我國性同意年齡制度的缺陷及完善

吳立志,王琳云

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院,山東 青島 266590)

一、問題的提出

《布萊克法律辭典》將性同意年齡定義為“一個人有能力未經(jīng)父母同意而做出同意結(jié)婚或性交決定的年齡”，[1]在現(xiàn)代語境下，性同意年齡制度實(shí)質(zhì)上是否定一定年齡線以下的未成年人具有做出同意性行為之意思表示的能力，任何具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的人與其發(fā)生性關(guān)系均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。根據(jù)“女童保護(hù)基金”統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2021年媒體公開報(bào)道的223例男童女童遭受性侵害的案件中，受害人14歲以下的占比75.8%，14-18歲(不包含18歲)的占比24.20%，其中教師作案和熟人作案比例居高、網(wǎng)絡(luò)性侵害增加和男童占比顯著升高等問題日益凸顯。(1)數(shù)據(jù)源自中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護(hù)基金官方百家號：https://baijiahao.baidu.com/。由此可見，未成年人性侵害呈現(xiàn)出的低齡化、隱蔽化趨勢不容忽視，14歲以上的未成年人同樣需要法律予以特殊保護(hù)。相關(guān)研究表明，在年齡較小時發(fā)生性行為容易給未成年人造成創(chuàng)傷，包括喪失自尊、抑郁、創(chuàng)傷后壓力、自殘和藥物濫用等，[2]性同意年齡制度作為刑法規(guī)范的一環(huán)，在打擊性侵害未成年人犯罪方面具有不可替代的作用。

我國性同意年齡制度被規(guī)定在《刑法》第二百三十六條第二款：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！绷⒎ㄖ?，我國僅有上述以14周歲為標(biāo)準(zhǔn)的單一性同意年齡之規(guī)定，在單一規(guī)定無法滿足司法實(shí)踐需要的情形下，后續(xù)通過零散的司法解釋以及不斷更新的刑法修正案對不同年齡階段進(jìn)行細(xì)化補(bǔ)充，但一直未建立起完整的性同意年齡制度體系，因此新法頒布后與舊法的銜接等時常存在問題，引發(fā)學(xué)界的質(zhì)疑與批判，也給新法的實(shí)施帶來阻力。2021年3月1日施行的《刑法修正案(十一)》創(chuàng)設(shè)了“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，關(guān)于該罪與性同意年齡的關(guān)系，有學(xué)者提出該罪的出現(xiàn)實(shí)質(zhì)上是為了提高未成年女性的性同意年齡，[3]周光權(quán)教授也同樣認(rèn)為此條規(guī)定將“性同意年齡從14周歲有限提高到16周歲?！盵4]然而，基于現(xiàn)代社會兒童逐漸早熟，《刑法修正案(十一)》將刑事責(zé)任年齡由14歲部分下調(diào)至12周歲，與此相對應(yīng)，兒童對于性行為的認(rèn)知以及身體條件也應(yīng)更早地趨于成熟，性同意年齡“有限提高說”的解釋路徑使得性同意年齡與刑事責(zé)任年齡的立法變動方向背道而馳，在刑法修正的體系性方面出現(xiàn)了不可避免的矛盾和缺陷?；诖耍袑W(xué)者提出反對提高性同意年齡，并對“負(fù)有照護(hù)職責(zé)性侵罪”的必要性和正當(dāng)性提出質(zhì)疑或?qū)で笃渌忉尫绞綌U(kuò)大本罪的出罪路徑。[5]

學(xué)者對“負(fù)有照護(hù)人員職責(zé)性侵罪”的批判主要是基于對我國原有性同意年齡制度的維護(hù)，但實(shí)際上，過去我國刑法確定的14周歲單一性同意年齡制度在實(shí)踐中無法充分保障未成年人的性權(quán)利，從單階段制向多階段制轉(zhuǎn)變也符合世界各國性同意年齡制度的立法趨勢。此類立法松動體現(xiàn)出以14周歲作為單一性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不符合社會發(fā)展變化的趨勢，《刑法修正案(十一)》雖然填補(bǔ)了部分性同意年齡制度的空白，但仍未實(shí)現(xiàn)對未成年人性權(quán)利的全面保護(hù)?；诰S護(hù)刑法修正的體系性考量，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實(shí)踐和現(xiàn)有制度進(jìn)行全面的批判性反思，完善我國的性同意年齡制度。

