13%。

我們從以上結(jié)果發(fā)現(xiàn)：第一，與其他學(xué)者發(fā)現(xiàn)不同的是，違反勤勉義務(wù)類案件大幅度增加，并成為主要案件類型；(8)參見羅培新、李劍、趙穎潔：《我國公司高管勤勉義務(wù)之司法裁量的實(shí)證分析》，載《證券法苑》第3卷，法律出版社2010年版，第372-470頁。第二，違反忠實(shí)義務(wù)的其他類型案件占比較大，換言之，適用《公司法》違反忠實(shí)義務(wù)兜底條款的案件增加較大；(9)類似的研究結(jié)論可參見王軍:《公司經(jīng)營者忠實(shí)和勤勉義務(wù)訴訟研究——以14 省、直轄市的137件判決書為樣本》，載《北方法學(xué)》2011年第 4 期。第三，公司董監(jiān)高同業(yè)競爭行為較為常見。

2.董監(jiān)高承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任分布情況

根據(jù)《公司法》第21條、第148條和第149條規(guī)定，董監(jiān)高違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任(《公司法》第21條、第149條)、歸入責(zé)任(《公司法》第148條第2款)。我們根據(jù)判決的責(zé)任形式和損害公司利益行為類型對案件進(jìn)行分類和統(tǒng)計(jì)，統(tǒng)計(jì)結(jié)果見表2。 結(jié)果顯示：(1)以證據(jù)不足理由駁回的案件占比為51%，違反勤勉義務(wù)類案件被駁回案件數(shù)占比67%，同業(yè)競爭類案件被駁回案件數(shù)占比65%，利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)類案件被駁回案件數(shù)占比61%，違反忠實(shí)義務(wù)其他情形類案件被駁回案件數(shù)占比57%。(10)法院判決駁回訴訟請求或者起訴其他理由包括：被告不適格、屬于商業(yè)判斷、不構(gòu)成競業(yè)禁止、經(jīng)營合理性問題屬于公司內(nèi)部事務(wù)、原告承諾放棄、屬于正常投資行為、尊重董監(jiān)高依照職權(quán)作出決策之權(quán)利、已移交公安機(jī)關(guān)、原告不具有權(quán)益、被告無過錯(cuò)、不符合派生訴訟程序要求、未造成損失、正常決策、未違規(guī)等。法院作出其他判決包括：履行合同、履行義務(wù)、停止行為、確認(rèn)違法、確認(rèn)違反義務(wù)、代為償還等。(2)判決賠償責(zé)任的案件數(shù)占比為22%，判決返還責(zé)任(或者支付責(zé)任等)案件數(shù)占比為26%，判決歸入責(zé)任案件數(shù)占比為2%。(3)各類行為被判賠償責(zé)任的比率是：違規(guī)擔(dān)保類案件占比為100%，關(guān)聯(lián)交易類案件占比為43%，違反忠實(shí)義務(wù)其他情形案件占比為37%，違反勤勉義務(wù)案件占比29%，同業(yè)競爭類案件占比為19%。(4)各類行為被判承擔(dān)返還責(zé)任的比率是：挪用資金類案件占比58%，侵占賬冊證照類案件占比50%，侵占財(cái)產(chǎn)類案件占比48%，自我交易類案件占比37%。(5)各類行為被判承擔(dān)歸入責(zé)任的比率是：利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)類案件占比17%，同業(yè)競爭類案件占比10%，關(guān)聯(lián)交易類案件占比4%，自我交易類案件占比3%。

以上結(jié)果表明：第一，董監(jiān)高承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任是主要的責(zé)任形式，其次是賠償責(zé)任，法院判決董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)歸入責(zé)任的情形較少。第二，董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)承擔(dān)責(zé)任形式為賠償責(zé)任；違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任形式主要是返還財(cái)產(chǎn)，其次是賠償責(zé)任。第三，在涉及董監(jiān)高損害公司利益的案件中，有51%的概率被駁回，駁回主要理由是證據(jù)不足。這也說明在董監(jiān)高等損害公司利益案件中，證據(jù)收集具有關(guān)鍵性影響，并且證據(jù)收集有較大難度，其中違反勤勉義務(wù)類案件尤其明顯。

我們進(jìn)一步按照年度對責(zé)任分布情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)(見圖1)，結(jié)果顯示：以上結(jié)果變化不明顯，說明以上結(jié)果不受年度(時(shí)間)影響。換言之，整體上，在2014至2016年間，法院對于董監(jiān)高財(cái)產(chǎn)責(zé)任的裁判思維相對穩(wěn)定，未見明顯變化。

表1 董監(jiān)高損害公司利益案件裁判統(tǒng)計(jì)

表2 董監(jiān)高責(zé)任承擔(dān)形式占比情況統(tǒng)計(jì)

圖1 2014—2016年度董監(jiān)高損害公司利益責(zé)任形式占比情況

(二)法院對董監(jiān)高賠償責(zé)任構(gòu)成要件的分析

1.法院對董監(jiān)高賠償責(zé)任構(gòu)成要件的分析：現(xiàn)狀與規(guī)律

董監(jiān)高的賠償責(zé)任屬于違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，還是作為獨(dú)立類別的違信責(zé)任，學(xué)者有不同觀點(diǎn)。(11)對此，理論上有違約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說和獨(dú)立責(zé)任說三種不同觀點(diǎn)。違約責(zé)任說認(rèn)為，公司章程可以對董事的信義義務(wù)進(jìn)行約定，因此信義義務(wù)本質(zhì)上是合同義務(wù)。侵權(quán)責(zé)任說認(rèn)為，違反信義義務(wù)往往不以公司實(shí)際損失為限(比如，被告往往被要求承擔(dān)歸入責(zé)任)，并常常課以懲罰性賠償，這與侵權(quán)救濟(jì)極為一致。獨(dú)立責(zé)任說認(rèn)為：不同于合同義務(wù)，信義義務(wù)不以當(dāng)事人約定義務(wù)為限(比如，董事對公司的告知義務(wù)并不以董事與公司合同約定為限)；也不同于侵權(quán)責(zé)任，信義義務(wù)通常以當(dāng)事人之間事先合意為基礎(chǔ)，而在侵權(quán)責(zé)任中，不存在侵害人與被害人事先同意侵害發(fā)生的情形。See Tamar T Frankel，F(xiàn)iduciary Law,Oxford University Press,2010，pp.232-242。對違反信義義務(wù)責(zé)任歸型不同導(dǎo)致對責(zé)任構(gòu)成要件的不同觀點(diǎn)。如果把信義義務(wù)視為合同義務(wù)，違反合同義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任的構(gòu)成要件可簡化為行為人的行為違反信義義務(wù)、損害事實(shí)和因果關(guān)系。如果把違反信義義務(wù)責(zé)任視為侵權(quán)責(zé)任，則其構(gòu)成要件包括行為違法性、損害事實(shí)、行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯(cuò)。此外，在侵權(quán)責(zé)任說的內(nèi)部也有不同觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該適用三要件說，即責(zé)任構(gòu)成要件包括“過錯(cuò)、損害以及其與行為之間的因果關(guān)系”，也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該適用四要件說，即責(zé)任構(gòu)成要件包括“過錯(cuò)、違法性、損害以及其與行為之間的因果關(guān)系”。參見前引〔1〕，樓建波、閏輝、趙楊文。根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》，董監(jiān)高違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定的案件被歸入侵權(quán)損害賠償類案件；在司法實(shí)踐中，法院也將此類案件作為侵權(quán)案件來處理。然而，司法實(shí)踐中，法院判決對于賠償責(zé)任構(gòu)成要件的分析也不統(tǒng)一。其原因在于，第一，我國《公司法》并沒有對賠償責(zé)任構(gòu)成要件做出明確規(guī)定。第二，我國侵權(quán)法責(zé)任構(gòu)成要件在立法和理論上也不統(tǒng)一，(12)參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第208頁。法官對構(gòu)成要件的分析享有較大裁量權(quán)。我們針對691件案件中法院判決董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的151起案件的判決書，搜索“過失”“故意”“過錯(cuò)”“因果關(guān)系”等詞語，共找到相關(guān)判決書32份(32起案件)，占比為21.2%。其中在部分案件中，法院對構(gòu)成要件做了較為完整的表述，在部分案件中，法院僅表述了部分構(gòu)成要件?？梢姡ㄔ簩τ诙O(jiān)高賠償責(zé)任構(gòu)成要件未予以重視。

