中介機構(gòu)證券虛假陳述民事責任認定的審視與路徑探索

徐子淇

〔內(nèi)容提要〕證券中介機構(gòu)作為證券市場的“看門人”，在證券虛假陳述責任糾紛中適用過錯推定與法定連帶責任。依照現(xiàn)有規(guī)則，既有裁判對中介機構(gòu)的過錯認定及其對投資者損害的作用力論證欠充分，對法定連帶責任下的責任劃分不夠謹慎，裁判結(jié)果難令人信服。中介機構(gòu)虛假陳述民事責任認定，應(yīng)立足中介機構(gòu)在信息披露中的輔助地位，確認個案中中介機構(gòu)侵權(quán)責任類型，就中介機構(gòu)的勤勉盡責程度予以判斷，并就此在各主體間分配賠償責任。于該過程中，應(yīng)堅持審慎態(tài)度，對中介機構(gòu)賠償責任作有條件的限縮認定、謹防司法裁判中的事后傾向，并不斷在說理充分性與量化判斷上做出努力。

〔關(guān)鍵詞〕中介機構(gòu)民事責任 虛假陳述 勤勉盡責

新《證券法》發(fā)行注冊制改革下，壓實中介機構(gòu)“看門人”責任，是強化信息披露要求、追究違法行為責任的關(guān)鍵?，F(xiàn)有規(guī)則一方面要求保薦機構(gòu)履行全面核查驗證義務(wù)，允許其基于對專業(yè)服務(wù)機構(gòu)意見的合理信賴作出判斷分析；另一方面，要求專業(yè)服務(wù)機構(gòu)保持專業(yè)獨立性，按照業(yè)務(wù)規(guī)則、行業(yè)規(guī)范審慎出具專業(yè)意見。前述規(guī)則為中介機構(gòu)履職構(gòu)建了基本規(guī)范，但實踐中中介機構(gòu)工作內(nèi)容的交織事實上導致職責的劃分并非明確，進而導致虛假陳述事實發(fā)生后，民事責任認定成為一大難題。隨著證券虛假陳述責任糾紛日益增多，尤其是司法亦開始全面壓實中介機構(gòu)虛假陳述賠償責任，中介機構(gòu)對投資者承擔賠償責任的風險陡然上升，中介機構(gòu)何時、在何種范圍內(nèi)承擔賠償責任認定標準不一、論證過程不充分等問題凸顯。厘清證券中介機構(gòu)的角色定位與職責分配，審視既有規(guī)則與裁判之不足，嘗試探索中介機構(gòu)責任認定之路徑，有其必要性。

一、證券中介機構(gòu)的角色定位及職責分配

（一）中介機構(gòu)的輔助角色之定位

證券中介機構(gòu)受聘于發(fā)行人或上市公司，對其信息進行核查、驗證、發(fā)表意見，以其自身聲譽為其提供證券質(zhì)量擔保，其職責履行情況導向市場效率與投資者福利，故被稱為證券市場的“看門人”。中介機構(gòu)在證券業(yè)務(wù)中之所以能發(fā)揮重要作用，是因為其能緩解市場各主體間的信息不對稱問題，此即為“看門人機制”的核心功能。作為發(fā)行人或上市公司聘用的輔助人，中介機構(gòu)并非原始信息的生產(chǎn)者，其多依據(jù)委托人提供的基礎(chǔ)信息發(fā)表意見，對公司披露的基礎(chǔ)信息作出審查與確認，具有“信息輸出的不獨立性”。委托人是否配合中介機構(gòu)開展工作，所提供的信息是否真實、準確、完整，將實質(zhì)性地影響中介機構(gòu)的工作質(zhì)量。但與此同時，中介機構(gòu)又是證券市場獨立的信用源，是市場上數(shù)量較少且專業(yè)性強的獨立評判主體，經(jīng)其審查或?qū)徲嫶_認的披露信息將對投資者決策產(chǎn)生實質(zhì)影響。

