被遺忘權(quán)范式下裁判文書上網(wǎng)后撤回機(jī)制的檢視與優(yōu)化
——基于131 份撤回文書及《個人信息保護(hù)法》的定向分析*

徐文進(jìn) 姚競燕

為積極構(gòu)建陽光司法機(jī)制、全面深化司法公開，最高人民法院近年大力推動裁判文書上網(wǎng)工作。中國裁判文書網(wǎng)開通后，截至2021 年8 月26 日，全國法院累計公開裁判文書超1.2 億份，訪問量超過690 億人次并以日均數(shù)千萬人次的數(shù)量遞增，取得了良好的社會效果。裁判文書公開與“互聯(lián)網(wǎng)+”要素的結(jié)合，使得原本“默默無聞保護(hù)”當(dāng)事人的時空距離消失，不恰當(dāng)公開的裁判文書可能會對當(dāng)事人隱私、司法公信力等造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。對已上網(wǎng)裁判文書的撤回、對司法公開限度的再定位，是法院風(fēng)險控制和自我糾錯的重要手段。撤回機(jī)制的完善不僅具有個案效果，也具有司法的整體效應(yīng)。

2012 年，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17 條首次明確界定“刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）”［the Right to erasure (“right to be forgotten”)］。通說認(rèn)為，被遺忘權(quán)是指信息主體對已經(jīng)發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，有關(guān)自身的不恰當(dāng)?shù)摹⑦^時的、繼續(xù)保留會導(dǎo)致其社會評價降低的信息，請求信息控制者予以刪除的權(quán)利。①參見楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015 年第2 期。裁判文書上網(wǎng)后的撤回機(jī)制與“被遺忘權(quán)”在邏輯衍進(jìn)、運(yùn)行機(jī)理等方面高度類似，本文將以“被遺忘權(quán)”為研究視角，對裁判文書上網(wǎng)后撤回機(jī)制加以檢視和優(yōu)化。

一、數(shù)據(jù)檢視：上網(wǎng)文書撤回機(jī)制的現(xiàn)狀及問題解析

為便于全面地檢視分析，我們?nèi)〉蒙虾７ㄔ?020 年131份撤回文書的相關(guān)數(shù)據(jù)，并另行隨機(jī)抽取200 名當(dāng)事人作電話調(diào)查，本文將以此兩項數(shù)據(jù)為考察樣本對上網(wǎng)文書撤回機(jī)制展開分析。

1.上網(wǎng)文書的撤回程序未作任何規(guī)范

為規(guī)范裁判文書的上網(wǎng)工作，最高人民法院分別于2010年、2013 年、2016 年三次發(fā)布《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，均未對上網(wǎng)文書的撤回機(jī)制作出詳細(xì)規(guī)定，實務(wù)中對各機(jī)構(gòu)間的權(quán)責(zé)缺乏有效劃分，導(dǎo)致地方法院的撤回程序設(shè)置不夠規(guī)范。上海高院自行開發(fā)裁判文書撤回系統(tǒng)，對中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的文書，各基層法院業(yè)務(wù)庭長即有權(quán)限撤回。對于本院網(wǎng)站及上海高院網(wǎng)站發(fā)布的文書撤回則需要經(jīng)獨(dú)任法官／合議庭、庭長、分管院長、本院審管辦、高院審管辦等機(jī)構(gòu)的多重審批。在流程上讓本院審管辦去審核分管院長的決定，顯然不符合我國法院當(dāng)前科層制的管理體制（參見圖1）。

2.當(dāng)事人申請撤回日益多發(fā)易致矛盾激化

在上海法院131 份撤回文書中，絕大部分是由當(dāng)事人提起申請而啟動撤回程序，法院依職權(quán)主動撤回共26 件，占19.8%，依當(dāng)事人申請撤回共105 件，占80.2%（參見圖2）。在法院依職權(quán)主動撤回的案件中，多因事后發(fā)現(xiàn)裁判文書存在瑕疵、當(dāng)事人信訪矛盾突出等。法院在處理裁判文書上網(wǎng)時，已將相對敏感的案件作不上網(wǎng)處理，因此裁判文書經(jīng)過信息脫敏處理后，真正造成當(dāng)事人隱私泄露的情形在實踐中相當(dāng)罕見。然而由于律師、人力資源等部門愈發(fā)重視將中國裁判文書網(wǎng)作為目標(biāo)公司、目標(biāo)人物背景調(diào)查的重要方式，當(dāng)事人在獲悉負(fù)面反饋后更積極地申請撤回上網(wǎng)裁判文書。

3.上網(wǎng)文書的撤回理由劃分不夠細(xì)致

在上海法院131 份撤回文書中，撤回理由包括“涉及國家秘密、個人隱私的”“涉及未成年人違法犯罪的”“以調(diào)解方式結(jié)案的”“文書存在瑕疵”“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的”等五類情形。實踐中操作人員為避免定性錯誤，有84 件文書勾選“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布”的兜底選項，占64.1%（參見圖3）。為確保對撤回原因分布進(jìn)行精準(zhǔn)量化和明確定性，我們需要對“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布”選項的真實原因進(jìn)行查核。由于各基層法院和中院向上海高院申請在高院文書網(wǎng)撤回發(fā)布的文書時，需要提交書面的請示報告。經(jīng)過對請示報告數(shù)據(jù)的深入判讀發(fā)現(xiàn)，“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的”案件中，絕大部分的撤回理由實為涉及個人隱私（參見圖4）。在上海法院131 份撤回文書中，涉及個人隱私的共有85 件，在當(dāng)事人申請撤回的文書中占80.9%。