研究法院對構(gòu)成要件分析的表達(dá)，我們發(fā)現(xiàn)，在32起案件中，關(guān)于構(gòu)成要件最為充分的表達(dá)是“五要件”，即：主體要件、主觀要件、行為要件、損害結(jié)果和因果關(guān)系，其中以“五要件”判決的案件有3起，占比為9.4%。(13)參見上海市嘉定區(qū)人民法院(2015)嘉民二(商)初字第2708號(hào)民事判決書等。另外，法院對于構(gòu)成要件分析最多的是行為要件、損害結(jié)果要件和因果關(guān)系要件，判決的數(shù)量為10份，占比為31.3%。(14)參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2016)浙0110民初字第8388號(hào)民事判決書等。部分判決僅對其中某一要件進(jìn)行分析，占比6.2%。(15)參見浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院(2016)浙0108民初3111號(hào)民事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院(2013)徐民二(商)初字第S1882號(hào)民事判決書。

就法院對構(gòu)成要件的具體分析和表達(dá)進(jìn)行分類發(fā)現(xiàn)，35%的判決會(huì)對主體構(gòu)成要件進(jìn)行分析，37%的判決會(huì)對主觀要件進(jìn)行分析，84%的判決會(huì)對行為要件進(jìn)行分析，88%的判決會(huì)對損害結(jié)果要件進(jìn)行分析，75%的判決會(huì)對因果關(guān)系進(jìn)行分析?？梢姡覈ㄔ涸谶m用《公司法》第149條時(shí)，對于構(gòu)成要件的分析沒有統(tǒng)一看法和模式，相關(guān)規(guī)則適用隱含較大的不確定性。

2.法院對于主觀要件的分析

我國理論界和實(shí)務(wù)界對董監(jiān)高賠償責(zé)任主觀要件有不同見解。(16)有學(xué)者認(rèn)為我國《公司法》第149條關(guān)于董事等管理人員的賠償責(zé)任并不以過錯(cuò)為要件，而僅以行為的違法性為要件。參見任自力：《公司董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中國法學(xué)》2008 年第6期。然而，學(xué)者對于我國高管賠償責(zé)任的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，法院往往以“過錯(cuò)”作為高管承擔(dān)賠償責(zé)任的主觀要件。參見前引〔8〕，羅培新、李劍、趙穎潔文，第372-470頁。在32起案件中，法院明確以存在過錯(cuò)為要件而判決董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的占比為37%。在其他案件，法院并沒有對主觀要件予以闡明。但是，有部分判決把行為、損失以及兩者之間的因果關(guān)系作為構(gòu)成要件，由此可推定部分法院遵循嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。個(gè)別法院則明確表明《公司法》第149條規(guī)定對于董監(jiān)高賠償責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任。比如，在湯某等與彭某損害公司利益責(zé)任糾紛上訴案中，法院明確指出，根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定，董監(jiān)高承擔(dān)責(zé)任的前提是違反法律、行政法規(guī)和章程的規(guī)定，而并不考慮董監(jiān)高是否存在過錯(cuò)，因此是嚴(yán)格責(zé)任。(17)參見重慶市第五中級(jí)人民法院(2015)渝五中法民終字第02809號(hào)民事判決書。

此外，在違反注意義務(wù)方面，我國法院通常首先判定主體的資格，然后以董監(jiān)高職位職責(zé)來判斷其行為是否存在過錯(cuò)?？梢姡覈痉▽?shí)踐對于注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)(以職責(zé)作為判斷過失的依據(jù))。有法院在說理時(shí)，也作出與美國法類似的客觀標(biāo)準(zhǔn)的論證。比如，在重慶某農(nóng)業(yè)有限公司與劉某損害公司利益責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為：“勤勉義務(wù)要求公司高級(jí)管理人員應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真地行使公司賦予的權(quán)利。作為公司的高級(jí)管理人員，對公司的運(yùn)營管理、經(jīng)營模式較之他人有著更為突出的能力和才華，同時(shí)面對公司經(jīng)營過程中出現(xiàn)違反法律、法規(guī)及公司章程的行為時(shí)，亦有著更為清醒明確的認(rèn)知?！?18)重慶市第五中級(jí)人民法院(2014)渝五中法民終字第02635號(hào)民事判決書。

3.法院對損害要件的分析與損失的認(rèn)定

如前所述，我國法院根據(jù)《公司法》第149條判決董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任，其理論依據(jù)是損害公司利益案件被歸類為侵權(quán)類案件，因而損失被視為侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件之一。 然而，由于《公司法》和原《侵權(quán)責(zé)任法》均沒有對損失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，法院對于董監(jiān)高的行為所造成的公司損失的認(rèn)定屬于法官自由裁量的范圍。

司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定的實(shí)際損失范圍通常包括：一是直接損失(包括由于董監(jiān)高等違反義務(wù)導(dǎo)致直接滅失的財(cái)產(chǎn)、罰款、違約賠償、訴訟費(fèi)用、審計(jì)費(fèi)用等)；二是被告所得利益(包括被告董監(jiān)高等在被告企業(yè)中領(lǐng)取的工資、可得分紅、被告公司的利潤等)。

另外，在2014年的判決中，法院通常區(qū)分歸入責(zé)任(即返還所得利益)和賠償責(zé)任，即沒有把所得利益歸入原告損失，并限定責(zé)任主體為董事和高級(jí)管理人員，其基本依據(jù)是《公司法》第148條第2款關(guān)于歸入權(quán)的規(guī)定。但是，2015年、2016年的判決書顯示，法院判決被告承擔(dān)歸入責(zé)任的案件相對減少，而更多案件判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任，此時(shí)被告董監(jiān)高和被告企業(yè)所得利益通常被納入損失范疇。換言之，在涉及違反信義義務(wù)類案件中，法院擴(kuò)大了傳統(tǒng)侵權(quán)法的損失的界定，受害人的損失不僅包括直接損失還包括被告及其關(guān)聯(lián)人所得利益，從而擴(kuò)大了傳統(tǒng)侵權(quán)法上的損失范圍。(19)雖然我國《公司法》第21條、第149條并沒有對損失的范圍做出規(guī)定，《公司法》第148條關(guān)于歸入所得的規(guī)定僅適用于董事、高級(jí)管理人員，但是，如前所述，在司法實(shí)踐中，當(dāng)原告以損害賠償請求董監(jiān)高以及關(guān)聯(lián)公司等被告支付所得利益時(shí)，法院往往會(huì)予以支持。

4.法院對行為要件的分析：“違反義務(wù)”與“違反法律規(guī)定”的關(guān)系

判決書顯示，關(guān)于違反信義義務(wù)(《公司法》第147條)與違反法律規(guī)定(《公司法》第149條)的關(guān)系，法院有不同理解。在司法實(shí)踐和理論中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違反法律規(guī)定包括了違反信義義務(wù)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，違反信義義務(wù)包括了違反法律規(guī)定。(20)參見前引〔2〕，周林彬、官欣榮文，第474-485頁。在我們收集的案例中，有3件案件明確把違反忠實(shí)義務(wù)勤勉義務(wù)作為行為要件，有7件案件明確把違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定作為行為要件。

5.法院對因果關(guān)系的分析

在前述的32件司法判決中，有75%的案件明確把因果關(guān)系作為責(zé)任的構(gòu)成要件。不過，對于因果關(guān)系有不同表述。其中，共有20件案件使用了“因果關(guān)系”的表述，共有3件案件使用了“法律上的因果關(guān)系”“必然因果關(guān)系”的表述，共有2件案件采用了“直接因果關(guān)系”的表述，有1件案件采用了“關(guān)聯(lián)性”的表述。