證券市場中，投資人基于中介機構(gòu)的專業(yè)工作產(chǎn)生合理信賴，若存在可歸責于中介機構(gòu)的原因而造成虛假陳述，將導致投資者遭受因誤判帶來的損失，破壞證券市場投資者的正當權(quán)益。加之，中介機構(gòu)的委托責任、報酬薪資直接來源于委托人，為了平衡委托人與投資者之間的利益，證券市場對中介機構(gòu)施加外部職責規(guī)范并設(shè)置相應(yīng)責任，此為對中介機構(gòu)予以責任追究的法理基礎(chǔ)?？梢悦鞔_的是，由于中介機構(gòu)虛假陳述之信息基礎(chǔ)源于其委托人，故中介機構(gòu)承擔虛假陳述責任的前提是委托人承擔虛假陳述責任。就證券信息披露責任主體而言，第一責任主體是公司及其控股股東、實際控制人，其后才為中介機構(gòu)在內(nèi)的其他責任主體。由此可得，中介機構(gòu)在證券虛假陳述糾紛中是可能的責任承擔主體，而因其輔助角色定位，在一般情況下其所擔責任應(yīng)小于公司等第一責任主體，且應(yīng)與其定位相適應(yīng)。

（二）主要中介機構(gòu)的職責之分配

責任的承擔有賴于職責的劃分，各中介機構(gòu)之間如何分擔責任，取決于各自所承擔職責的范圍。原則上，各中介機構(gòu)應(yīng)在其經(jīng)營范圍內(nèi)提供專業(yè)服務(wù)，于該領(lǐng)域發(fā)表獨立意見，承擔相對應(yīng)的法律責任。如此，各中介機構(gòu)的責任承擔范圍應(yīng)以其具備何種專業(yè)能力、提供何種專業(yè)服務(wù)為判定依據(jù)，即以“專業(yè)”為判斷核心。但前述斷論與我國現(xiàn)行法律法規(guī)實際存在出入，中介機構(gòu)不僅需對自身所負專業(yè)職責盡特別注意義務(wù)，還可能要對非本專業(yè)領(lǐng)域事項盡一般注意義務(wù)。

以專業(yè)為中心的職責分工下，會計師事務(wù)所對委托人的會計信息進行審計，對委托人會計資料的公允性、合法性、一貫性發(fā)表意見；律師事務(wù)所主要進行法律分析與合規(guī)審查，出具相關(guān)業(yè)務(wù)中委托人行為合法與否的法律意見，同時協(xié)助委托人完善可能涉及的合規(guī)安排；保薦人則是在前述專業(yè)機構(gòu)的基礎(chǔ)上，對專業(yè)中介機構(gòu)的資質(zhì)做出確認，將其專業(yè)意見與已掌握的資料信息做對比驗證，提供補充性擔保。然而，實操中中介機構(gòu)職責有所重疊，各機構(gòu)出具的文書多有相互引用、擔保的情形，事實上難以具體明確何者應(yīng)為，何者不應(yīng)為，往往只能從該專業(yè)機構(gòu)專業(yè)技能出發(fā)，以“注意義務(wù)”“勤勉盡職”等概括性詞語加以形容，形成對中介機構(gòu)及相關(guān)從業(yè)人員的事后評價的依據(jù)，實際上未解決中介機構(gòu)專業(yè)職責劃分不明晰，責任認定存在主觀性的問題。

二、既有規(guī)則與司法裁判的審視

我國《證券法》及配套規(guī)范根據(jù)中介機構(gòu)在信息披露中的功能及定位，在歷次《證券法》修訂及司法解釋中對中介機構(gòu)民事責任表述為“承擔連帶責任”或“就其負有責任的部分承擔連帶責任”，同時以過錯推定作為歸責原則。出于有利投資者利益保護的考量，早期的司法觀點傾向于推定中介機構(gòu)存在過錯后判令承擔全部連帶責任，以督促其勤勉盡責的同時便利受損投資者充分受償，卻與“過責相當”原則相背，從而出現(xiàn)判令中介機構(gòu)在一定損失范圍內(nèi)承擔連帶責任的司法嘗試，總體呈現(xiàn)出責任認定標準不一、論證過程不充分的裁判現(xiàn)狀。究其根本，是對既有規(guī)則下中介機構(gòu)所承擔的連帶責任為何種連帶，如何適用既有規(guī)則判定中介機構(gòu)在何種范圍內(nèi)承擔連帶責任的認識不清。