二、我國性同意年齡制度的發(fā)展歷程

(一)我國性同意年齡制度的起源

從中國法制史來看，我國的性同意年齡制度由來已久。中國最早的性同意年齡制度規(guī)定在南宋《慶元條法事類·雜門》中，男子與10歲以下幼女發(fā)生性行為“等同于”強(qiáng)奸行為，應(yīng)處以“流三千里，配遠(yuǎn)惡州”；[6]元朝《元史·刑法三·奸非》規(guī)定“諸強(qiáng)奸人幼女者死，雖和同強(qiáng)，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下?！盵7]明朝將性同意年齡的標(biāo)準(zhǔn)提高至12周歲，《大明律·刑律·犯奸》規(guī)定“奸幼女十二歲以下者，雖和，同強(qiáng)論”；清朝沿襲了12歲的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，并創(chuàng)造性地?cái)U(kuò)大了性同意年齡制度的適用對象，將強(qiáng)奸“幼童幼女”并列，同等治罪。

民國時期的1928年《中華民國刑法》將性同意年齡提高至16歲，在中華人民共和國建立后，廢止了南京國民政府的“六法全書”，轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的相關(guān)法律制度，將被害人的身體發(fā)育狀況作為是否構(gòu)成幼女的標(biāo)準(zhǔn)，[8]這一做法雖然在個案中具有靈活性，但我國疆域遼闊、人口眾多，統(tǒng)一性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的欠缺給司法實(shí)踐帶來了很大的困難，也不利于對未成年人的性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

(二)我國性同意年齡制度的確立

1957年最高院聯(lián)合司法部發(fā)布《關(guān)于城市中當(dāng)前幾類刑事案件審判工作的指示》，規(guī)定“凡奸淫未滿14周歲女子，不論采用什么手段，均應(yīng)按奸淫幼女論罪”。這一性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)在1979年《刑法》中得到確立，其第一百三十九條規(guī)定“奸淫不滿14歲幼女的，以強(qiáng)奸論”，將我國的性同意年齡確定為14歲；隨后1997年《刑法》同樣采納了14周歲為性同意年齡，并在此基礎(chǔ)上設(shè)立猥褻兒童罪，將針對不滿十四周歲未成年人(包括男童)的性交以外的性侵行為納入猥褻范疇進(jìn)行處罰，在擴(kuò)大懲治性侵害類別的同時也擴(kuò)展了保護(hù)對象。至此，我國的性同意年齡制度基本確立。

(三)我國性同意年齡制度的發(fā)展

在沿襲1979年《刑法》和1997年《刑法》創(chuàng)設(shè)的性同意年齡制度的同時，此后陸續(xù)出臺的司法解釋以及刑法修正案等又對我國的性同意年齡制度進(jìn)行了豐富和完善，補(bǔ)充了年齡相近豁免條款、濫用權(quán)威關(guān)系條款和嚴(yán)格責(zé)任的適用情形等。2013年10月23日最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《性侵意見》)，其中第十九條規(guī)定“性侵害不滿12周歲的未成年女性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對方是幼女”，此條被部分學(xué)者視為嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)入我國性侵未成年人領(lǐng)域的表現(xiàn)；[9]《性侵意見》第二十七條規(guī)定對年齡相近的未成年人自愿發(fā)生的性行為予以出罪；《刑法修正案(十一)》加強(qiáng)了對低齡未成年女性的保護(hù)力度，將奸淫10周歲以下幼女確定為升格刑法的條件，并創(chuàng)設(shè)了“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，對14-16周歲的未成年女性進(jìn)行特殊保護(hù)。