這些表述反映法院對于因果關(guān)系的不同理解。必然因果關(guān)系是過去我國侵權(quán)法上借助于哲學(xué)上因果關(guān)系的概念建構(gòu)的因果關(guān)系概念；法律上的因果關(guān)系則是英美侵權(quán)法上的概念；關(guān)聯(lián)性則與相關(guān)性相當(dāng)，對其證明程度的要求低于對因果關(guān)系證明程度的要求。法院對因果關(guān)系的不同理解源于，我國侵權(quán)法理論和實(shí)務(wù)長期遵循的是哲學(xué)意義上的因果關(guān)系理論，自20世紀(jì)90年代中期以后，法律相當(dāng)因果關(guān)系為理論和實(shí)務(wù)界所接受，但亦尚未形成體系化的因果關(guān)系理論。(21)理論上，侵權(quán)法的因果關(guān)系可以分為兩個(gè)層次的因果關(guān)系，第一層次在德國法上稱為責(zé)任成立的因果關(guān)系，在普通法上稱為事實(shí)因果關(guān)系。該層次因果關(guān)系主要考察的是加害行為與損害結(jié)果之間客觀上有無聯(lián)系，采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常是條件說(but for 規(guī)則、等價(jià)說、等同原因說等)，即判斷加害行為是否屬于損害的條件。第二層次的因果關(guān)系，在德國法上稱為責(zé)任范圍因果關(guān)系，在普通法上稱為法律上的因果關(guān)系，該層次因果關(guān)系解決的是損害賠償范圍的問題。其判斷標(biāo)準(zhǔn)有相當(dāng)因果關(guān)系說、可預(yù)見說等。司法實(shí)踐中，如果第一層次的因果關(guān)系不存在，則無須考察第二層次的因果關(guān)系。長期以來，我國侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系理論受到哲學(xué)因果關(guān)系概念的影響，形成了必然因果關(guān)系理論。20世紀(jì)90年代中期以后，我國侵權(quán)法理論的必然因果關(guān)系理論備受抨擊，相當(dāng)因果關(guān)系理論成為判斷因果關(guān)系的主流觀點(diǎn)。相當(dāng)因果關(guān)系理論不要求法官對每一個(gè)案件均脫離一般人的智識(shí)經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)水平，去追求所謂客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系，只要求法院依照一般社會(huì)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，判明原因事實(shí)與損害結(jié)果之間存在關(guān)系的可能性。參見前引〔12〕，程嘯書，第225-228頁。

(三)法院對“商業(yè)判斷”的適用

商業(yè)判斷(business judgment)是美國法上的一項(xiàng)判例規(guī)則，對于它的性質(zhì)，有兩種不同觀點(diǎn)，即“善良管理人標(biāo)準(zhǔn)說”(22)參見美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》，樓建波等譯，法律出版社2006年版，第159-160頁。和“免責(zé)說”(23)參見前引〔4〕，鄧峰書，第165頁。，其中以“善良管理人標(biāo)準(zhǔn)說”為主流?！吧屏脊芾砣藰?biāo)準(zhǔn)說”認(rèn)為：董事受到商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)表明董事沒有違反應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，盡管這種行為的結(jié)果被證明是一種失誤判斷并給公司帶來損失，但董事的行為不構(gòu)成過失，董事不負(fù)賠償責(zé)任。免責(zé)說則認(rèn)為董事受到商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)并非意味著董事一定沒有違反注意義務(wù)，而僅是表明董事本身存在輕過失而被免除責(zé)任。我國學(xué)者關(guān)于公司法是否應(yīng)該引入商業(yè)判斷規(guī)則有支持和反對兩種截然不同的觀點(diǎn)。(24)我國大部分學(xué)者支持在我國公司法中引入美國式商業(yè)判斷規(guī)則。但是，也有學(xué)者認(rèn)為我國公司法不應(yīng)引入商業(yè)判斷規(guī)則。支持者的理由是：第一，司法不應(yīng)過分介入公司內(nèi)部治理，過多的干涉董事等管理人員的經(jīng)營判斷會(huì)阻礙其經(jīng)營的積極性，不利于公司治理的長遠(yuǎn)發(fā)展；第二，在缺乏商業(yè)判斷規(guī)則約束下，法官對董事等管理人員注意義務(wù)的判定更容易濫用自由裁量權(quán)以致判決結(jié)果不公平；第三，商業(yè)判斷規(guī)則作為判斷董事等管理人員注意義務(wù)的重要補(bǔ)充規(guī)則，其最大作用在于避免加重董事等管理人員違反注意義務(wù)時(shí)所承擔(dān)的民事責(zé)任。相關(guān)論述可參見前引〔4〕，鄧峰書,第165頁；前引〔8〕，羅培新、李劍、趙穎潔文,第372-470頁；前引〔2〕，周林彬、官欣榮文，第474-485頁；翁小川：《董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之厘定》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第6期。反對者的理由是:第一，商業(yè)判斷規(guī)則是較之于注意義務(wù)更低要求的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，盲目引入商業(yè)判斷規(guī)則會(huì)導(dǎo)致董監(jiān)高注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)和司法審查標(biāo)準(zhǔn)不一致; 第二，我國是成文法國家，法院采用的司法審查標(biāo)準(zhǔn)必須與法定的行為標(biāo)準(zhǔn)一致，因此無法在司法上確立商業(yè)判斷規(guī)則，只能在立法上通過設(shè)定董事等管理人員一般過失免責(zé)來實(shí)現(xiàn)對董事等管理人員的保護(hù)；第三，董事等管理人員與一般民事主體過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一致的，因此沒有必要再次創(chuàng)設(shè)商業(yè)判斷規(guī)則來對董事等管理人員進(jìn)行保護(hù)；第四，較之于美國發(fā)達(dá)的市場約束等治理機(jī)制，我國公司的治理結(jié)構(gòu)仍不成熟，因而對于商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎引入。相關(guān)論述可參見前引〔2〕，陳本寒、艾圍利文；張紅、石一峰：《上市公司董事勤勉義務(wù)的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2013年第1期。

具體分析我國法院判決，我們發(fā)現(xiàn)，雖然我國《公司法》并沒有規(guī)定商業(yè)判斷規(guī)則，但是商業(yè)判斷的表述和理念見諸我國司法裁判當(dāng)中。法院對于商業(yè)判斷的理解通常包括如下三種情形：

(1)如果管理者的行為是為了公司利益最大化，則該行為屬于商業(yè)(經(jīng)營)判斷(此時(shí)法院采用的是“免責(zé)說”)。

在上海某材料技術(shù)有限公司與沈某等損害公司利益責(zé)任糾紛案(25)上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔民二(商)初字第2542號(hào)民事判決書;上海市第一中級(jí)人民法院 (2016)滬01民終5164號(hào)民事判決書。中，原告公司認(rèn)為，沈某等被告身為原告董事、總經(jīng)理，未經(jīng)股東會(huì)的同意，將大量檢測業(yè)務(wù)形式上交給案外檢測公司處理，實(shí)際仍然利用原告的人力、設(shè)備和技術(shù)實(shí)施檢測、出具檢測報(bào)告，并將檢測費(fèi)用付給案外檢測公司，造成原告營業(yè)收入銳減，嚴(yán)重違反了《公司法》第149條第1款第5項(xiàng)關(guān)于董事、高級(jí)管理人員不得利用職務(wù)便利為他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)的規(guī)定，對公司造成損失。法院認(rèn)為，依據(jù)原告的陳述，二被告的行為符合“利用職務(wù)便利為他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”的情形。但法院注意到，原告系自被檢測人處收取檢測費(fèi)之后再行支付給案外檢測公司。二被告陳述的原告接受其客戶檢測業(yè)務(wù)后，將部分檢測業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)交案外檢測公司，并支付案外檢測公司相應(yīng)檢測費(fèi)用，由原告向其客戶出具檢測報(bào)告的事由，或者是檢測時(shí)間緊迫，抑或由于公司自身檢測范圍、檢測能力，抑或?yàn)榱斯纠孀畲蠡??？傊?，系企業(yè)經(jīng)營者的商業(yè)判斷行為。

(2)如果管理者的行為有利于企業(yè)正常健康發(fā)展，則即使履職失誤，也不能簡單認(rèn)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任(此時(shí)法院采用的是“免責(zé)說”)。

在內(nèi)蒙古某絨業(yè)有限公司(以下簡稱“中絨公司”)與張某損害公司利益責(zé)任糾紛案中，原告中絨公司因?qū)е鹿て谘诱`，需承擔(dān)賠償責(zé)任，其組織股東會(huì)議，認(rèn)為法定代表人張某對公司利益受損負(fù)有責(zé)任。法院判決認(rèn)為：“即使被告履職期間存在決策判斷失誤或其他履職過失，也不能簡單認(rèn)定為負(fù)有損害公司利益的責(zé)任， 否則將導(dǎo)致所有公司損失均由失職企業(yè)高管承擔(dān)，既不利于企業(yè)正常健康發(fā)展，亦有悖于相關(guān)立法精神。”(26)內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭浩特市人民法院(2016)內(nèi)2201民初3737號(hào)民事判決書。