圖1：上海法院裁判文書撤回流程

圖2：文書撤回啟動主體

圖3：上網(wǎng)文書撤回的登記理由

圖4：“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的”原因分布

4.對文書撤回的審查標(biāo)準(zhǔn)失于隨意

雖然裁判文書在上網(wǎng)前已作數(shù)據(jù)脫敏處理，將當(dāng)事人姓名之外的個人信息全部略去，對地址、銀行賬戶等信息也已刪除。在一般案件中，由于姓名存在重名等因素，依據(jù)現(xiàn)有信息往往無法完成當(dāng)事人的數(shù)據(jù)畫像——也即僅通過裁判文書本身無法對當(dāng)事人進(jìn)行具象化的識別。毋庸諱言，在部分特征較為明顯的案件中，如勞動爭議中公司名稱具有唯一性，對掌握入職者履歷的人力資源等部門來說常規(guī)的數(shù)據(jù)脫敏毫無意義。然而目前最高人民法院并無意對勞動爭議等案件的文書上網(wǎng)作差異化處理，在勞動者以涉及當(dāng)事人隱私為由申請撤回上網(wǎng)裁判文書時，一線法官面臨著具體審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏的窘境。

5.當(dāng)事人對文書上網(wǎng)普遍存在抵觸情緒

我們通過審判執(zhí)行管理系統(tǒng)隨機(jī)選取200 名當(dāng)事人進(jìn)行電話調(diào)查，就其對裁判文書上網(wǎng)的知曉程度、傾向意見作相應(yīng)統(tǒng)計。大部分當(dāng)事人已知曉其裁判文書會通過上網(wǎng)公開，這與前幾年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)有明顯增長（參見圖5）。然而與普通公眾對裁判文書上網(wǎng)的絕對支持態(tài)度不同，絕大部分當(dāng)事人均不同意自身裁判文書通過上網(wǎng)公開，即使在少量同意上網(wǎng)的當(dāng)事人中，絕大部分屬于勝訴方或希望案件通過公開獲得輿論關(guān)注（參見圖6）。

圖5：當(dāng)事人對文書上網(wǎng)的知悉程度

圖6：當(dāng)事人對文書上網(wǎng)的態(tài)度分布

二、解構(gòu)探討：上網(wǎng)文書撤回機(jī)制的理論剖析

（一）被遺忘權(quán)的邏輯證成與衍進(jìn)

歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17 條規(guī)定：數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者無不當(dāng)延誤地刪除其有關(guān)的個人數(shù)據(jù)，且在數(shù)據(jù)處理不必要、數(shù)據(jù)主體撤回同意、數(shù)據(jù)主體反對且處理無法據(jù)、數(shù)據(jù)被非法處理、法定刪除義務(wù)、因向兒童提供信息服務(wù)而收集數(shù)據(jù)等特定條件下，控制者有義務(wù)無延誤地刪除個人數(shù)據(jù)。同時該條第3 款也明確規(guī)定不屬于被遺忘權(quán)的五種情形。②參見李愛君、蘇桂梅：《國際數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則要覽》，法律出版社2018 年版，第355 頁。雖然《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17 條明確界定了被遺忘權(quán)的行權(quán)方式，但未對“被遺忘權(quán)”的內(nèi)涵和外延加以準(zhǔn)確界定，特別是該條款創(chuàng)新性地采用雙命名模式——“刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）”。因此使得學(xué)界對于被遺忘權(quán)的內(nèi)涵界定存在較大爭議。③爭議觀點(diǎn)綜述參見蔡培如：《被遺忘權(quán)制度的反思與再建構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2019 年第5 期。

值得指出的是，被遺忘權(quán)在歐盟蓬勃發(fā)展的同時，在美國卻并未呈現(xiàn)相同的繁榮景象。2013 年美國加州簽署了加州參議院第568 號法案（2015 年生效），即“橡皮擦法案”。該法案要求包括社交網(wǎng)站應(yīng)允許未成年人擦除自己的上網(wǎng)痕跡。顯而易見，美國“橡皮擦法案”與歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》中的被遺忘權(quán)在權(quán)利主體、義務(wù)主體、行使條件等方面均存在較大不同。這有兩方面的原因所致：一是被遺忘權(quán)被認(rèn)為是與美國憲法第一修正案第1 條關(guān)于“國會不得制定剝奪言論自由或出版自由的法律”的規(guī)定相違背。美國最高人民法院認(rèn)為，只要某一信息系合法取得，就不能通過法律限制媒體傳播該信息，即使該信息的傳播會造成所涉及對象尷尬的后果，④See Jeffrey Rosen,“The Right to Be Forgotten”,64 Stan.L.Rev.Online 88(2012),p.91.否則便是對言論自由與新聞自由的嚴(yán)重踐踏。二是歐盟向來有著注重人權(quán)保護(hù)的傳統(tǒng)，且數(shù)據(jù)平臺并不具有顯著先進(jìn)性，對于以個人隱私權(quán)為邏輯起點(diǎn)的被遺忘權(quán)顯然更為關(guān)注，而美國作為數(shù)據(jù)大國，更多基于對數(shù)據(jù)平臺權(quán)利的維護(hù)以促進(jìn)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而對被遺忘權(quán)并不過分重視。