從我國性同意年齡制度的發(fā)展歷程來看，我國《刑法》目前將14周歲作為法律認(rèn)可的女性可以做出同意性行為決定的法定年齡標(biāo)準(zhǔn)，同時針對特殊年齡階段和特殊行為對象做出了特殊規(guī)定。雖然性同意年齡制度一直在不斷補(bǔ)充完善，但針對這一制度體系的合理性學(xué)界仍存在爭議。

三、我國性同意年齡制度的缺陷

(一)年齡標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不合理

我國《刑法》將14周歲確定為性同意年齡制度的年齡標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于這一標(biāo)準(zhǔn)的合理性學(xué)者們進(jìn)行了一些論證與批判，其中主要包括兩種觀點(diǎn)：提高說和維持說。一部分學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)提高性同意年齡，理由一是該年齡與18周歲的未成年人標(biāo)準(zhǔn)差距過大，且未成年人保護(hù)自我的能力較弱，因此通過提高性同意年齡來擴(kuò)大保護(hù)范圍，能夠更好地保護(hù)更多未成年人免受性侵害，同時增強(qiáng)全社會保護(hù)未成年人的意識；[10]二是提高性同意年齡符合世界各國的立法趨勢，2003年蘇力教授曾做過統(tǒng)計(jì)：[11]國際上超過150個法域的性同意年齡為16周歲及以上，如美國、印度、英國、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)等，14-15周歲的有41個，如法國為15周歲等，由此可知我國的性同意年齡已經(jīng)明顯低于世界主要國家，不利于打擊性侵害未成年人犯罪。與“提高說”相反，學(xué)界部分學(xué)者則主張維持性同意年齡，理由主要是低齡未成年人同樣具有性自主權(quán)，不應(yīng)將其不區(qū)分情形地“被害化”“客體化”，過高的性同意年齡會限制那些較早成熟的未成年人的自由，這與刑法謙抑性的要求相違背。

筆者認(rèn)為，由于性侵未成年人案件在犯罪實(shí)體認(rèn)定和證據(jù)采信等方面難度較大，[12]如案件發(fā)生場合極度隱蔽、被害人陳述證明力偏弱等，因此過低的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)往往不利于打擊性侵未成年人犯罪，但這也并不意味著性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)越高越好，過高的性同意年齡除了容易損害未成年人的性自主權(quán)，自愿性行為大量入罪也與民眾樸素的法治思想相違背。首先，域外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)固然值得參考，但中國的國情具有其特殊性。近幾十年間，中國的經(jīng)濟(jì)文化等各方面飛速發(fā)展，無論是思想的開放程度抑或是兒童身體的成熟速度都較以前有所增加，提高性同意年齡并不可取，但受根深蒂固的傳統(tǒng)觀念影響，我國在性教育方面仍相對落后，加之不良網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的影響，造成未成年人真正掌握的正確性知識較少，需要加強(qiáng)對未成年人性權(quán)利的保護(hù)；其次，正如前述所說，近年來性侵未成年人犯罪中呈現(xiàn)出了受害男童比例明顯上升、熟人作案超八成、生活學(xué)習(xí)接觸人員作案比例大幅上升和網(wǎng)絡(luò)性侵害現(xiàn)象增加等新特點(diǎn)。因此，筆者主張性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)僅僅簡單地維持或者提高，而是應(yīng)當(dāng)針對我國國情和犯罪特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)地調(diào)整，即在維持14周歲的基準(zhǔn)性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的同時豐富擴(kuò)展其內(nèi)涵，構(gòu)建多年齡階段體系化的性同意年齡制度。