(3)除非管理者存在主觀惡意或者重大過失，否則對其行為不予審查(此時(shí)法院采用的是“善良管理人標(biāo)準(zhǔn)說”)。

在四川某有色金屬股份有限公司與李某等損害公司利益責(zé)任糾紛案中，原告認(rèn)為董事李某等六人超越《公司章程》授權(quán)處置公司設(shè)備，且采用破壞性方式拆除，將案涉浮選設(shè)備當(dāng)作廢品處置屬于濫用職權(quán)，損害公司利益。法院認(rèn)為：“本案既無證據(jù)顯示作出案涉浮選設(shè)備系公司閑置設(shè)備這一商業(yè)判斷的時(shí)任董事與拆除案涉浮選設(shè)備之間存在利害關(guān)系，也無證據(jù)顯示時(shí)任董事做出上述判斷存在主觀惡意或重大過失。綜合本案現(xiàn)有證據(jù)，時(shí)任董事根據(jù)所掌握的公司的實(shí)際運(yùn)營情況、公司未來運(yùn)營計(jì)劃及負(fù)債情況等信息，做出案涉浮選設(shè)備系公司閑置設(shè)備這一判斷并未悖離一般經(jīng)營者的通常決策水平，不存在明顯的不合理，未違反董事的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?27)四川省高級(jí)人民法院(2014)川民終字第667號(hào)民事判決書。

(四)賠償數(shù)額的確定與賠償責(zé)任的限制

如前所述，在我國公司法司法實(shí)踐中，法院確定公司損失范圍通常包括實(shí)際直接損失和被告所得利益，因此，被告賠償范圍通常包括認(rèn)定的實(shí)際損失和被告所得利益。關(guān)于最終的賠償金額，法院通常會(huì)考慮如下因素而確定：一是考慮被告的過錯(cuò)程度等來確定責(zé)任比例從而確定賠償金額；二是考慮被告收入等實(shí)際承擔(dān)能力；三是尊重當(dāng)事人的約定，對于約定賠償，法院一般會(huì)予以支持；四是考慮其他因素，以保障被告承擔(dān)責(zé)任是公平的(比如，以所得利益作為賠償金額時(shí)，通常會(huì)考慮到被告支付的成本，并在計(jì)算所得利益時(shí)予以扣除)。此外，過高的賠償金額法院通常會(huì)酌情調(diào)整。(28)參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2014)浙杭商終字第2590號(hào)民事判決書；廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2014)穗中法民二終字第430號(hào)民事判決書?？梢?，雖然我國沒有關(guān)于董監(jiān)高限制賠償責(zé)任的規(guī)定，但是，法院往往會(huì)基于公平原則予以調(diào)整。

為便于我們分析董監(jiān)高賠償責(zé)任負(fù)擔(dān)情況，判決賠償責(zé)任的代表性案件重新分類為違反競業(yè)禁止義務(wù)、關(guān)聯(lián)交易、違法致?lián)p、違規(guī)致?lián)p、過失致?lián)p五種類型。我們對于單個(gè)個(gè)體承擔(dān)的賠償金額的最大值、最小值和均值進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果顯示，2014年至2016年間，董監(jiān)高因過失致?lián)p承擔(dān)的賠償金額有下降趨勢，而違反競業(yè)禁止義務(wù)、關(guān)聯(lián)交易、違法致?lián)p和違規(guī)致?lián)p的賠償金額呈上升趨勢(見表3、圖2、圖3)。以上結(jié)果從某種程度上反映法院對違反注意義務(wù)的寬容以及對于違反忠實(shí)義務(wù)的嚴(yán)苛。

表3 違反信義義務(wù)單個(gè)主體承擔(dān)賠償金額最大值、最小值和均值情況 (單位：萬元/人)

圖2 違反信義義務(wù)單個(gè)主體承擔(dān)賠償金額最大值變化趨勢

圖3 違反信義義務(wù)單個(gè)主體承擔(dān)賠償金額均值變化趨勢

(五)董監(jiān)高之間的責(zé)任承擔(dān)

從收集的案件來看，我國司法實(shí)踐對于董監(jiān)高之間以及董監(jiān)高與被告公司之間的連帶責(zé)任問題尚無定論，主要有三種不同觀點(diǎn)：一是連帶責(zé)任須由法律規(guī)定或者約定，由于公司法對于董監(jiān)高間以及董監(jiān)高與被告公司之間的連帶責(zé)任沒有規(guī)定，因此不支持連帶責(zé)任；(29)參見山東省高級(jí)人民法院(2016)魯民終1454號(hào)民事判決書。二是雖然公司法未對董監(jiān)高間以及董監(jiān)高與被告公司之間的連帶責(zé)任做出規(guī)定，但是根據(jù)侵權(quán)法共同實(shí)施侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)董監(jiān)高間或者董監(jiān)高與被告公司之間實(shí)施共同侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任；(30)參見貴州省貴陽市中級(jí)人民法院(2016)黔01民再166號(hào)民事判決書。三是關(guān)于歸入責(zé)任，由于《公司法》僅規(guī)定董監(jiān)高的違反忠實(shí)義務(wù)的歸入責(zé)任，因此，被告公司不承擔(dān)歸入的連帶責(zé)任(31)參見遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院 (2015)沈中民三終字第387號(hào)民事判決書。但是在違反競業(yè)禁止義務(wù)的案件中，也有法院認(rèn)為，被告與被告所經(jīng)營的公司是共同受益人，因此，被告所經(jīng)營的公司應(yīng)該與被告承擔(dān)連帶的歸入責(zé)任。參見河北省高級(jí)人民法院(2014)冀民一終字第376號(hào)民事判決書。。

(六)小結(jié)

前文從董監(jiān)高賠償責(zé)任構(gòu)成要件、“商業(yè)判斷”的適用、賠償金額的計(jì)算、董監(jiān)高等公司管理者之間的責(zé)任承擔(dān)四個(gè)方面，對我國司法判決文書進(jìn)行了實(shí)證分析。我們發(fā)現(xiàn)，第一，大部分法院對于董監(jiān)高賠償責(zé)任構(gòu)成要件論證并不重視，法院對于構(gòu)成要件的分析也并沒有統(tǒng)一的模式。在董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的主觀要件方面，不同法院看法差異較大，是否適用過錯(cuò)責(zé)任還是嚴(yán)格責(zé)任有不同看法；在行為要件方面，是以違反法律、行政法規(guī)和章程規(guī)定為要件還是以違反信義義務(wù)為要件也有不同看法；在因果關(guān)系的分析方面，法院的觀點(diǎn)也不一致。第二，雖然我國立法并沒有規(guī)定商業(yè)判斷規(guī)則，但是司法實(shí)踐已經(jīng)接受了商業(yè)判斷規(guī)則，反映出法院對公司董監(jiān)高決策的尊重。第三，關(guān)于損失和賠償范圍，對于違反忠實(shí)義務(wù)類型案件，法院傾向于把被告所得收益列入賠償范圍。第四，雖然我國公司法沒有對于限制責(zé)任的規(guī)定，但是法院會(huì)基于公平原則進(jìn)行責(zé)任限制。第五，對于被告之間是否承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，不同法院判決有不同觀點(diǎn)，大部分法院判決傾向于以侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定為理由，判決被告之間承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，我們擬進(jìn)一步圍繞上述五個(gè)方面，結(jié)合理論界的觀點(diǎn)，提出完善我國《公司法》關(guān)于董監(jiān)高賠償責(zé)任的建議。

三、我國公司法董監(jiān)高損害公司利益賠償責(zé)任規(guī)則之完善

(一)關(guān)于董監(jiān)高賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

1.歸責(zé)原則：過錯(cuò)責(zé)任抑或嚴(yán)格責(zé)任

一般認(rèn)為，董監(jiān)高賠償責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)是我國《公司法》第149條的規(guī)定。由于法律條文以違反法律、行政法規(guī)規(guī)定和公司章程作為行為要件，而對于主觀要件規(guī)定不明確，加之對于違反法律、行政法規(guī)規(guī)定和公司章程以及違反信義義務(wù)之間的關(guān)系有不同理解，我國法院對于賠償責(zé)任歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任還是嚴(yán)格責(zé)任，觀點(diǎn)不一。

美國法對于董事等管理者違反注意義務(wù)采用重大過失的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)；而對于董事等管理者違反忠實(shí)義務(wù)的適用“公平”(fairness)標(biāo)準(zhǔn)而不問董事等行為人的主觀狀態(tài)。(32)See Julian Velasco,How Many Fiduciary Duties Are There in Corporate Law?83(6)Southern California Law Review,1213-1318(2010).由此可見，美國法對于董事等管理者違反忠實(shí)義務(wù)實(shí)際上采用的是嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則。