2016 年我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第43 條規(guī)定，個人發(fā)現(xiàn)違反法律規(guī)定或約定收集、使用其個人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者刪除其個人信息；發(fā)現(xiàn)收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者予以更正。2021 年8 月通過的《個人信息保護(hù)法》第47 條，亦對個人信息處理者應(yīng)當(dāng)主動或者根據(jù)個人的請求刪除個人信息的情形加以羅列：處理目的已實現(xiàn)或者為實現(xiàn)處理目的不再必要；個人信息處理者停止提供產(chǎn)品或者服務(wù)；保存期限已屆滿；個人撤回同意；個人信息處理者違反法律、行政法規(guī)或者違反約定處理個人信息；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

顯而易見，在當(dāng)前大數(shù)據(jù)時代，被遺忘權(quán)已成為個人信息保護(hù)的重要方式。《個人信息保護(hù)法》也已正式通過，那在檢視裁判文書上網(wǎng)及撤回機(jī)制過程中，我們更應(yīng)該將被遺忘權(quán)與裁判文書撤回機(jī)制相結(jié)合，才能改變目前文書撤回機(jī)制中缺乏理論支撐、缺乏理念指導(dǎo)、缺乏可行性細(xì)則的現(xiàn)狀。那將上網(wǎng)文書撤回機(jī)制置于被遺忘權(quán)的理論視野下，我們又應(yīng)當(dāng)堅持怎樣的理念和原則呢？

（二）如何確定當(dāng)事人的程序地位——公權(quán)力vs 私權(quán)利

實務(wù)數(shù)據(jù)顯示上網(wǎng)文書的撤回主要是依當(dāng)事人申請而發(fā)起，那我們是否能當(dāng)然地得出當(dāng)事人有權(quán)決定文書不上網(wǎng)的結(jié)論呢？有學(xué)者明確提出不應(yīng)設(shè)置當(dāng)事人異議撤回的程序，實體上也不應(yīng)受當(dāng)事人意志的影響。⑤參見李友根：《裁判文書公開與當(dāng)事人隱私權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)》2010 年第5 期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為裁判文書公開與否是當(dāng)事人權(quán)利而非法院“權(quán)力”⑥黃忠：《隱私權(quán)視野下的網(wǎng)上公開裁判文書之限》，載《北方法學(xué)》2012 年第6 期；張斌：《網(wǎng)上公開裁判文書該有限制嗎》，載《公民導(dǎo)刊》2013 年第4 期。，更多折衷觀點(diǎn)則認(rèn)為裁判文書是否上網(wǎng)是法院的權(quán)力，但也不能對當(dāng)事人意見不予理睬。⑦參見金麗娟：《關(guān)于裁判文書上網(wǎng)公開的問題及建議》，載《人民法院報》2016 年2 月3 日，第8 版。

這個問題在被遺忘權(quán)的發(fā)展過程中，對于相關(guān)數(shù)據(jù)個體的權(quán)利邊界其實也都是存在不同認(rèn)知的：于權(quán)利主體而言，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》并未對被遺忘權(quán)的行使主體作出限制。換言之，所有普通民眾均無差別地享有刪除相關(guān)信息的權(quán)利。而美國的“橡皮擦法案”中規(guī)定的權(quán)利主體僅為未成年人，并不包括其他類型的主體。我國的《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《個人信息保護(hù)法》則對權(quán)利主體均未作出限定。于權(quán)利限制而言，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17 條第3 款對被遺忘權(quán)的行使作出限制，規(guī)定在為言論和信息自由，為遵守歐盟法律或公共利益，為公共衛(wèi)生領(lǐng)域的公共利益，為公共利益的存檔、科學(xué)或歷史研究、統(tǒng)計，為設(shè)立、行使或捍衛(wèi)合法權(quán)利等。因此不難看出，對于數(shù)據(jù)個體的權(quán)利行使，數(shù)據(jù)控制者本身也存在一個依法審查的過程，甚至在相當(dāng)多的案件中雙方意見亦會存在分歧。

最高人民法院對文書上網(wǎng)程序中當(dāng)事人的角色定位也相當(dāng)糾結(jié)，這從2010 年、2013 年、2016 年《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》中關(guān)于告知程序及當(dāng)事人撤回申請權(quán)的廢立可見一斑。（參見表1）

最高人民法院在《2010 年規(guī)定》中曾明確要求應(yīng)在送達(dá)裁判文書時告知文書上網(wǎng)事宜，并賦予當(dāng)事人提出異議的權(quán)利，但在隨后《2013 年規(guī)定》即不再作此要求，《2016年規(guī)定》更是對當(dāng)事人的異議程序都避而不談。最高人民法院的這種糾結(jié)反映出現(xiàn)實的無奈——在送達(dá)裁判文書時告知文書上網(wǎng)事宜，會引發(fā)大量當(dāng)事人提出文書不上網(wǎng)的申請。因此在隨后《2013 年規(guī)定》和《2016 年規(guī)定》中都僅規(guī)定在送達(dá)立案材料時告知相關(guān)規(guī)定，告知階段的提前在客觀上會使得當(dāng)事人收到裁判文書時已“忘記”文書會被上網(wǎng)公開，從而未對文書上網(wǎng)提出異議。這種做法在客觀上大大減少了文書上網(wǎng)的異議撤回申請，然而未將裁判文書的上網(wǎng)公開、申請撤回權(quán)明確告知當(dāng)事人，不僅影響當(dāng)事人在文書上網(wǎng)程序中對公平正義的獲得感，也使得法院在遭遇當(dāng)事人的異議撤回申請時面臨無據(jù)可依的困境。