(二)年齡相近豁免設(shè)置不完備

所謂年齡相近豁免是指如果行為人與未達(dá)同意年齡的未成年人年齡相近，則其與對方發(fā)生性關(guān)系的行為不構(gòu)成犯罪，或者雖然構(gòu)成犯罪但減輕、免除其處罰。我國性同意年齡制度中有相似條款，即《性侵意見》第二十七條，但對于14周歲以下未成年女性與17-18周歲男性自愿發(fā)生性關(guān)系，仍以強(qiáng)奸罪定罪處罰。例如，浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院審理的彭某某強(qiáng)奸案[13]，被告人彭某某與同學(xué)陳某交往的近兩年時間里二人多次自愿發(fā)生性關(guān)系，致使陳某兩次懷孕并流產(chǎn)，期間彭某某處于17-19周歲年齡段，陳某處于11-13周歲年齡段，二人相約離家出走后彭某某被警方抓獲，經(jīng)法院審理認(rèn)定被告人彭某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑3年8個月。本案中雙方都為未成年人，在戀愛情形下自愿發(fā)生性行為，但由于缺乏正確的性知識而產(chǎn)生了一定的不良后果。此類案件在實(shí)踐中并不少見，根據(jù)學(xué)者對北京市性侵未成年人案件的實(shí)證研究數(shù)據(jù)顯示，北京市性侵未成年人犯罪人多為16-47周歲的青壯年，其中17歲、18歲和25歲的出現(xiàn)頻次最高。[14]筆者認(rèn)為，此類案件中“被害人”的身心健康法益并未受到侵害或受到的侵害程度較輕，而“加害人”的正常成長卻受到了極大的不良影響。

首先，從此類犯罪的“加害人”角度考慮，17-18周歲未成年男性與接近14周歲的未成年女性自愿發(fā)生性關(guān)系，對未成年人身心健康的法益侵害往往微乎其微，此類案件中的“少男少女”往往已經(jīng)具備了認(rèn)知能力，性行為屬于其成長過程中的輕微越軌行為，對此類輕微越軌行為處以刑罰，與人們樸素的法治思想相違背，司法者在對其判處刑罰時也具有很強(qiáng)的矛盾心理。以英國的一組統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，2001年英格蘭和威爾士有145起“與16歲以下女孩發(fā)生非法性交”的案件受到審判，然而當(dāng)年向警方報(bào)告的此類案件有1237起。[15]但在我國，由于缺少出罪機(jī)制，司法者矛盾之下也不得不對此類行為一律以強(qiáng)奸罪定罪處罰，而且極易導(dǎo)致對未成年男性判處過重的刑罰。以河南省高院印發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則為例，其中規(guī)定“對同一幼女實(shí)施奸淫多次的，增加基準(zhǔn)刑的30%以下”“進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的可以增加基準(zhǔn)刑的40%以下”，在司法實(shí)踐中“少男少女”自愿性行為往往是多次的，且可能存在進(jìn)入未成年女性居住場所等情節(jié)，若無出罪機(jī)制，極易導(dǎo)致從嚴(yán)從重處罰，對未成年男性判處較長的刑期?？紤]到17-18周歲的未成年男性尚處于高中階段，此時入罪使其無法正常接受學(xué)校教育，刑罰執(zhí)行期間可能存在的“交叉感染”和刑期執(zhí)行完畢后可能產(chǎn)生的“犯罪標(biāo)簽”也容易造成更加嚴(yán)重的社會問題。

其次，從此類犯罪的“被害人”角度考慮，不同未成年人因其成長環(huán)境的不同導(dǎo)致對于性行為的認(rèn)知程度存在很大的差異，一律否定14周歲以下未成年女性在所有情形下的性同意能力，是對其人身自由權(quán)利的侵犯，而且將其觀念內(nèi)的正常性行為界定為“強(qiáng)奸行為”，也容易對其心理健康產(chǎn)生不良影響。