一般認(rèn)為，我國《公司法》第147條關(guān)于董監(jiān)高勤勉義務(wù)借鑒于美國法的注意義務(wù)。因此，依照注意義務(wù)的一般法律原理，對于董監(jiān)高違反注意義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則。(33)參見前引〔12〕，程嘯書，第208頁。相對而言，違反忠實(shí)義務(wù)的行為以“以權(quán)謀私”為特點(diǎn)，違反競業(yè)禁止義務(wù)、自我交易等行為如果對于公司而言不公平或者損害公司利益，均已經(jīng)對公司造成損失，此時(shí)董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還或者賠償責(zé)任，而與當(dāng)事人的主觀狀態(tài)無關(guān)。因此，對于董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)的行為課責(zé)應(yīng)該適用嚴(yán)格責(zé)任。

2.違反注意義務(wù)：過失認(rèn)定規(guī)則

在注意義務(wù)方面，美國司法實(shí)踐以董事等管理者職位職能(34)美國法通常也把職能作為判斷當(dāng)事人行為是否存在過錯(cuò)的要件，但同時(shí)指出，公司管理者職能是千差萬別并且隨著時(shí)間發(fā)生變化的，因此，對于注意義務(wù)的適用也應(yīng)該根據(jù)具體情況予以解釋。參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第167頁。為基礎(chǔ)，建立了違反注意義務(wù)判定的主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。其中，客觀標(biāo)準(zhǔn)要求董事等管理者以他合理相信為公司最佳利益之方式履行職責(zé)，并且要如同“普通謹(jǐn)慎人”那樣盡到合理注意。主觀標(biāo)準(zhǔn)要求董事等管理者履行職責(zé)時(shí)應(yīng)該懷有善意，發(fā)揮其專業(yè)技能的作用。美國司法實(shí)踐同時(shí)還對“普通謹(jǐn)慎人”“合理注意”等進(jìn)行界定。其中，普通謹(jǐn)慎人是指有能力完成特定任務(wù)的通才，但是如果職位有特殊專門技能要求，則應(yīng)該以專門技能作為注意義務(wù)判斷依據(jù)。對于合理注意義務(wù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)則采用了“商業(yè)判斷規(guī)則”。(35)美國司法實(shí)踐通常認(rèn)為“合理注意”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從公司董事和高管的角度出發(fā)，在特定情況下應(yīng)考慮公平以及合理預(yù)期等因素。對于董事的監(jiān)督義務(wù)，也只能以一般條款方式予以規(guī)定，因?yàn)閷τ谔囟ò讣斜O(jiān)督到什么程度才算合適的問題是無法用明確的語句加以闡述的；判斷特定的董事履行監(jiān)督義務(wù)是否盡到必要的注意，應(yīng)當(dāng)對特定情況予以考慮。參見前引〔22〕 ，美國法律研究院書，第176頁。

我國學(xué)者對于董事等管理者合理注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)也主要圍繞主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)展開，主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張，應(yīng)該采用主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式，也就是美國公司法所采用的標(biāo)準(zhǔn)；(36)參見李強(qiáng)：《董事注意義務(wù)研究》，武漢大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第165頁；前引〔2〕，周林彬、官欣榮文，第474-485頁；前引〔24〕， 張紅、石一峰文。第二種觀點(diǎn)主張采用日本折中式行為標(biāo)準(zhǔn)，即采用善良管理人標(biāo)準(zhǔn)但適用免責(zé)規(guī)則；(37)參見前引〔16〕，任自力文。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該引入美國法上的客觀標(biāo)準(zhǔn)(同時(shí)也是英、德、法等國家采用的標(biāo)準(zhǔn))，并以董事等管理者“善意”“充分知悉”和“合理相信”作為判斷董事等管理者追求公司最佳利益的輔助標(biāo)準(zhǔn)，但是不宜引入美國法上的主觀標(biāo)準(zhǔn)；(38)參見前引〔2〕，陳本寒、艾圍利文。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為公司法應(yīng)該建立以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主、特別約定為輔的方式明確董監(jiān)高合理注意的判斷標(biāo)準(zhǔn)(39)參見前引〔8〕，羅培新、李劍、趙穎潔文。。

對此，我們認(rèn)為，從前文對我國司法實(shí)踐的分析來看，客觀標(biāo)準(zhǔn)為大部分法院所接受，并且更能激勵(lì)董監(jiān)高努力工作，因而應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于董監(jiān)高的職能是隨著時(shí)間以及環(huán)境發(fā)生變化的，因而對注意義務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該是靈活的，在采用客觀標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也應(yīng)該考慮主觀標(biāo)準(zhǔn)、董監(jiān)高與公司之間約定以及公平原則，“融入情景考量”等因素。(40)參見前引〔24〕，翁小川文。

3.關(guān)于違反信義義務(wù)與違反法律的關(guān)系

從《公司法》第149條的表述和司法實(shí)踐來看，董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的情形包括：第一，由于董監(jiān)高違反公法上規(guī)定，其作為(比如行賄或者受賄、從事內(nèi)幕交易)或者不作為(比如未履行安全管理義務(wù))導(dǎo)致公司承擔(dān)責(zé)任；第二，由于董監(jiān)高違反私法上的規(guī)定，其作為(比如自我交易、侵犯商業(yè)秘密等)或者不作為(比如怠于履行協(xié)助履行合同義務(wù))導(dǎo)致公司承擔(dān)責(zé)任；第三，董監(jiān)高違反遵守公司章程的義務(wù)，導(dǎo)致公司承擔(dān)責(zé)任。

但是，如果董監(jiān)高的行為不違反法律也不違反公司章程但導(dǎo)致公司損失或者不合理開支，董監(jiān)高是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？該問題涉及公司董事信義義務(wù)與董事等管理者行為符合法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定的關(guān)系。在德國法上，董事等管理者的信義義務(wù)被視為一般條款，(41)參見〔德〕托馬斯·萊塞爾：《德國資合公司法》，高旭軍譯，法律出版社2005年版，第161頁。在美國法上，董事等管理者的信義義務(wù)被認(rèn)為具有衡平法特性(42)See Henry E. Smith，Why Fiduciary Law Is Equitable,in Andrew S. Gold，Paul B. Miller ed.，Philosophical Foundations of Fiduciary Law,Oxford University Press,2014，pp.261-284.。作為一般條款或者衡平功能的信義義務(wù)，其首要功能是防止董事等管理者的機(jī)會(huì)主義行為(即以法律、公司章程、合同等沒有明確規(guī)定為由而逃避義務(wù))。從立法技術(shù)上，信義義務(wù)條款的功能在于授權(quán)法院對董事等的機(jī)會(huì)主義行為予以識(shí)別和懲罰。因此，其含義包括董事不僅要遵守法律、行政法規(guī)、公司章程，還應(yīng)該遵守部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)范、慣例等。在美國法上，對于信義義務(wù)遵守的審查包括了董事等管理者的決策是否合理、是否存在浪費(fèi)公司資產(chǎn)等，而不以董事等管理者是否遵守法律和公司章程為限。

我國《公司法》第149條的規(guī)定常常容易引起誤解，以為審查董監(jiān)高行為僅在于審查是否遵守法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定。比如，在贊培拉游樂設(shè)備(蘇州)有限公司與費(fèi)某損害公司利益責(zé)任糾紛案中，爭議焦點(diǎn)之一是原告公司是否應(yīng)該加入中國意大利國際商會(huì)并繳納會(huì)費(fèi)，法院審查的要點(diǎn)是被告董事長兼總經(jīng)理、法定代表人費(fèi)某行為是否違反法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定。(43)參見江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2015)虎商外初字第00003號(hào)民事判決書。然而，從董監(jiān)高信義義務(wù)條款功能出發(fā)，法院審查的要點(diǎn)不僅是加入中國意大利商會(huì)是否違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，還應(yīng)該審查加入中國意大利商會(huì)是否具有合理性、是否存在公司資產(chǎn)的浪費(fèi)等。

因此，《公司法》把違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，作為董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件之一窄化了董監(jiān)高義務(wù)范圍，應(yīng)該把董監(jiān)高違反信義義務(wù)行為作為賠償責(zé)任的行為要件。

4.損失的認(rèn)定規(guī)則

關(guān)于董事等管理者違反義務(wù)所導(dǎo)致的損失的認(rèn)定，我國公司法與美國公司法司法實(shí)踐相同之處主要表現(xiàn)在：把董事等管理者因違反義務(wù)所獲得收益以及董事等管理者關(guān)聯(lián)公司所獲得的收益(通常發(fā)生在關(guān)聯(lián)交易、競業(yè)禁止等情形)納入損失范圍。我國法與美國法不同之處主要表現(xiàn)在：第一，我國法和司法實(shí)踐一般不把無形損失納入損失范圍，而美國法則把無形損失納入損失范圍；第二，美國法把凈損失作為原告提起訴訟的要件，我國法對此未作規(guī)定。