（一）規(guī)則演變：全部連帶責任與部分連帶責任的選擇

我國關(guān)于虛假陳述中介機構(gòu)責任的規(guī)定最早見于1998年《證券法》的第63條與第161條。該法第63條不恰當?shù)貙⒊袖N的證券公司與發(fā)行人一同列為虛假陳述第一責任人，承擔賠償責任，此時不涉及是否存在連帶責任的問題。該法第161條則將其他證券服務(wù)機構(gòu)的虛假陳述責任表述為“就其負有責任的部分承擔連帶責任”，將專業(yè)中介機構(gòu)的責任范圍限于其專業(yè)事項范圍，與其過錯大小相對應(yīng)。全國人大釋義此處的“連帶”為“作為損失一方可以直接向出具報告的審計機構(gòu)、驗資機構(gòu)和提供法律意見書的機構(gòu)和人員中的任何一方請求賠償”，是責任主體間的連帶。最高人民法院2003年頒行的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)民事賠償案件的若干規(guī)定（法釋〔2003〕2號）》（以下簡稱“《虛假陳述若干規(guī)定》”）配套1998年《證券法》作出了幾乎一致的安排，僅在第27條就專業(yè)中介機構(gòu)的責任作出補充，即規(guī)定其他專業(yè)中介機構(gòu)在“知道或應(yīng)當知道”時，亦應(yīng)對所造成的損失承擔連帶責任，從而以主觀方面為標準確定專業(yè)機構(gòu)所承擔的責任大小。

2005年修訂的《證券法》將證券承銷商、保薦人從虛假陳述第一責任人行列中解脫出來，并將其責任表述為“應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”，基本沿用至今。此外，該法第173條規(guī)定專業(yè)中介機構(gòu)存在虛假陳述行為給他人造成損失的，若就其專業(yè)事項涉及虛假陳述不能證明自己沒有過錯的，對虛假陳述造成的損失承擔連帶賠償責任。由此，《證券法》下中介機構(gòu)虛假陳述責任形態(tài)不論其主觀方面，均能被判令為與發(fā)行人、上市公司承擔連帶責任，《虛假陳述若干規(guī)定》第24條專業(yè)中介機構(gòu)僅對負有責任的部分承擔賠償責任的法律基礎(chǔ)似乎消失。

新《證券法》有關(guān)中介機構(gòu)責任形態(tài)問題的規(guī)定具體體現(xiàn)于第85條、第163條，基本沿用2005年修訂的《證券法》。適用該種過錯推定加連帶責任的模式，嚴厲懲處證券虛假陳述行為，加大對證券市場投資者的保護力度。但這種模式“全有或全無”的安排直接決定了其在適用上缺乏彈性，導致中介機構(gòu)可能承擔與其過錯不相適應(yīng)的責任，而受到理論界與實務(wù)界的詬病。此外，如何處理現(xiàn)有規(guī)則之間以及現(xiàn)有規(guī)則與立法原意、原則之間的適用關(guān)系的問題，仍存在進一步解釋的空間。

（二）裁判傾向：既有規(guī)則適用與過責相當原則的平衡

結(jié)合司法實踐，目前涉及中介機構(gòu)虛假陳述責任的案件無論是對證券公司還其他專業(yè)中介機構(gòu)，始終貫徹了現(xiàn)行《證券法》關(guān)于過錯推定、連帶責任的明確要求。與此同時，法院逐漸意識到機械適用《證券法》項下連帶責任已難以實現(xiàn)責任的公平認定與合理劃分，部分判決就如何在現(xiàn)有剛性連帶責任規(guī)定下，平衡好裁判結(jié)果的實質(zhì)公平做出靈活運用司法自由裁量權(quán)的有益嘗試。在此過程中，由于現(xiàn)有規(guī)范對中介機構(gòu)主觀上為故意或過失及其程度未作明確區(qū)分規(guī)定，司法裁判在判定中介機構(gòu)責任時就其過錯定性、過錯程度判定的論述難謂充分，進而導致責任認定非謂謹慎。