(三)適用對象設(shè)置不全面

根據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國同性戀群體大約為5000萬人次，男性被性侵的案件在現(xiàn)實(shí)中也已經(jīng)屢見不鮮。但我國《刑法》在強(qiáng)奸領(lǐng)域仍然堅(jiān)持采用性別區(qū)分主義，將強(qiáng)奸罪的保護(hù)對象限定為女性，行為人強(qiáng)迫男性發(fā)生性關(guān)系不在此列，基于此，以強(qiáng)奸罪為依托的性同意年齡制度也同樣對男性未成年人存在歧視。

首先，根據(jù)“女童保護(hù)基金”對媒體公開報(bào)道的性侵兒童案例中男女童所占比例的統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，2016-2020年間，性侵兒童案件受害人中男童的數(shù)量占比基本穩(wěn)定在10%左右，2021年這一比例增加至18.8%，總計(jì)569名受害兒童中有男童107人，男童遭遇性侵害的比例明顯上升。(2)數(shù)據(jù)源自中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護(hù)基金2016-2021年間的性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告。綜合考慮到預(yù)防男性被性侵在實(shí)踐中往往不受重視等因素，男童被性侵害狀況不容樂觀。

其次，以猥褻兒童罪來保護(hù)男性未成年人不符合兒童最佳利益原則，由于猥褻兒童罪的基準(zhǔn)法定刑僅為5年以下有期徒刑，刑事制裁力度與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪存在較大差距，由此可知堅(jiān)持性別區(qū)分主義實(shí)際上弱化了對男性未成年人性權(quán)利的保護(hù)，但并沒有任何證據(jù)表明男性未成年人在被性侵時受到的影響程度弱于女性未成年人，因此男女性別不應(yīng)成為立法差異的理由。

四、我國性同意年齡制度的完善路徑

(一)構(gòu)建多年齡階段分級保護(hù)體系

奧地利研究員格拉普納依據(jù)不同法域的司法部以及大學(xué)法學(xué)院等收集到的相關(guān)資料總結(jié)了歐洲共計(jì)59個法域關(guān)于性同意年齡的不同規(guī)定，此外，他還研究了歐洲以外的18個法域的性同意年齡制度，根據(jù)其收集的數(shù)據(jù)，格拉普納將性同意年齡制度分為兩種不同的類型:分別為單階段制度(single-stage system)和多階段制度(multistage system)。單階段制度是指不考慮其他影響因素，設(shè)置一個普遍適用于各種情形的最低性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，只要未成年人達(dá)到該特定年齡標(biāo)準(zhǔn)，所有的自愿性行為都將在法律許可的范圍內(nèi)；與“一刀切”的單階段制度不同，多階段制度根據(jù)不同情形劃分不同的性同意年齡，多階段制度下通常有一個絕對的最低性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，即法律始終禁止與低于這一年齡的未成年人發(fā)生性行為，但法律同時規(guī)定了在某些特殊情況下適用更高的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，例如權(quán)威關(guān)系下發(fā)生性行為等。[16]我國性同意年齡制度立法之初以14周歲作為單一階段的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，之后不斷向多階段制度轉(zhuǎn)變。然而，性同意年齡制度在年齡標(biāo)準(zhǔn)方面仍然存在缺陷。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以世界其他法域的成功立法經(jīng)驗(yàn)為參照，結(jié)合我國長期以來的立法基礎(chǔ)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建多年齡階段分級保護(hù)體系。