對此，我們認(rèn)為，公司法應(yīng)該對如下事項(xiàng)予以明確規(guī)定：一是，應(yīng)該把關(guān)聯(lián)公司的收益作為衡量公司損失的標(biāo)準(zhǔn)之一。(44)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中有類似規(guī)定。比如，我國《專利法》第71條規(guī)定，權(quán)利人實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。二是，隨著商事人格權(quán)以及商譽(yù)的價(jià)值越來越被重視，應(yīng)該把無形損失作為公司損失考慮。三是，不宜把凈損失作為起訴要件，但是，被告可舉證不存在凈損失予以抗辯。其原因在于，如果把凈損失作為起訴要件，加大了原告的證明責(zé)任，同時(shí)也抑制了股東派生訴訟的治理作用。四是把凈損失納入賠償范圍予以考慮。(45)需要指出的是，我國《公司法》僅對于賠償責(zé)任做出規(guī)定，據(jù)此，公司無損失則無救濟(jì)。但是在實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)中，董監(jiān)高作為或者不作為不一定會(huì)造成公司損失或者潛在損失尚未顯現(xiàn)，但對公司利益造成消極影響，如果不予以救濟(jì)則可能造成長期的不良影響。因此，對于董監(jiān)高違反信義義務(wù)的情形，《公司法》不應(yīng)該僅規(guī)定賠償這種單一的責(zé)任形式，而應(yīng)該建構(gòu)包括董監(jiān)高停止侵害、確認(rèn)其行為違法等民事責(zé)任形式，如前所述，在司法實(shí)踐中，法院也應(yīng)經(jīng)常做出此類判決。

5.因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則

在美國司法實(shí)踐中，不法行為與損失之間的因果關(guān)系也是被告承擔(dān)責(zé)任的前提條件。法院通常會(huì)進(jìn)行事實(shí)上因果關(guān)系分析和法律上因果關(guān)系分析。在分析損失與不法行為是否存在事實(shí)上的因果關(guān)系時(shí)，法院通常的判斷依據(jù)是：被告盡到合理注意義務(wù)就能夠避免公司損失。如果董事等管理者沒有盡到合理注意義務(wù)，并且有損失的發(fā)生，那么董事等管理者的行為與損失就存在事實(shí)上的因果關(guān)系，否則不存在事實(shí)上的因果關(guān)系。(46)例如，欺詐人用了很巧妙的方法進(jìn)行欺詐，如果公司的董事即使盡了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)也不能察覺這種欺詐，則不認(rèn)定存在事實(shí)上的因果關(guān)系，根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)法原則，當(dāng)事人也因此不承擔(dān)責(zé)任。參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第800、811頁。在分析損失與不法行為是否存在法律上的因果關(guān)系時(shí)，法院通常還需要判斷不法行為是否對損失造成實(shí)質(zhì)性影響(即近因)。 對于實(shí)質(zhì)性影響的分析，法院通常會(huì)考慮董事等管理者的作為或者不作為是否能夠阻止損失的發(fā)生。比如，倘若被告董事堅(jiān)決反對但仍不能阻止其他董事對公司采取不利行動(dòng)，法院會(huì)認(rèn)為被告董事的不作為與公司損失之間的因果關(guān)系過于微弱，不足以構(gòu)成造成公司損失的實(shí)質(zhì)性因素，因此，董事等管理者的不法行為與損失之間不存在法律上的因果關(guān)系。(47)參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第801頁。可見，從美國司法實(shí)踐來看，一方面，因果關(guān)系存在是董事等管理者對損失負(fù)擔(dān)責(zé)任的條件，另一方面，因果關(guān)系認(rèn)定往往會(huì)考慮公平性和合理性，屬于衡平的范疇。

分析判決文書，我們發(fā)現(xiàn)我國司法實(shí)踐對于因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為混亂，法院對于違反義務(wù)與損失結(jié)果之間關(guān)系的認(rèn)定和分析比較粗糙。比如，在林某與姚某損害公司利益責(zé)任糾紛上訴案中，二審法院認(rèn)為，被告公司負(fù)責(zé)人對公司資產(chǎn)缺乏清點(diǎn)和管理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失的賠償責(zé)任。(48)參見上海市第二中級(jí)人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第1302號(hào)民事判決書。但是，資產(chǎn)價(jià)值的減少可能有多方面的原因，被告疏于清點(diǎn)僅是一個(gè)方面，法院未能充分說明公司負(fù)責(zé)人對于公司資產(chǎn)缺乏清點(diǎn)和管理是導(dǎo)致資產(chǎn)減少的直接原因或者實(shí)質(zhì)性原因。

也有法院在認(rèn)定因果關(guān)系上的做法與美國司法實(shí)踐類似，即以實(shí)質(zhì)性影響作為因果關(guān)系的主要考慮因素。比如，重慶某農(nóng)業(yè)有限公司(以下簡稱“瑞恩公司”)與劉某損害公司利益責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為：瑞恩公司已于2011年因其自身原因陷入經(jīng)營困境，即使在此期間內(nèi)存在劉某占用該公司營業(yè)執(zhí)照、公章等證照的行為，但這一行為與瑞恩公司因此不能正常經(jīng)營承租土地的項(xiàng)目并據(jù)此獲取收益或補(bǔ)貼并不具備直接、必然的因果聯(lián)系。此外，公司經(jīng)營困難甚至不能經(jīng)營是由多種原因的作用力所致，僅憑劉某的前述行為并不足以毀損瑞恩公司的經(jīng)營秩序，故對瑞恩公司訴請的因承租土地產(chǎn)生的收益損失，法院不予支持。(49)參見重慶市第五中級(jí)人民法院(2014)渝五中法民終字第02635號(hào)民事判決書。

基于以上分析，我們認(rèn)為，一方面，在董監(jiān)高損害公司利益案件中，因果關(guān)系的認(rèn)定較為困難，厘清公司利潤減少是董監(jiān)高違反注意義務(wù)而非其他因素所導(dǎo)致，尤為困難。因此，我們認(rèn)為可以借鑒美國法上的“實(shí)質(zhì)性影響”因素作為因果關(guān)系認(rèn)定依據(jù)，以案件事實(shí)為基礎(chǔ)，結(jié)合公平原則予以認(rèn)定。另一方面，未來的立法(包括制定司法解釋)應(yīng)對認(rèn)定因果關(guān)系實(shí)質(zhì)性影響的因素進(jìn)行類型化，為司法裁判提供指引。

(二)關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則的引入與適用

“商業(yè)判斷”的思想基礎(chǔ)是司法應(yīng)該對于商業(yè)經(jīng)營世界保持尊重。(50)參見〔美〕斯蒂芬·M·貝恩布里奇：《理論與實(shí)踐中的新公司治理模式》，趙淵譯,法律出版社 2012版，第91-94頁。商業(yè)判斷規(guī)則被視為董事等管理者因違反注意義務(wù)而被課予責(zé)任的“安全港規(guī)則”。一般認(rèn)為，在美國，商業(yè)判斷規(guī)則的適用是對董事等管理者的行為是否違反注意義務(wù)進(jìn)行司法審查的前置程序：原告有責(zé)任證明公司董事等管理者在經(jīng)營決策時(shí)，存在主觀惡意損害公司利益、欺詐或者利益沖突的情形，否則法院對經(jīng)營決策合理性不予審查。如果法院認(rèn)為原告證明的事實(shí)成立，則原告需要進(jìn)一步證明，被告的行為存在重大過失(比如不合理的浪費(fèi)等)。(51)參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第220頁。

可見，在司法實(shí)踐中，商業(yè)判斷規(guī)則的核心在于舉證責(zé)任分配。在我國現(xiàn)行法律框架下，商業(yè)判斷規(guī)則引入有兩種理論方案：一是把商業(yè)判斷作為對董監(jiān)高行為司法審查的前置程序；二是把商業(yè)判斷作為董監(jiān)高的免責(zé)事由。(52)參見前引〔4〕，鄧峰書，第137頁。就第一種方案而言，公司法應(yīng)該規(guī)定對于董監(jiān)高等經(jīng)營決策司法審查的前提是原告能夠證明被告存在欺詐或者利益沖突等行為，繼而證明被告在決策時(shí)存在重大過失(顯而易見地違反了合理注意義務(wù))。就第二種方案而言，當(dāng)原告以董監(jiān)高違反注意義務(wù)為由要求其承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，被告可以以商業(yè)判斷為由主張免責(zé)，即被告舉證證明他的決策行為是商業(yè)判斷(比如，交易不存在明顯不合理等)?？梢?，兩種方案涉及舉證責(zé)任的分配，因此，均應(yīng)該以制定法規(guī)則為前提。