表1：相關(guān)司法解釋對當(dāng)事人權(quán)利的規(guī)定

產(chǎn)生上述分歧和糾結(jié)的原因在于對裁判文書及其上網(wǎng)公開行為的性質(zhì)缺乏準(zhǔn)確認(rèn)識——裁判文書是否屬于公共產(chǎn)品？裁判文書上網(wǎng)是法院的公權(quán)力還是當(dāng)事人的私權(quán)利？這需要我們對裁判文書和司法權(quán)的根本屬性加以研究。司法權(quán)的核心是審判權(quán)，是憲法明確賦予法院的一項排他性的國家公權(quán)力。裁判文書是法院行使司法權(quán)的重要載體，集中反映了司法權(quán)的運(yùn)行過程和結(jié)果，因此裁判文書具有當(dāng)然的公權(quán)力屬性。⑧同前注⑤。雖然當(dāng)事人提交的材料具有嚴(yán)格的“派性”，但并不能因為案件事實的個別化，而主張裁判文書應(yīng)當(dāng)具有私有性。當(dāng)事人的材料提交行為——哪怕是個人隱私、商業(yè)秘密的提交——都無法改變審判活動是法院作為國家機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力的行為本質(zhì)。當(dāng)事人之間的糾紛一旦進(jìn)入訴訟程序，因為動用了國家司法資源，就轉(zhuǎn)變?yōu)楣珯?quán)力的運(yùn)行過程，裁判文書作為司法產(chǎn)品就成為一種公共資源。將作為公共產(chǎn)品的裁判文書上網(wǎng)公開，是法院行使國家公權(quán)力利用司法公共資源的方式，這是訴訟的社會性特征決定的。⑨參見龍飛：《如何推動裁判文書上網(wǎng)——集陽光“防腐”之功而免其“灼傷”之患》，載《法制資訊》2013 年第5 期。裁判文書上網(wǎng)的公權(quán)力屬性表明裁判文書是否上網(wǎng)的決定權(quán)在于法院。

然而作為國家機(jī)關(guān)的法院，其公權(quán)力依然來自公民權(quán)利的集中讓渡，人民法院的“人民性”更要求法院公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)盡量不對公眾的個人權(quán)益造成損害。公共利益與個人利益之間的價值衡平要求我們堅持比例原則。比例原則被認(rèn)為是國家公權(quán)力行使中的最高指導(dǎo)原則和“帝王法則”，是指公權(quán)力的行使雖然從達(dá)成目的角度而言具有必要性，但不能對人民造成超過目的之價值的侵害。⑩參見姜昕：《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，載《法律科學(xué)》2008 年第5 期。其作用在于規(guī)制公權(quán)力的行使方式，引導(dǎo)國家機(jī)關(guān)審慎、穩(wěn)妥地行使國家公權(quán)力。因此，在裁判文書上網(wǎng)程序中賦予當(dāng)事人充分的知情權(quán)和合理的撤回救濟(jì)權(quán)是必要且妥當(dāng)?shù)?，這也是保障當(dāng)事人個人權(quán)益所必須的程序設(shè)置。

（三）如何判斷是否應(yīng)當(dāng)撤回——司法知情權(quán)vs 個人隱私權(quán)

對于判斷上網(wǎng)文書是否撤回的審查標(biāo)準(zhǔn)，《2010 年規(guī)定》要求當(dāng)事人“理由正當(dāng)”，《2013 年規(guī)定》要求具備“法定理由或者其他特殊原因”，《2016 年規(guī)定》則援引文書不上網(wǎng)的審批標(biāo)準(zhǔn)。何謂正當(dāng)理由或特殊原因？這種模糊化的表述賦予法院極大的自由裁量權(quán)，但對于適法統(tǒng)一和處理程序的規(guī)范化并無益處。

這對于被遺忘權(quán)依然是一個新命題——因為無論是歐美還是我國相關(guān)法律規(guī)定，對于裁判文書此類具有公共屬性的數(shù)據(jù)信息，都缺乏相對明確的范圍界定。很顯然，裁判文書上網(wǎng)公開的目的是通過司法公開促進(jìn)司法公正，但是司法公開應(yīng)當(dāng)具有合理的限度——雖然司法公開相較于當(dāng)事人的隱私而言更具有公共利益的特質(zhì)，但在裁判文書上網(wǎng)機(jī)制中如何平衡司法知情權(quán)和個人隱私權(quán)，就成為我們亟需解決的重要議題。

1.文書上網(wǎng)中的司法公開的限度考察

基于裁判文書和審判權(quán)的公權(quán)力屬性，裁判文書作為國家審判機(jī)關(guān)運(yùn)行審判權(quán)生成的公共產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)向社會公開并接受監(jiān)督。因此公民對于審判權(quán)的運(yùn)行和裁判文書享有知悉的權(quán)利，就是所謂的司法知情權(quán)。美國聯(lián)邦法院認(rèn)為，公眾對“公共記錄和文件等與案件有關(guān)的全部實質(zhì)性意見”享有普通法上的接近權(quán)（the right of access）。?See Peter A.Winn:Online Court Records:Balancing Judicial Accountability and Privacy in an Age of Electronic Information,p310,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2155282 (2021-4-13).從這個角度來說，文書的上網(wǎng)公開不應(yīng)過多地限定范圍，裁判文書的選擇性上網(wǎng)可能會導(dǎo)致司法知情權(quán)的虛置。