新《證券法》下，中介機構(gòu)承擔虛假陳述賠償責任的前提為存在造成他人損失的虛假陳述行為，且不能證明自己沒有過錯。具體案件中，法院需就中介機構(gòu)行為與投資者損失作因果關(guān)系推定與過錯判斷，其中中介機構(gòu)存在何種過錯或推定存在何種過錯為認定該中介機構(gòu)承擔連帶責任的基礎(chǔ)。以金亞科技案為例，法院依據(jù)證監(jiān)會作出的行政處罰書，認定會計師事務(wù)所未盡到基本注意義務(wù)，如其勤勉盡責，就應(yīng)當發(fā)現(xiàn)金亞科技的虛假陳述行為。由此得出“其過錯并非一般疏失，而系重大過錯”，屬《虛假陳述若干規(guī)定》第27條所述“知道或應(yīng)當知道”的情形，構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔連帶賠償責任。該案中，法官強調(diào)了會計師事務(wù)所存在所謂的“重大過錯”，即直接將其與《虛假陳述若干規(guī)定》第27條中的“應(yīng)當知道”相等同。而根據(jù)一般侵權(quán)法理論，過失與故意統(tǒng)稱為過錯，過失可進一步細分為一般過失、重大過失等，“重大過錯”為何有待闡明。

在判令中介機構(gòu)承擔比例連帶責任的情形下，法院多有在過錯認定上作出說明，為責任承擔范圍的劃定提供支持。華澤鈷鎳案中，一審法院成都中院認為證券公司與會計師事務(wù)所在該虛假陳述中未勤勉盡責，相較于公司存在主觀惡意，中介機構(gòu)是基于過失而做出的虛假陳述行為，判令證券公司與會計師事務(wù)所分別承擔40%、60%的連帶賠償責任。就責任承擔比例來看，一審法院認為于財務(wù)問題會計師事務(wù)所較保薦人證券公司應(yīng)負有更高的注意義務(wù)，而在橫向比較上市公司與中介機構(gòu)、中介機構(gòu)與中介機構(gòu)過錯的基礎(chǔ)上判定各主體承擔責任的范圍。該判決雖未被二審法院采納且未就適用比例連帶責任的正當性予以說理，但仍是比例連帶責任的首次有益嘗試。中安科案中，上海高院二審綜合考量行為性質(zhì)和內(nèi)容、過錯程度、與投資者損失之間的原因力等因素判決證券公司與會計師事務(wù)所分別承擔25%、15%的連帶賠償責任，并結(jié)合1998年《證券法》第161條與《虛假陳述若干規(guī)定》第24條認為，“連帶賠償責任并非僅限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責任仍是法律所認可的一種責任形式”從而為比例連帶責任提供了正當性。

至此，從中介機構(gòu)最終承擔的責任來看，司法裁判的實踐大致形成了兩種走向，即在認定中介機構(gòu)存在嚴重過錯時，判定與發(fā)行人或上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，令其承擔連帶責任；在認定其過錯程度較低時，判決其在一定比例內(nèi)承擔連帶責任，靈活裁量中介機構(gòu)實際承擔的責任大小，賦予《證券法》下中介機構(gòu)連帶責任以更為豐富的內(nèi)涵。由此可見，法院在證券虛假陳述糾紛中擁有充分的自由裁量權(quán)，可在審查中介機構(gòu)履職情況的基礎(chǔ)上認定其過錯程度，并由此決定中介機構(gòu)承擔責任的范圍，回應(yīng)了“責任承擔與過錯程度相結(jié)合”的責任認定要求。但從裁判說理部分不難發(fā)現(xiàn)，相關(guān)處理僅局限于對已有規(guī)則的生搬硬套，以期使責任認定結(jié)果靠近實質(zhì)上的公平正義，而未深究中介機構(gòu)責任的定性問題與定量標準，以致陷入說理論證模糊、認定標準不一、結(jié)果難以預判的困局。加之各中介機構(gòu)責任交叉重疊、裁判中又難以避免事后偏見，為追求個案救濟而往往要求中介機構(gòu)成為連帶責任的承擔主體，責任與過錯難稱匹配。

三、證券中介機構(gòu)虛假陳述民事責任認定路徑探究

有鑒于現(xiàn)有裁判所存在的問題，中介機構(gòu)虛假陳述民事責任的認定有必要跳脫出現(xiàn)狀，從虛假陳述民事責任產(chǎn)生之源頭即共同侵權(quán)類型出發(fā)，確定其應(yīng)承擔的責任形態(tài)。同時細化中介機構(gòu)在勤勉盡責下的評判標準，區(qū)分中介機構(gòu)對專業(yè)業(yè)務(wù)事項與非專業(yè)業(yè)務(wù)事項的注意義務(wù)，從而評價其過錯程度，并根據(jù)各主體過錯對損害結(jié)果的作用力大小決定中介機構(gòu)最終應(yīng)承擔的賠償責任，為其責任認定提供堅實的事實依據(jù)與論證支持。