我們認(rèn)為，相對而言，后一種方案，即以商業(yè)判斷為免責(zé)事由，更有利于調(diào)和“支持論”和“反對論”的對立關(guān)系。其理由在于：司法機(jī)關(guān)固然應(yīng)該尊重公司董監(jiān)高的經(jīng)營決策，但是并非意味著董監(jiān)高可以肆意妄為。對董監(jiān)高課以決策過程不存在欺詐、利益沖突、為公司最大利益的證明責(zé)任是對董監(jiān)高權(quán)力的約束，況且從證明成本來看，董監(jiān)高對其行為是否存在欺詐等情形更有舉證上的便利。

(三)關(guān)于賠償范圍規(guī)則

對于董監(jiān)高損害公司利益的賠償范圍，美國法一般適用全面恢復(fù)原狀原則和“凈損失”規(guī)則。全面恢復(fù)原狀原則要求被告董事等管理者對于公司損失予以全額賠償，以實(shí)現(xiàn)全面恢復(fù)原狀為目的。凈損失則是指公司因?yàn)楸桓娑碌裙芾碚哌`反義務(wù)而獲益可以抵銷由此而導(dǎo)致的公司損失。(53)參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第804頁。

全面恢復(fù)原狀原則的要義在于：一是董事等管理者只對依據(jù)常識(shí)可預(yù)見的損失承擔(dān)責(zé)任；二是被告應(yīng)對自己或者其關(guān)聯(lián)方因違反義務(wù)行為所獲收益做出說明，并在恢復(fù)原狀的范圍內(nèi)返還全部或者部分收益；(54)參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第798頁。三是不允許雙重受償，被告須將未納入公司損失或者超出公司損失部分的收益返還公司(55)該規(guī)則來源于美國代理法的一般原則，即代理人必須就其通過(被代理人)財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)使用所獲得收益對被代理人承擔(dān)(返還)責(zé)任。參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第798頁。但在涉及故意欺詐或者濫用公司資產(chǎn)的案例中，被告往往被判決支付懲罰性賠償金。參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第809頁。。凈損失規(guī)則的要義在于：一是原告必須證明公司受到了實(shí)際損失，包括無形損失；二是主張抵銷權(quán)的被告必須證明可以抵銷公司損失的公司獲利(包括非法收益(56)在美國法上，非法收益是指行為人違法而獲得的收益。比如，某公司是保險(xiǎn)公司，貸款業(yè)務(wù)受到法律的限制。該公司故意違法放貸，并按照高于銀行利率收取利息。最后，借款人無法償還全部本息。該公司股東起訴董事要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。在確定賠償范圍時(shí)，法院允許以超額利息部分抵銷公司所受到的損失。參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第805頁。)；三是被告應(yīng)證明公司實(shí)際上沒有凈損失(57)通常認(rèn)為，這樣的分配舉證責(zé)任主要是考慮到被告比原告更了解相關(guān)的事實(shí)，法院享有是否允許抵銷的自由裁量權(quán)。如果法院認(rèn)為這種抵銷違背了成文法的精神或者其他明確的公共政策，法院可以拒絕這種抵銷。參見前引〔22〕，美國法律研究院書，第805頁。。

如前所述，我國司法實(shí)踐通常在把被告董監(jiān)高個(gè)人或者被告公司收益納入損失考慮時(shí)，會(huì)扣除被告取得收益的成本。此外，對于公司因?yàn)檫`法所獲得的利益，在我國一般會(huì)通過行政責(zé)任或者刑事責(zé)任予以沒收，甚至以之為基數(shù)施加罰款罰金，從而構(gòu)成無法被抵銷的公司損失，因此，我國缺乏美國法上的“非法利益”存在空間。進(jìn)一步借鑒美國法的全面恢復(fù)原則和凈損失規(guī)則，我們認(rèn)為，可以從以下三方面完善我國董監(jiān)高賠償范圍規(guī)則：第一，區(qū)分違反忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的賠償責(zé)任，對于前者把被告所得收益列入損失和賠償范圍，但是不能違反“不能雙重受償原則”；第二，公司的無形損失也應(yīng)列入賠償范圍；第三，當(dāng)被告董監(jiān)高或者被告公司能夠證明董監(jiān)高違反義務(wù)但是公司因此也取得收益時(shí)，該部分收益應(yīng)該從損失中扣除。

(四)關(guān)于董監(jiān)高賠償責(zé)任限制與免除規(guī)則

對董事等管理者違反注意義務(wù)的賠償責(zé)任限制或免除已經(jīng)成為美國各州公司法通例，其立法模式通常有兩種，一是“章程選擇”；二是“自動(dòng)生效”。前者系指法律授權(quán)股東會(huì)可以章程等方式限制或免除董事等管理者的責(zé)任，后者則是法律直接明文規(guī)定限制或免除董事等管理者的責(zé)任。(58)See James J.Hanks,Jr.,Larry P.Scriggins,Protecting Directors and Officers from Liability—The Influence of the Model Business Corporation Act,56 Bus.Law.,3,24(2000).日本《公司法》也規(guī)定，董事執(zhí)行職務(wù)善意且無重大過失的，可經(jīng)股東大會(huì)決議或者公司章程規(guī)定免除部分或全部賠償責(zé)任。較之于以上模式而言，我國《公司法》僅規(guī)定董事“異議簽字免責(zé)”的“簽名認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)不合時(shí)宜。(59)參見前引〔4〕，鄧峰書，第170頁。

從法律規(guī)則的實(shí)施效果視角看，違反注意義務(wù)的責(zé)任限制有多種方式。比如，在歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)方面采用較高的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)(重大過失或者故意)、在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)適用“比例原因關(guān)系”(按照原因力的大小確定賠償責(zé)任)(60)參見前引〔3〕，梁爽文?；颉皩?shí)質(zhì)性影響因果關(guān)系”、適用商業(yè)判斷規(guī)則等。因此，對于違反注意義務(wù)賠償責(zé)任限制或者免除的專門條款事實(shí)上是對董監(jiān)高賠償責(zé)任的“二次減免”。從國外立法和實(shí)踐來看，法律授權(quán)通過章程、股東同意或者法院限制和免除董監(jiān)高賠償責(zé)任已經(jīng)是一種潮流。如前所述，我國法院通常會(huì)根據(jù)董監(jiān)高過失程度考慮賠償責(zé)任，同時(shí)根據(jù)當(dāng)事人的收入水平和賠償能力等來確定賠償金額，但是，這種依賴于法院自由裁量權(quán)來決定賠償金額的做法，具有較大不確定性。隨著我國法院判賠金額的上升，董監(jiān)高面臨的風(fēng)險(xiǎn)越來越高，需要立法對于責(zé)任限制和免除予以專門規(guī)定。

據(jù)此，對于違反信義義務(wù)賠償責(zé)任的限制和免除問題，《公司法》可以在以下三方面予以規(guī)定：第一，關(guān)于限制和免除責(zé)任的條件，《公司法》可以規(guī)定董監(jiān)高只有在違反注意義務(wù)需要承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)方可限制或者免除該責(zé)任，違反忠實(shí)義務(wù)的賠償責(zé)任不能免除。第二，關(guān)于免除責(zé)任的程序，《公司法》可以規(guī)定對有限責(zé)任公司而言，公司章程可規(guī)定經(jīng)過股東一致同意可以免除董事、監(jiān)事違反注意義務(wù)的賠償責(zé)任；董事會(huì)有權(quán)免除高級(jí)管理人員的賠償責(zé)任，但是必須向股東披露；股東可以在任何一次股東會(huì)上修改公司章程的上述規(guī)定。對于股份有限公司而言，《公司法》可規(guī)定公司董監(jiān)高賠償責(zé)任可以經(jīng)過股東大會(huì)決議事后免除，同時(shí)規(guī)定參與表決的股東應(yīng)為與被課責(zé)的董監(jiān)高無利害關(guān)系的股東，且須經(jīng)過參與表決的三分之二以上的股東同意方可免除。第三，關(guān)于限制比例的確定，根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，《公司法》可以授權(quán)法院對于違反注意義務(wù)的賠償責(zé)任進(jìn)行限制并根據(jù)董監(jiān)高收入水平、支付能力等予以裁量。