首先，從性同意年齡制度起步較早的美國來看，其多階段體系發(fā)展到目前已經(jīng)十分細(xì)致而全面，在16周歲性同意年齡為主線的規(guī)則體系下對三個年齡階段又進(jìn)行了詳細(xì)的劃分，一是判處30年以上監(jiān)禁的“嚴(yán)重性侵”，針對性侵不滿12歲未成年人和強(qiáng)制、引誘12-16歲未成年人發(fā)生性關(guān)系的行為；二是判處15年以下監(jiān)禁的“對未成年人實(shí)施的性侵”，針對與12-16周歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系的行為；三是“不正當(dāng)接觸”，觸碰12歲以下未成年人的隱私部位，應(yīng)當(dāng)將刑期翻倍。[17]除美國之外，我國香港地區(qū)的《刑事罪行條例》中也體現(xiàn)了三個階段的性同意年齡“分級保護(hù)體系”，一是與13歲以下女性未成年人發(fā)生性關(guān)系可處終身監(jiān)禁；二是除締結(jié)婚姻關(guān)系外，與16歲以下男女未成年人發(fā)生性關(guān)系可處5年監(jiān)禁；三是誘騙18歲以下未婚女性與他人發(fā)生性關(guān)系可處7年監(jiān)禁。[18]我國臺灣地區(qū)的性同意年齡制度體系也同樣體現(xiàn)出了根據(jù)不同年齡階段進(jìn)行設(shè)置的立法邏輯，其中主要分為兩個階段，一是與14歲以下未成年人發(fā)生性關(guān)系，處3年以上10年以下監(jiān)禁，強(qiáng)迫14周歲以下未成年人發(fā)生性關(guān)系的處7年以上監(jiān)禁；二是與14-16歲未成年人發(fā)生性關(guān)系的處7年以下監(jiān)禁。以上三個法域都依據(jù)年齡階段的不同規(guī)定了不同程度的刑罰，被害人年齡越小相應(yīng)的刑事制裁措施更重，保護(hù)低齡未成年人的同時也沒有忽視對大齡未成年人的保護(hù)。

其次，從我國國情來看，我國法律意義上的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)為18周歲，14周歲的基準(zhǔn)性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)與18周歲相隔較遠(yuǎn)，14-18周歲的未成年人尚處于青春期，其心理發(fā)育尚不成熟，沒有形成健全的人格，也沒有獨(dú)立生活的能力，容易受人控制或誤入歧途。而且受傳統(tǒng)觀念影響，我國社會在“性”方面較為保守，據(jù)“女童保護(hù)基金”2019年的一項(xiàng)調(diào)查顯示，我國78.24%的青少年缺乏青春期性健康教育，(3)數(shù)據(jù)源自中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護(hù)基金《2019年青春期性健康教育調(diào)查報(bào)告》。對性行為可能造成的惡劣后果認(rèn)識不足，因此其同樣需要受到性同意年齡制度的保護(hù)。

筆者認(rèn)為，在設(shè)置多年齡階段分級保護(hù)體系時，結(jié)合我國國情和域外立法經(jīng)驗(yàn)，可從兩個年齡階段進(jìn)行體系化構(gòu)建：一是將14周歲以下設(shè)定為絕對保護(hù)階段，即已滿18周歲的人同14周歲以下未成年人發(fā)生性關(guān)系均視為強(qiáng)奸，同時將奸淫未滿12周歲未成年人作為法定刑升格的條件。理由是12-14周歲的未成年人尚處于義務(wù)教育階段，其作為低齡未成年人的外貌特征、生活習(xí)慣特征等較為明顯，行為人在相處過程中比較容易獲知其真實(shí)年齡，即使不知其真實(shí)年齡也應(yīng)意識到對方較為年幼，從而加強(qiáng)自身的注意義務(wù)。因此當(dāng)被害人為14周歲以下，尤其是處于小學(xué)階段的12周歲以下的未成年人時，法院量刑時應(yīng)從嚴(yán)從重處罰，除非有證明力極強(qiáng)的證據(jù)能夠證明行為人確實(shí)不知對方真實(shí)年齡，例如未成年人采用欺騙手段提供了偽造身份證件、身心發(fā)育非常成熟、雙方自愿發(fā)生性行為且沒有造成嚴(yán)重后果等，司法機(jī)關(guān)才可酌情減輕或免除行為人的刑罰。二是將14-18周歲設(shè)為相對保護(hù)階段，即對14-18周歲范圍內(nèi)的未成年人進(jìn)行一定限度內(nèi)的保護(hù)，范圍主要包括負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵領(lǐng)域和賣淫領(lǐng)域。在面對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員時，由于物質(zhì)層面的經(jīng)濟(jì)控制和精神層面的指導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系等會給未成年人的人格、倫理觀、價值觀帶來威脅，使未成年人只能服從監(jiān)護(hù)者，言不由衷地做出一種不完全自愿的同意。另外，據(jù)研究統(tǒng)計(jì)，性侵害案件中未成年人及時報(bào)案的比例并不高，出于信任關(guān)系，其中報(bào)給監(jiān)護(hù)人的比例達(dá)到了82.8%，在此背景下，監(jiān)護(hù)人的性侵行為具有更強(qiáng)的隱蔽性和惡劣性，應(yīng)當(dāng)從重處罰，然而現(xiàn)行立法在此方面僅保護(hù)14-16周歲的未成年人；在未成年人賣淫領(lǐng)域，我國現(xiàn)行《刑法》第三百五十八條規(guī)定了“引誘幼女賣淫罪”，該罪保護(hù)對象為14歲以下的未成年女性，這其實(shí)是性同意年齡制度在賣淫領(lǐng)域的“誤用”。依據(jù)相關(guān)國際人權(quán)公約，未成年人并不具備同意賣淫的能力，而且利用未成年人從事賣淫活動獲得報(bào)酬是“最惡劣的童工勞動的一種”。[19]因此，在行為人采取引誘、誘騙等手段促使未成年人提供性服務(wù)的場合，將保護(hù)范圍擴(kuò)展至18周歲以下的未成年人，保護(hù)范圍的擴(kuò)大也可以與《刑法》第三百零一條“引誘未成年人聚眾淫亂罪”的年齡范圍相統(tǒng)一，保持刑法的一致性。