前文數(shù)據(jù)表明，當(dāng)事人申請撤回上網(wǎng)文書主要是因為文書涉及個人隱私。裁判文書的公開過程就是公共信息的“知”與個人信息的“不被知”之間的博弈，是一個價值選擇和衡平的過程。不可否認(rèn)，裁判文書中大量的“個人元素”會涉及當(dāng)事人的隱私，裁判文書首部對當(dāng)事人身份信息的記載、正文對糾紛內(nèi)容的描述都會導(dǎo)致個人隱私的泄漏。最高人民法院關(guān)于文書上網(wǎng)的三項規(guī)定均明確將“個人隱私”排除在公開范圍之外，但對個人隱私的內(nèi)涵未作出明確界定。這主要是因為隱私權(quán)向來是一個極具爭議的概念，理論和實務(wù)界對其內(nèi)涵和外延缺乏統(tǒng)一認(rèn)識——從最初消極的“獨(dú)處而不受外界干擾的權(quán)利”，向積極的“自己的信息自己控制”的轉(zhuǎn)變，并逐步提出了個人信息自決的概念。?參見陶婷：《民事裁判文書上網(wǎng)公開的邊界問題探究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2014 年第6 期。

2.“可識別性”是判斷標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則

最高人民法院關(guān)于文書上網(wǎng)的三項規(guī)定均明確在裁判文書上網(wǎng)前應(yīng)進(jìn)行數(shù)據(jù)脫敏處理。對裁判文書中當(dāng)事人的“家庭住址、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號”等信息進(jìn)行技術(shù)處理。這充分表明我國裁判文書上網(wǎng)實踐中遵循著“可分割性原則”（Severability），這是源于美國《信息自由法》對信息公開豁免所設(shè)定的原則。它強(qiáng)調(diào)對要公開的內(nèi)容進(jìn)行合理分離，將其中的保密信息刪除后再予以公開。這種個別例舉的方式雖然對基層法院具有更直觀的指導(dǎo)作用，但難以避免出現(xiàn)界定不周延的情形。

通過“可識別性”厘定信息分割的具體尺度成為適用可分割性原則的先決前提。所謂“可識別性”是指個人數(shù)據(jù)信息與主體存在某一客觀確定的可能性，即通過此數(shù)據(jù)信息能夠?qū)?dāng)事人直接或間接地辨認(rèn)出來。?參見蔣坡主編：《個人數(shù)據(jù)信息的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社2008 年版，第4 頁。鑒于自2014 年1 月開始最高人民法院即要求文書上網(wǎng)保留當(dāng)事人姓名，且并未因公開當(dāng)事人姓名而給當(dāng)事人造成普遍的負(fù)面影響，因此再探討在上網(wǎng)文書中是否保留當(dāng)事人姓名已無實際意義。因此我們在審查撤回理由時，若當(dāng)事人主張的信息點(diǎn)并不能在姓名之外構(gòu)建更多的識別連接點(diǎn)，則該撤回主張不應(yīng)得到支持。

惟須注意的是，《2016 年規(guī)定》除要求在裁判文書中保留當(dāng)事人姓名外，還要求保留自然人的出生日期、性別、住所地所屬區(qū)縣，我們認(rèn)為這種做法實際上是不必要的。借用“邊際效用”的理論，理性人通常通過比較邊際利益與邊際成本來作出決定。?參見張友好、陳磊：《政務(wù)公開視域下的裁判文書上網(wǎng)機(jī)制》，載《中國行政管理》2015 年第3 期。公布當(dāng)事人姓名后，已經(jīng)能達(dá)到案件檢索、公眾監(jiān)督的外在效果，再擴(kuò)大當(dāng)事人個人信息的公開尺度，并不會顯著提升裁判文書公開中司法知情權(quán)的邊際利益，但當(dāng)事人隱私可識別的邊際成本卻顯著增高。從這個意義上來說，在公開當(dāng)事人姓名的基礎(chǔ)上，再對當(dāng)事人信息作進(jìn)一步擴(kuò)展性公開并不符合司法知情權(quán)與隱私權(quán)之間的價值衡平。

（四）如何明確撤回的審查程序——審判權(quán)vs 審判管理權(quán)

司法實踐中，當(dāng)前上網(wǎng)文書撤回的審查程序顯然不夠規(guī)范，對中國裁判文書網(wǎng)上文書的撤回僅由基層法院業(yè)務(wù)庭長即可做出，對于高院裁判文書網(wǎng)和本院文書網(wǎng)的撤回則存在審查機(jī)構(gòu)重疊、權(quán)責(zé)不清的情形，對當(dāng)事人撤回申請被駁回后的異議申訴程序亦未作出規(guī)定。

1.審查機(jī)構(gòu)職責(zé)的區(qū)分

為科學(xué)劃分上網(wǎng)文書撤回中審查機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)，我們應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分文書上網(wǎng)審查權(quán)的權(quán)力性質(zhì)——是審判權(quán)抑或是審判管理權(quán)？這兩項權(quán)力的區(qū)分，也是當(dāng)前司法改革中審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革的重點(diǎn)內(nèi)容。審判權(quán)是指法官依據(jù)法律對案件的審理活動，審判管理權(quán)則著眼于通過審判資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)既定的審判目標(biāo)。?參見崔永東：《審判管理的目標(biāo)、方法與路徑》，載《河北法學(xué)》2015 年第3 期。裁判文書的上網(wǎng)雖然與法院的審判活動密切相關(guān)，但它顯然已經(jīng)不屬于審判權(quán)范疇內(nèi)的行為，而是審判管理權(quán)的行使方式。那是否就意味著該審查權(quán)應(yīng)當(dāng)配置給庭長、本院審管辦或高院審管辦呢？獨(dú)任法官或合議庭在文書上網(wǎng)過程中應(yīng)當(dāng)處于何種地位？