（一）中介機構(gòu)虛假陳述的侵權(quán)類型確認

證券虛假陳述糾紛中中介機構(gòu)作為信息披露之輔助角色，承擔何種民事責任由其所介入的虛假陳述行為呈現(xiàn)何種共同侵權(quán)類型決定。證券市場信息披露由發(fā)行人或上市公司主體及各證券中介機構(gòu)協(xié)作完成，因此證券市場虛假陳述是典型的數(shù)人共同侵權(quán)行為，發(fā)行人或上市公司及其中介機構(gòu)承擔虛假陳述的侵權(quán)責任，并存在連帶責任的責任形態(tài)。由于作為特別法的《證券法》關(guān)于中介機構(gòu)責任不明確，故可適用《民法典》有關(guān)規(guī)定，確認中介機構(gòu)所參與的共同侵權(quán)類型以明確中介機構(gòu)應(yīng)擔責任。

根據(jù)《民法典》侵權(quán)責任編，虛假陳述行為可能導向的共同侵權(quán)類型有《民法典》第1168條共同實施的共同侵權(quán)、第1169條幫助或教唆型共同侵權(quán)以及第1171條、第1172條分別實施的共同侵權(quán)。于共同實施的共同侵權(quán)下，主流觀點認為共同實施指向行為人就侵權(quán)行為之實施有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為，即存在共同故意。但有立法者認為，“共同實施”包括共同故意、共同過失以及故意和過失的結(jié)合，然而若共同實施的侵權(quán)包括共同過失將使得共同加害行為與共同危險行為趨同，且情理上很難認同共同過失的行為人之間仍存在意思聯(lián)絡(luò)。故證券中介機構(gòu)與發(fā)行人或上市公司存在共同實施虛假陳述的故意，例如出具虛假驗證報告、制作虛假信息等，應(yīng)承擔完全的連帶責任。另外，如證券中介機構(gòu)在明知狀態(tài)下幫助委托人，甚至主動教唆委托人，積極參與虛假陳述行為，亦應(yīng)根據(jù)《民法典》第1169條承擔連帶責任。

而在分別實施侵權(quán)的情形下，若“幫助者可能存在無意而助他人致害之可能，此時，若幫助者有過失，系應(yīng)當預見到對侵害行為的幫助效果的”，則可能依《民法典》第1171、1172條承擔責任?！睹穹ǖ洹返?171條指向數(shù)人分別實施充足原因侵權(quán)行為的情形，此時各行為與損害之間確定地存在因果關(guān)系，且每一行為均足以導致全部損害的發(fā)生，行為主體承擔連帶責任?！睹穹ǖ洹返?172條則指向數(shù)人分別實施非充足原因侵權(quán)行為的情形，此時能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任，否則平均承擔賠償責任。委托人和中介機構(gòu)不存在共同實施虛假陳述的意思聯(lián)絡(luò)時，各行為應(yīng)被認定為是分別實施的，其責任承擔的大小應(yīng)當結(jié)合該主體的法律義務(wù)和過錯程度予以評價。由于發(fā)行人或上市公司為基礎(chǔ)信息的披露方，若缺失其信息源頭將不存在后續(xù)損害，尤其當公司聲譽較高時，公司的披露行為足以誤導投資者從而影響其投資行為，中介機構(gòu)的行為即視為存在效果疊加的作用而不存在足以導致全部損害的影響，不應(yīng)承擔完全的連帶責任。