(二)擴(kuò)大年齡相近豁免條款的適用范圍

鑒于部分性侵害犯罪低齡化的特點(diǎn)，2013年出臺的《性侵意見》第四條提出堅(jiān)持雙向保護(hù)原則，依法保護(hù)未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人權(quán)益，并且在第二十七條設(shè)置了年齡相近豁免條款，體現(xiàn)了年齡相近情形下發(fā)生的性行為可不為罪這一立法精神。年齡相近豁免條款具有實(shí)現(xiàn)未成年男性和女性“雙向保護(hù)”的積極意義，“少年少女”戀愛時自愿發(fā)生性關(guān)系，在部分案例中雙方直至案發(fā)時仍保持戀愛關(guān)系，甚至出現(xiàn)“被害方”試圖幫助“加害方”逃避處罰，或者成年后發(fā)展為婚姻關(guān)系等現(xiàn)象。在這種情形下如果仍然以強(qiáng)奸罪定罪處罰，對涉案未成年人的身心健康發(fā)展極為不利，然而我國目前的年齡相近豁免條款僅限于行為人為14-16周歲的情形下，適用范圍過于狹窄，無法全面保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，年齡相近豁免條款適用范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，但也要注意以下三個方面的問題：首先是雙方年齡差距不宜過大，且均未滿18周歲。年齡相近的雙方能力上更趨于平等，行為人不具有明顯的優(yōu)勢地位，對年齡較小的一方造成的身心健康損害更小。此處可以參考國外立法例，如，美國紐約州規(guī)定行為人可以年齡差距不超過4歲作為性侵害罪的抗辯事由，加拿大規(guī)定行為人比12-13歲的未成年人大2歲以內(nèi)時，未成年人的同意可以成為抗辯事由等。其次是豁免應(yīng)當(dāng)以未成年女性的“有效同意”為前提，是否屬于“有效同意”由司法機(jī)關(guān)結(jié)合具體案情中雙方的供述等證據(jù)進(jìn)行分析。最后是嚴(yán)格限制年齡相近豁免條款適用的范圍。性行為會對發(fā)育尚不成熟的未成年人的身體健康造成嚴(yán)重傷害，因此12周歲以下的未成年人過于年幼，一律不應(yīng)適用年齡相近豁免條款，并且雙方存在照護(hù)關(guān)系等特殊身份關(guān)系時應(yīng)當(dāng)一律排除年齡相近豁免條款的適用。