實務(wù)中存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然裁判文書由合議庭作出，為防止撤回審查過程中的利害關(guān)系，該審查應(yīng)由審管辦等其他部門來決定；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，合議庭作為案件的審理機(jī)構(gòu)，對案情最為了解，由其進(jìn)行審查能夠快速準(zhǔn)確地把握案情，有利于簡化審批環(huán)節(jié)。?參見趙紅星、李君劍：《裁判文書網(wǎng)上公開現(xiàn)狀探析及公開方向論證》，載《河北法學(xué)》2015 年第12 期。

既然目前設(shè)置了不同的審查機(jī)構(gòu)，我們應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分不同機(jī)構(gòu)的審查職責(zé)。我們不應(yīng)該、也不可能要求所有的審查部門都對當(dāng)事人的撤回申請進(jìn)行實質(zhì)和程序的雙重審查。我們應(yīng)當(dāng)將撤回申請的實質(zhì)審查權(quán)交由案件的合議庭/獨(dú)任法官、庭長、分管院長負(fù)責(zé)。因為案件的主審法官或合議庭對案情足夠了解，在收到當(dāng)事人的撤回申請后，可以方便合議庭迅速地作出評議決定。庭長和分管院長的審查則能從程序上避免合議庭作為案件裁判者在文書上網(wǎng)過程中形成利害關(guān)系。本院審管辦和高院審管辦的審查范圍應(yīng)限于程序?qū)彶?，本院審管辦應(yīng)著重審查理由勾選是否符合當(dāng)事人申請、審批程序是否完備、相關(guān)應(yīng)對措施是否合理，高院審管辦的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)更趨于程序化，應(yīng)從宏觀管理方面對中國裁判文書網(wǎng)文書撤回后的數(shù)據(jù)保留及備案進(jìn)行檢查、做好相關(guān)數(shù)據(jù)交換。

2.異議申訴程序的設(shè)定

當(dāng)法院駁回當(dāng)事人撤回文書申請時是否應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人的異議申訴權(quán)？在韓國、俄羅斯等國均賦予當(dāng)事人此項權(quán)利。?參見龍飛：《域外法院裁判文書上網(wǎng)制度比較研究》，載《人民司法·應(yīng)用》2014 年第17 期；楊建文：《韓國的文書公開制度》，載《人民法院報》2013 年8 月23 日，第8 版。無論是《2013 年規(guī)定》還是最新發(fā)布的《2016 年規(guī)定》，我國均未對此作出規(guī)定。鑒于我國目前規(guī)定文書在生效7 日內(nèi)即須完成文書上網(wǎng)操作，這對于文書的及時上網(wǎng)、及時公開具有正面的促進(jìn)效果，但由于上網(wǎng)期限過于緊湊而剝奪當(dāng)事人的撤回申請權(quán)和異議申訴權(quán)，無疑會造成當(dāng)事人對公平正義的獲得感顯著降低。因此有必要將此期限適當(dāng)延長至30 日或規(guī)定在30 日內(nèi)限制性公開。

對于異議申訴的審查機(jī)關(guān)有兩種思路，一是向上級法院申請，二是向本院提出申請。?同前注?。鑒于向上級法院提出申請，在實務(wù)中必然會采用案件上訴受理的模式。受限于案卷歸檔期限、機(jī)要移送周期等，當(dāng)事人的上訴狀連同案卷移交給上級法院有時甚至在數(shù)月之后。向本院提出撤回申請則會大大簡化此類程序，且并不要求案卷已歸檔，可以有效避免程序延宕而使得文書無法及時上網(wǎng)。因此向駁回申請的本級法院提出異議申訴更具現(xiàn)實可操作性，我們可以比照管轄權(quán)異議申請被駁回后的復(fù)議程序作出相應(yīng)規(guī)定。

（五）如何有效實現(xiàn)撤回效果——獨(dú)占化vs 共享化

目前上網(wǎng)文書撤回過程中最為當(dāng)事人詬病和困擾一線法院的難題在于撤回效果差——雖然相關(guān)文書已從中國裁判文書網(wǎng)等裁判文書公開平臺上撤回，但通過百度等搜索引擎對當(dāng)事人姓名和裁判文書主要內(nèi)容進(jìn)行檢索，依然能夠獲得大量的檢索結(jié)果。這主要是由于第三方網(wǎng)站對上網(wǎng)文書的轉(zhuǎn)載所造成的，尤其是律師推廣類網(wǎng)站為了提高網(wǎng)站的點(diǎn)擊率和搜索命中率，往往對各類平臺發(fā)布的裁判文書進(jìn)行大量轉(zhuǎn)載。在中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站將系爭文書撤回后，第三方網(wǎng)站的數(shù)據(jù)卻未同步刪除。