結(jié)合已有裁判可知，中介機構(gòu)與發(fā)行人、上市公司串通或共謀之情形較少，多是因為能力不足或執(zhí)業(yè)疏忽導致虛假陳述行為。體現(xiàn)于具體案件中，中介機構(gòu)受到處罰的原因多為“未勤勉盡責”——即“過失”而非“故意”，具體有“未全面核查”、“未發(fā)現(xiàn)虛假資產(chǎn)、虛假業(yè)務(wù)收入”、“出具的報告中存在虛假記載”、“發(fā)表不恰當意見”等情形。因此，應(yīng)在中介機構(gòu)與公司存在共同實施虛假陳述行為，具備共同故意時，要求其與公司承擔全額連帶責任；而若中介機構(gòu)的行為屬分別實施的侵權(quán)行為，應(yīng)依該行為是否足以導致全部損害結(jié)果判定該中介機構(gòu)是否需承擔全額連帶責任，若其行為屬損害結(jié)果的非充足原因，則應(yīng)依其主觀過錯、侵權(quán)行為的作用力，判定其就承擔相應(yīng)的連帶責任。

（二）“勤勉盡責”下的過錯程度判斷

關(guān)于中介機構(gòu)是否存在過錯及過錯程度的判斷，在現(xiàn)行法下，仍應(yīng)以“勤勉盡責”為核心標準。勤勉盡責包括態(tài)度和能力兩方面，是故若中介機構(gòu)存在虛假陳述之故意，明知其陳述中存在虛假陳述，自然沒有適用勤勉盡責免責的余地。此外，中介機構(gòu)應(yīng)證明其對不知曉虛假陳述的事實不存在過錯，裁判中應(yīng)對中介機構(gòu)的相關(guān)主張予以實質(zhì)審查，綜合判斷中介機構(gòu)未勤勉盡責之過失屬于重大過失、一般過失抑或是輕微過失，并予以點明說理。

美國在區(qū)分陳述主體與虛假陳述之類型來厘定勤勉盡責之應(yīng)然程度，我國部門規(guī)章與規(guī)范性文件在借鑒美國的基礎(chǔ)上嘗試采用此種分類，設(shè)置了特別注意義務(wù)與一般注意義務(wù)，但二者的區(qū)分并不清晰。美國法院在考察中介機構(gòu)能否免責時，關(guān)注其在信息核驗與加工過程中是否認真負責、是否客觀上具備并主觀上積極調(diào)動了自身發(fā)現(xiàn)和糾正不實信息的專業(yè)能力。此外，法院不應(yīng)以有關(guān)人員實際具備之能力量身定做標桿，而應(yīng)以行業(yè)內(nèi)平均水平與一般標準作為標桿，檢視中介機構(gòu)未發(fā)現(xiàn)或未糾正虛假陳述是否歸因于欠缺應(yīng)有的謹慎和注意，具體而言即為是否為中介機構(gòu)集中精力、調(diào)動專業(yè)能力、采取適當手段即可發(fā)現(xiàn)或糾正。落實在核查上，主要體現(xiàn)為中介機構(gòu)是否遵守有關(guān)執(zhí)業(yè)準則、行業(yè)慣例和規(guī)范流程，同時仍以其是否充分調(diào)動自身專業(yè)能力、保持盡心態(tài)度履行職責。

我國監(jiān)管與司法實踐已試圖區(qū)分中介機構(gòu)對專業(yè)業(yè)務(wù)事項與非專業(yè)業(yè)務(wù)事項的注意義務(wù)標準，但界限較為模糊，通常來說專業(yè)人士對自己所作專家陳述需盡到特別注意義務(wù)，專業(yè)人士對其他中介機構(gòu)的專業(yè)陳述需盡到一般注意義務(wù)。特別注意義務(wù)，因角色和職責的專門化而特別，是合理小心、謹慎與注意的具體化，要求從事證券業(yè)務(wù)的中介機構(gòu)應(yīng)秉承比其處理一般事項時更謹慎小心的態(tài)度，調(diào)動更多的注意力，來保持對披露信息的必要懷疑，但不應(yīng)超過合理注意的范疇。合理的注意義務(wù)即意味著專業(yè)人士的注意有限，這不僅是指專業(yè)人士在有限時間對大量資料審查難以做到事無巨細的把握，也指專業(yè)人士對本專業(yè)之外的事項亦僅能盡到普通人的謹慎注意。不同中介機構(gòu)因其于證券業(yè)務(wù)中的地位不同，對不同領(lǐng)域信息所應(yīng)盡的注意義務(wù)存在出入，故在認定中介機構(gòu)過錯程度時，應(yīng)從其于該項證券業(yè)務(wù)中所處的地位出發(fā)評判其過錯程度。