適當(dāng)擴(kuò)大年齡相近豁免條款的適用范圍符合我國保護(hù)未成年人的立法精神，《未成年人保護(hù)法》第四條規(guī)定，處理涉及未成年人的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)，根據(jù)研究表明，[20]14-18周歲的未成年人正處于“青春期中期”，而指導(dǎo)著思考和沖動控制的認(rèn)知控制系統(tǒng)要在“青春期后期”才能成熟，因此這個階段的青少年更容易沖動和冒險(xiǎn)，法律應(yīng)當(dāng)給予其一定的容錯空間，教化為主、懲罰為輔，而不是將所有的輕微越軌行為一律采用刑法進(jìn)行規(guī)制。

(三)實(shí)現(xiàn)對未成年人的平等保護(hù)

盡管在性侵害領(lǐng)域中，絕大部分案件都是男性對女性實(shí)施的性侵，但不能因此忽視對男性的性權(quán)利的保護(hù)，尤其是身心尚未發(fā)育完全的未成年男性。根據(jù)前述數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，男性未成年人被性侵害狀況同樣不容忽視，對不同性別的未成年人進(jìn)行無差別的保護(hù)也是《兒童權(quán)利公約》的內(nèi)在要求。目前世界上大部分法域已經(jīng)逐漸接納了性別平等主義，如德國、意大利、英國和我國港澳臺地區(qū)等，性同意年齡平等化符合世界立法發(fā)展的普遍趨勢。以歐洲地區(qū)為例，2004年以前有三分之一的國家區(qū)分同性戀和異性戀的同意年齡，其中要么根據(jù)所涉及的性伴侶的性別或性取向，對性行為采取不同的同意年齡，要么全面禁止對同性戀群體產(chǎn)生不成比例影響的性行為(例如提高同意肛交的年齡)，但截至2016年，歐洲地區(qū)的所有國家對于同性戀與異性戀都采用了相同的同意年齡。[21]

我國在強(qiáng)奸領(lǐng)域始終堅(jiān)持性別區(qū)分主義，其中一個重要原因是只承認(rèn)陰道性交為強(qiáng)奸罪的手段行為，因此，性侵手段行為的擴(kuò)充是完善未成年男性性權(quán)利保護(hù)的前提。目前我國刑法關(guān)于性侵既遂的通說是陰道性交行為的完成，將肛交、異物插入、指奸等排除在性交行為之外，對男性未成年人實(shí)施上述行為僅成立猥褻兒童罪。然而，根據(jù)研究統(tǒng)計(jì)表明，在許多案件中由于未成年人身體發(fā)育尚不健全，奸淫行為往往以指奸、肛交等行為實(shí)施，[22]這些行為對未成年人造成的創(chuàng)傷并不一定弱于陰道性交行為，甚至可能更加殘忍。由此可見，性別區(qū)分主義之下強(qiáng)奸罪中限定過于狹窄的性侵既遂范圍導(dǎo)致對于男性未成年人的性侵害行為都被歸入猥褻兒童罪，然而猥褻兒童罪在一般情形下的法定刑僅為五年以下有期徒刑，對潛在犯罪人的威懾較小，這極其不利于對未成年人身心健康的全面保護(hù)。

綜上所述，在性侵未成年人的案件中，指奸、肛交等變態(tài)性行為并不少見，且對未成年人身心健康造成的損害并不亞于陰道性交，基于此，世界許多國家和地區(qū)的性同意年齡制度都對未成年男性予以保護(hù)，如我國澳門地區(qū)《刑法典》第一百五十七條第一款就規(guī)定了強(qiáng)迫他人肛交亦構(gòu)成強(qiáng)奸罪。我國的性同意年齡制度也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)實(shí)踐的需要和世界兒童保護(hù)立法趨勢，在未成年人性侵害領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)平等保護(hù)和全面保護(hù)。