對于此問題的處理實務(wù)中有兩種思路，一是獨(dú)占化，通過技術(shù)手段將上網(wǎng)文書設(shè)置成不可復(fù)制、不可轉(zhuǎn)載從而便捷地實現(xiàn)上網(wǎng)文書的撤回效果。?參見楊紅衛(wèi)、周曉：《裁判文書上網(wǎng)制度下隱私權(quán)的界定與保護(hù)》，載賀榮主編：《司法體制改革與民商事法律適用問題研究》，人民法院出版社2015 年版，第1098 頁。這種技術(shù)手段在起點(diǎn)網(wǎng)等小說網(wǎng)站為防止盜版而廣泛運(yùn)用。二是共享化，對上網(wǎng)裁判文書的復(fù)制和轉(zhuǎn)載不作限制，但與相關(guān)第三方網(wǎng)站建立聯(lián)系機(jī)制，要求其配合法院在數(shù)據(jù)修正和撤回上的要求。?參見林廣海、王晶：《裁判文書上網(wǎng)：公開·知情·監(jiān)督三重奏》，載《人民司法·應(yīng)用》2013 年第23 期。

通過對歐盟和美國有關(guān)被遺忘權(quán)行權(quán)方式的比較，對我們的思考顯然有著較為類型化的借鑒。歐盟法院在“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權(quán)案”中，認(rèn)為谷歌公司對第三方發(fā)布的載有個人信息的網(wǎng)頁，仍然是負(fù)有責(zé)任的信息控制者，進(jìn)而將包括谷歌在內(nèi)的搜索引擎運(yùn)營商確定為被遺忘權(quán)的義務(wù)主體；而美國“橡皮擦法案”則認(rèn)為未成年人在Twitter、Facebook 等社交網(wǎng)站上發(fā)布的信息可能對其成長造成困擾，規(guī)定Twitter、Facebook 等社交網(wǎng)站應(yīng)允許其擦除自己的上網(wǎng)痕跡，使社交網(wǎng)站成為這一權(quán)利的義務(wù)主體。21同前注①。

我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到第三方網(wǎng)站對司法公開顯著的促進(jìn)作用。如英美法系的Westlaw 和LexisNexis等第三方網(wǎng)站幾乎收錄了全球主要普通法法域的所有成文法、判例和法律期刊資源，能完整、及時地提供可資信賴的檢索資源。雖然中國裁判文書網(wǎng)大大提升了檢索查詢的有效性和多樣性，但引入社會第三方力量對裁判文書進(jìn)行深度加工，不僅會進(jìn)一步擴(kuò)展裁判文書的“剩余價值”，也符合當(dāng)前最高人民法院將輔助性事務(wù)進(jìn)行社會化外包的改革方向。

基于裁判文書撤回效果的實現(xiàn)，我們可以將文書的限制操作與數(shù)據(jù)共享相結(jié)合。從數(shù)據(jù)的共享化出發(fā)，著眼于與第三方網(wǎng)站溝通機(jī)制的規(guī)范化、長效化，但為確保當(dāng)事人相應(yīng)異議權(quán)利的行使，應(yīng)在文書上網(wǎng)初期設(shè)置相應(yīng)復(fù)制、轉(zhuǎn)載限制。

1.文書上網(wǎng)初期設(shè)置復(fù)制、轉(zhuǎn)載限制

當(dāng)事人申請撤回、異議申訴的期限一般會持續(xù)近一個月。雖然在生效一個月后再將文書上網(wǎng)發(fā)布不失為一種穩(wěn)妥的處置措施（比如我國臺灣地區(qū)的期限要求）。然而最高人民法院《2013 年規(guī)定》將文書上網(wǎng)的期限由生效后30 日改為生效后7 日，由此可以看出最高人民法院對文書公開及時性的要求。在繼續(xù)確保文書在生效后7 日內(nèi)上網(wǎng)的前提下，我們不妨將裁判文書在上網(wǎng)后的30 日內(nèi)設(shè)置為限制復(fù)制或轉(zhuǎn)載狀態(tài)，待當(dāng)事人的異議期限結(jié)束后自動轉(zhuǎn)化為自由復(fù)制、轉(zhuǎn)載狀態(tài)，這樣則會兼顧文書上網(wǎng)的及時性、數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和撤回效果的有效性。

2.與第三方網(wǎng)站建立數(shù)據(jù)交換的長效機(jī)制

在對文書上網(wǎng)初期限制復(fù)制、轉(zhuǎn)載的情形下，還應(yīng)與第三方網(wǎng)站建立數(shù)據(jù)交換的長效機(jī)制。取得國家網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門的支持后，可由最高人民法院或授權(quán)高級法院與第三方網(wǎng)站域名注冊、備案主體就裁判文書的轉(zhuǎn)載利用建立合作機(jī)制。在首批網(wǎng)站完成相關(guān)數(shù)據(jù)對接后，后期僅須就合作網(wǎng)站名單進(jìn)行維護(hù)更新即可。在合作機(jī)制下，最高人民法院提供相關(guān)數(shù)據(jù)共享接口供轉(zhuǎn)載裁判文書使用，各網(wǎng)站須遵從最高人民法院對裁判文書進(jìn)行修正或刪除的數(shù)據(jù)指令。在此機(jī)制下，最高人民法院定期（如每周）將修正、撤回文書的案號、當(dāng)事人姓名等以清單方式發(fā)送給第三方網(wǎng)站（亦可授權(quán)各高院通過統(tǒng)一平臺發(fā)送），第三方網(wǎng)站應(yīng)及時做好數(shù)據(jù)的修正與刪除。此機(jī)制的有效運(yùn)作將為中國裁判文書網(wǎng)提供更廣闊的影響力平臺。