（三）中介機構(gòu)間賠償責任的具體劃分

中介機構(gòu)間連帶責任的范圍最終應(yīng)根據(jù)各中介機構(gòu)的過錯程度、對損害結(jié)果的作用力，在共同參與虛假陳述的主體間劃分，在對外承擔與對內(nèi)劃分上作出討論：就對外承擔責任而言，《證券法》及配套規(guī)范明確規(guī)定中介機構(gòu)承擔法定連帶責任，體現(xiàn)于司法裁判中即為承擔全部連帶責任或部分連帶責任；就對責任追償而言，單個中介機構(gòu)承擔連帶責任后，可向發(fā)行人或上市公司主張追償。至于最終的責任份額如何分配，即應(yīng)考察中介機構(gòu)的信息披露違法行為于損害結(jié)果的作用力大小，具體而言，除虛假陳述第一責任人公司外，中介機構(gòu)應(yīng)是各自專業(yè)領(lǐng)域、職責范圍內(nèi)虛假陳述事實的主要責任人，再橫向比較其他中介機構(gòu)就該虛假陳述事項所應(yīng)盡的勤勉盡責義務(wù)程度大小，最終在各主體之間做出責任的量化分配。

反映至個案中，若具體案件中已存在監(jiān)管部門的行政處罰，可將該行政處罰作為參考審查。監(jiān)管部門就中介機構(gòu)信息披露違法行為做出的行政處罰有賴于其專業(yè)判斷，處罰標準多已綜合考察了該中介機構(gòu)的角色功能定位與職責履行情況，相關(guān)處罰結(jié)果也多已結(jié)合其造成的損害后果與違法所得作出行政責任認定。在民事責任承擔比例的劃分上，司法機關(guān)可參考監(jiān)管部門對中介機構(gòu)的處罰依據(jù)、罰款數(shù)額大小，決定中介機構(gòu)民事責任的承擔比例。于此過程中，法院應(yīng)注意對行政處罰事實的審查，就行政處罰依據(jù)作為民事責任認定依據(jù)的轉(zhuǎn)化過程加以充分說理。在不存在行政處罰的情形下，法院則應(yīng)從中介機構(gòu)在虛假陳述事實中的角色定位、所擔負的職責出發(fā)，考察其過錯程度、對損害結(jié)果作用力的大小，綜合確定各主體最終承擔民事責任的比例。

四、證券中介機構(gòu)責任認定的審慎對待

承前文，不難發(fā)現(xiàn)，依照現(xiàn)有規(guī)范對中介機構(gòu)責任逐步驟認定，要求法院充分運用自由裁量，將抽象的過錯程度、對損害結(jié)果的作用力大小轉(zhuǎn)化為具體的責任承擔結(jié)果。于該過程中，應(yīng)以審慎態(tài)度對處于輔助地位的中介機構(gòu)制責任加以認定，于不存在侵權(quán)故意和重大過失的情形下，盡量使其僅就部分損失承擔連帶責任。防止司法裁判中的事后傾向，以中介機構(gòu)作出陳述之時為評判時點，不斷充實司法裁判中的說理分析與量化判斷。

（一）中介機構(gòu)賠償責任的限縮認定

不可否認，若出于最大程度上保護投資者利益的追求，司法裁判判令對損害結(jié)果存在過錯或推定存在過錯的所有主體共同對投資者損失承擔全部責任將是最佳選擇，但如此卻可能造成過錯與責任不匹配的裁判結(jié)果。時下我國證券欺詐頻發(fā)、中介機構(gòu)遭遇誠信危機，過錯推定下虛假陳述連帶責任的設(shè)置有其合理性，可促使中介機構(gòu)基于應(yīng)有專業(yè)謹慎作出可供市場參考的評價，充分保護投資者利益，以有利于構(gòu)建健康有序的證券市場。但為貫徹過責相當?shù)脑瓌t，應(yīng)限縮證券虛假陳述領(lǐng)域中“共同侵權(quán)”的適用，主要指減少以共同侵權(quán)籠統(tǒng)認定中介機構(gòu)與公司承擔全額連帶責任的做法，探索勤勉盡責尺度下明確的責任劃分標準，在對中介機構(gòu)分工合作關(guān)系的檢視中，劃清責任邊界。在此之前，于較重責任與較輕責任之間應(yīng)盡可能使中介機構(gòu)承擔與其職責相對應(yīng)的較輕責任，即在不存在侵權(quán)故意及重大過失的情況下，中介機構(gòu)僅就部分損失承擔連帶責任，而非動輒要求承擔完全連帶責任。中介機構(gòu)是市場的反復博弈者和市場基礎(chǔ)設(shè)施的組成部分，對中介機構(gòu)過度追責、增加其職業(yè)成本必然會給市場帶來一定程度的負面影響。