(五)關(guān)于董監(jiān)高之間的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則

對于董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的賠償責(zé)任承擔(dān)方式，有三種方案：一是連帶責(zé)任，二是比例責(zé)任，三是主要負(fù)責(zé)人責(zé)任。連帶責(zé)任是責(zé)任人對于損失均負(fù)有賠償責(zé)任，比例責(zé)任是根據(jù)董監(jiān)高之間過錯(cuò)程度來決定每個(gè)董監(jiān)高責(zé)任的承擔(dān)，主要負(fù)責(zé)人責(zé)任是指僅對做出決定的負(fù)責(zé)人課以責(zé)任。

課以責(zé)任的目的在于把行為人行為造成的負(fù)外部性內(nèi)部化。因此，我們認(rèn)為，第一，由于公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)決議方式是合議制，在董事和監(jiān)事責(zé)任層面上，不存在主要負(fù)責(zé)人責(zé)任；又由于董事會(huì)決議或監(jiān)事會(huì)決議經(jīng)董事或者監(jiān)事表決形成，因此不存在比例責(zé)任。為了避免董事或者監(jiān)事之間在決策時(shí)“搭便車”，公司法可規(guī)定由同意決議的董事或者監(jiān)事對決議行為所導(dǎo)致的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。(61)美國不同州對于董事是否承擔(dān)連帶責(zé)任的做法不一。美國法律研究院的《公司治理原則》也沒有明確各責(zé)任人應(yīng)該承當(dāng)連帶責(zé)任還是根據(jù)各自的過錯(cuò)部分承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)為該事項(xiàng)應(yīng)該由州法律解釋，但理論上，美國法律研究院的《公司治理原則》支持適用連帶責(zé)任。參見前引〔22〕， 美國法律研究院書，第801、802、813頁。第二，在執(zhí)行層面上，如果決策由某一特定高級(jí)管理人員做出，該高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要負(fù)責(zé)人責(zé)任。第三，在執(zhí)行層面上，如果有多個(gè)高級(jí)管理人員參與決策，則在多個(gè)責(zé)任人之間應(yīng)該適用比例責(zé)任。(62)對于各個(gè)責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)，我國法院有不同觀點(diǎn)，有適用連帶責(zé)任的，比如，在安丘某機(jī)械有限公司與王某等損害公司利益責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為，三被告不僅嚴(yán)重有違其作為原告董事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)，且違反國家稅收法律規(guī)定，給原告造成了嚴(yán)重?fù)p害，理應(yīng)對造成的全部損失共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。參見山東省安丘市人民法院(2014)安商初字第132號(hào)民事判決書。又比如，湯某等人損害永發(fā)公司利益責(zé)任糾紛案中，二審法院認(rèn)為，湯某等存在主觀上的疏忽、懈怠，違背了公司高級(jí)管理人員的忠實(shí)勤勉義務(wù)。《公司法》第149條所規(guī)定的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的賠償責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任，即公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員只要有違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的行為，且給公司造成了損失，即應(yīng)對該損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，湯某等上訴人應(yīng)對公司的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。參見重慶市第五中級(jí)人民法院(2015)渝五中法民終字第02809號(hào)民事判決書。也有法院認(rèn)為不應(yīng)采用連帶責(zé)任的方式。比如，在廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司與楊某、黎某、江某、陳某等人損害公司利益責(zé)任糾紛案中，一審法院認(rèn)為：楊某、黎某作為公司的高級(jí)管理人員，江某、陳某作為財(cái)務(wù)人員，均違反了公司的財(cái)務(wù)制度和《公司法》規(guī)定，對造成公司的資金損失有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。根據(jù)過錯(cuò)程度和各自在造成資金損失中所起的作用，由楊某承擔(dān)60%的賠償責(zé)任，黎某承擔(dān)20%的賠償責(zé)任，江某、陳某各承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。參見廣西壯族自治區(qū)玉林市中級(jí)人民法院 (2016)桂09民終1714號(hào)民事判決書。其原因在于一方面不同責(zé)任人之間的執(zhí)行地位不同，其作用不同，適用連帶責(zé)任，會(huì)不當(dāng)加大作用較小的責(zé)任人的責(zé)任；另一方面，執(zhí)行人之間以團(tuán)隊(duì)方式運(yùn)作，比例原則有利于強(qiáng)化團(tuán)隊(duì)成員之間的合作。

另外，如前所述，法院對于違反忠實(shí)義務(wù)的被告董事、高級(jí)管理人員所經(jīng)營的企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)歸入責(zé)任，有不同判決。從《公司法》第148條表述和文義解釋來看，歸入責(zé)任是個(gè)人責(zé)任。因此，歸入責(zé)任不適用董事和高管身份以外的個(gè)人或者組織。但是，如果按照我國司法實(shí)踐的方案，把董事和高管個(gè)人收益和有利害關(guān)系的公司的收益納入損失計(jì)算范圍時(shí)，賠償責(zé)任實(shí)質(zhì)上吸收了歸入責(zé)任，此時(shí)被告董事和高管以及具有利害關(guān)系的公司之間承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情況下，發(fā)生歸入責(zé)任和賠償責(zé)任的競合，原告公司可以根據(jù)舉證成本等選擇要求被告承擔(dān)歸入責(zé)任還是賠償責(zé)任，從法律實(shí)施效果上看，并不影響被告所經(jīng)營企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)。

四、結(jié) 論

通過對《公司法》董監(jiān)高賠償責(zé)任規(guī)則的司法狀況進(jìn)行體系性的檢討和理論梳理，我們發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，我國法院一般把違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定的法律責(zé)任視為侵權(quán)責(zé)任。但是，法院對于董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的主觀要件(過失還是故意)、行為要件、損害結(jié)果要件和因果關(guān)系等方面，有不同理解，尚未形成統(tǒng)一的規(guī)則。

具體而言，法院適用《公司法》董監(jiān)高賠償責(zé)任規(guī)則存在如下特點(diǎn)：第一，我國法院并沒有嚴(yán)格根據(jù)忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的區(qū)分，考量行為人主觀狀態(tài)(故意還是過失)；第二，關(guān)于賠償責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系，法院適用和表述較為混亂，既有“必然因果關(guān)系”等傳統(tǒng)的因果關(guān)系表述，也有“現(xiàn)代”的“法律上因果關(guān)系”的表述；第三，在賠償范圍方面，一般會(huì)把被告董監(jiān)高等以及利害關(guān)系人所得利益納入損失范圍；第四，在賠償責(zé)任承擔(dān)方面，有法院根據(jù)董監(jiān)高與公司約定、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度和公平原則等確定賠償，既有法院認(rèn)為被告之間應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，也有法院認(rèn)為被告之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比例責(zé)任；第五， “商業(yè)判斷”理念已經(jīng)為法院所接受。

我國公司法應(yīng)該在以下方面對董監(jiān)高賠償責(zé)任規(guī)則予以完善：第一，把董監(jiān)高違反信義義務(wù)(忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù))作為承擔(dān)賠償責(zé)任的行為要件；第二，關(guān)于賠償責(zé)任歸責(zé)原則，應(yīng)該區(qū)分違反忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，前者適用嚴(yán)格責(zé)任原則，后者適用重大過失的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)；第三，關(guān)于賠償范圍，對違反忠實(shí)義務(wù)的情形，應(yīng)把被告所得收益列入損失范圍，被告對此應(yīng)予以賠償；第四，關(guān)于賠償責(zé)任的免除，立法應(yīng)該規(guī)定董監(jiān)高只有在違反注意義務(wù)時(shí)方可限制或者免除賠償責(zé)任，違反忠實(shí)義務(wù)的賠償責(zé)任不能免除，立法對于免責(zé)程序應(yīng)做出原則性規(guī)定，同時(shí)授權(quán)法院限制賠償金額；第五，關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的形式，董事和監(jiān)事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，高級(jí)管理人員則應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任人賠償責(zé)任或者比例賠償責(zé)任；第六，“商業(yè)判斷”作為免責(zé)事由來對待，并規(guī)定適用該規(guī)則時(shí)的證明責(zé)任；第七，關(guān)于董監(jiān)高違反義務(wù)與損害結(jié)果因果關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)該建構(gòu)以實(shí)質(zhì)公平原則為基礎(chǔ)的因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則。