3.搜索引擎在內(nèi)的數(shù)據(jù)平臺應(yīng)設(shè)立便捷刪除功能

鑒于互聯(lián)網(wǎng)的傳播便捷性，我們一方面應(yīng)當(dāng)督促相關(guān)案例平臺在網(wǎng)站上實現(xiàn)便捷檢索刪除相關(guān)信息的功能，尤其是中國裁判文書網(wǎng)等應(yīng)用較為普遍的裁判文書、案例檢索網(wǎng)站；另一方面，我們應(yīng)當(dāng)要求百度等搜索引擎實現(xiàn)相關(guān)信息的屏蔽功能，以避免相關(guān)裁判文書在網(wǎng)絡(luò)上的分布式存儲。

三、優(yōu)化建議：上網(wǎng)文書撤回機(jī)制的完善舉措

除前文已論述的相關(guān)改進(jìn)外，我們還應(yīng)當(dāng)從根本性的原則出發(fā)，進(jìn)一步優(yōu)化上網(wǎng)文書的撤回機(jī)制。

1.基于公共利益優(yōu)先原則，明確撤回審查中的審慎指導(dǎo)思想

裁判文書上網(wǎng)的公權(quán)力屬性決定了法院在該程序中的主體地位，也就意味著即使各方當(dāng)事人形成合意，也不能夠決定裁判文書不上網(wǎng)。公的權(quán)利與私的權(quán)利之間產(chǎn)生矛盾時，必須考慮公法優(yōu)先和公共利益優(yōu)先的原則。雖然國家公權(quán)力的行使受制于比例原則，但我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)明確裁判文書上網(wǎng)為原則、不上網(wǎng)為例外的方針，在審查上網(wǎng)文書的撤回申請時，應(yīng)審慎地充分考量撤回的必要性，并將審慎原則明確寫入司法解釋，有效指導(dǎo)全國法院對上網(wǎng)文書撤回的審查。最高人民法院和各高院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對撤回文書的核查，規(guī)范撤回理由的填報，定期進(jìn)行講評以促進(jìn)上網(wǎng)文書撤回的規(guī)范化。

2.基于程序正當(dāng)原則，確保當(dāng)事人享有知情權(quán)和救濟(jì)權(quán)

為充分確保當(dāng)事人在裁判文書上網(wǎng)過程中對公平正義的獲得感，我們不應(yīng)有畏難情緒，要充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)。在橫向上，充分利用電子送達(dá)、在線訴訟服務(wù)平臺等技術(shù)手段實現(xiàn)告知方式的多元化，以便當(dāng)事人能夠全面獲取裁判文書上網(wǎng)的相關(guān)資訊。在縱向上，實現(xiàn)訴訟流程的告知全覆蓋，對文書上網(wǎng)事宜的告知不應(yīng)僅局限于立案階段，尤其應(yīng)注重在文書送達(dá)時對救濟(jì)方式、申請期限、異議程序的告知，從程序上充分保障當(dāng)事人的撤回申請權(quán)、撤回申請被駁回后的異議申訴權(quán)。同時應(yīng)將裁判文書不上網(wǎng)的審批與上網(wǎng)文書的撤回審查兩項程序作有機(jī)整合，對勾選理由設(shè)置進(jìn)行規(guī)范，防止出現(xiàn)審批程序的不統(tǒng)一。

3.基于可分割性原則，有效衡平公共利益與個人利益

將裁判文書中的個人信息予以分離后再上網(wǎng)，是司法實踐中平衡司法知情權(quán)與個人隱私權(quán)的最常見方式。在當(dāng)事人申請撤回上網(wǎng)文書時，不應(yīng)簡單地以全案撤回的方式應(yīng)對當(dāng)事人的異議申請，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的申請范圍為限加以全面審查，優(yōu)先對系爭信息點(diǎn)進(jìn)行數(shù)據(jù)分割處理，以修改后再上網(wǎng)為原則，以文書完全撤回為例外。同時加強(qiáng)裁判文書內(nèi)容篩選的軟件開發(fā)，而非僅依賴書記員在文書技術(shù)處理過程中的職業(yè)操守和細(xì)心程度。在文書上網(wǎng)之前進(jìn)行相應(yīng)的模塊檢測，避免文書上傳錯誤等導(dǎo)致上網(wǎng)文書的撤回，也有利于個人敏感信息的自動過濾。

4.基于可識別性原則，提升文書撤回審查標(biāo)準(zhǔn)的可操作性

當(dāng)前司法實踐中，法院對當(dāng)事人撤回上網(wǎng)文書的申請通常均予以準(zhǔn)許，這種寬松現(xiàn)狀固然是因為承辦法官存在擔(dān)心激化矛盾的怕麻煩心理，更是由于當(dāng)前缺乏統(tǒng)一明確的審查機(jī)制。因此我們應(yīng)當(dāng)規(guī)范上網(wǎng)文書撤回的審查程序，將審查標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為一般規(guī)則、負(fù)面清單和正面清單。將個人信息的“可識別性”原則作為審查標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則，明確不能上網(wǎng)信息的負(fù)面清單，還應(yīng)確定可上網(wǎng)信息的正面清單，對僅擔(dān)心案件敗訴而影響商業(yè)信譽(yù)等不應(yīng)作為撤回的正當(dāng)理由。22參見龍飛：《裁判文書上網(wǎng)的價值取向與路徑選擇》，載《人民司法·應(yīng)用》2011 年第13 期。只有構(gòu)建起邏輯嚴(yán)密、原則與具體相結(jié)合的審查標(biāo)準(zhǔn)，方能為法院一線人員的審查工作提供有力的規(guī)則支持。