（二）防止司法裁判中的事后傾向

司法裁判對中介機構(gòu)的過錯應(yīng)從其盡職調(diào)查的過程而非結(jié)果加以判斷，以避免“后見之明”造成中介機構(gòu)的額外負擔。在事后已然發(fā)現(xiàn)虛假陳述的狀態(tài)下，法院從結(jié)果反向逆推其發(fā)生的原因，檢視有無避免虛假陳述的可能性，極有可能被認知偏見所影響而得出對中介機構(gòu)并不公平的結(jié)論。在此影響下，法院極易將此前控制虛假陳述風險的措施評價為不當或不足，如此可能將過錯推定責任實際上轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過錯責任。從事后確定的不良后果去倒查事前的風險防范，會發(fā)現(xiàn)或多或少的形式瑕疵。我國當前的虛假陳述行政處罰實踐常有事后以中介機構(gòu)盡職調(diào)查中形式瑕疵的發(fā)現(xiàn)代替對其行為合理性的判斷，如未編制查驗計劃、未制作目錄索引等，進而導致以程序問題代替過錯的認定。因此，司法裁判應(yīng)切忌事后傾向，而以中介機構(gòu)作出陳述之時為評判節(jié)點。

（三）司法裁判說理的充分性與量化判斷努力

證券虛假陳述糾紛案件中，法官于判決主文部分說理不充分、責任認定依據(jù)不明的問題猶存。在此背景下，法院應(yīng)更加細致地審查中介機構(gòu)在虛假陳述責任糾紛中的職責履行情況，在全范圍的法律責任裁量權(quán)下，對已受到行政處罰的中介機構(gòu)，法院應(yīng)避免由行政處罰概括性推定民事責任承擔的做法，結(jié)合案件事實對各主體的民事責任承擔作充分的論證說理，尤其是要對中介機構(gòu)的過錯推定抗辯進行充分的回應(yīng)。對未受到行政處罰的中介機構(gòu)，法院在判令其承擔民事責任時，應(yīng)至少承擔與行政處罰書同等強度的說理義務(wù)。該種說理義務(wù)不僅在于定性地說明侵權(quán)行為和損失結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，還由于民事賠償責任是一種貨幣給付責任，法院的自由裁量應(yīng)基于侵權(quán)行為和損失結(jié)果之間的量化對應(yīng)關(guān)系，這種量化關(guān)系可能已在司法機關(guān)內(nèi)部形成，但有必要在實踐中逐步從模糊走向精確，達成共識呈現(xiàn)于判決主文，為裁判結(jié)果的公平公正提供堅實基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

證券中介機構(gòu)能否勤勉盡責是其能否切實履行證券市場“看門人”職能的關(guān)鍵，夯實中介責任勢在必行，但應(yīng)秉承權(quán)責相配、審慎裁定的原則。中介機構(gòu)是信息披露的輔助者，除非中介機構(gòu)存在侵權(quán)故意或重大過失，否則僅在其對虛假陳述存在過錯的范圍內(nèi)承擔相對次要責任。具體于司法裁判中，應(yīng)準確判斷中介機構(gòu)于該虛假陳述侵權(quán)關(guān)系中的侵權(quán)類型，確認其于該侵權(quán)關(guān)系中的侵權(quán)人角色，進而依照對專業(yè)事項與非專業(yè)事項的注意義務(wù)區(qū)分標準審查其過錯程度及對損害結(jié)果的作用力大小，在防止事后傾向的前提下，作出量化判斷，以求在司法實踐經(jīng)驗的逐步積累中，為中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)提供清晰確定的行為指引。

（作者單位：華東政法大學經(jīng)濟法學院）

3901501908203