對(duì)立與統(tǒng)一：刑法中倫理因素的考量
——從“親親相隱”和“親親相犯”切入

陳鵬瑋

（北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

引言

在傳統(tǒng)中國的觀念中，倫理關(guān)系是尤為重要的關(guān)系。親屬和家庭關(guān)系是一種非常緊密的紐帶，重視親屬和家庭是根植在中華民族血液中的文化傳統(tǒng)。刑法規(guī)制的主要是犯罪行為，反映在家庭倫理中，無外乎親屬對(duì)外人犯罪和親屬之間的犯罪，即“親親相隱”和“親親相犯”。在親屬和家庭倫理中，如果法律強(qiáng)迫出賣和背叛，親屬和家庭關(guān)系中的信任和美好可能將無處安放?！盀楸４骘L(fēng)紀(jì)，反而破壞人性；須知人性卻是風(fēng)紀(jì)之源泉?！盵1]刑法中倫理關(guān)系的典型表現(xiàn)包括“親親相隱”和“親親相犯”的制度設(shè)計(jì)，目前的研究主要集中在兩種制度的歷史發(fā)展和價(jià)值借鑒方面。關(guān)于“親親相隱”制度的研究，有些從史料考證出發(fā)[2-4]，也有些從儒家角度解讀[5]或從人性角度解讀[6]，認(rèn)為“親親相隱”制度是“限制公權(quán)力擴(kuò)張的私權(quán)利”[7]。關(guān)于“親親相犯”的研究相對(duì)來說并不充分，集中在唐朝時(shí)期的同罪異罰[8]與服制原則[9]，之后的制度創(chuàng)新不多，有學(xué)者從情理法判案[10]切入，談及司法實(shí)踐中“情”“理”的平衡[11-12]，也有從中外制度的異同[13]和現(xiàn)代反家暴[14]角度評(píng)述。

“親親相隱”和“親親相犯”是研究刑法中倫理關(guān)系的兩個(gè)切片，體現(xiàn)出倫理關(guān)系的兩個(gè)面向，但是又都回歸于倫理關(guān)系的處理以及道德與法律之間的界限，具有類似的底層邏輯。因此有必要在歷史和現(xiàn)實(shí)的穿梭中相互印證地檢視二者的關(guān)系，并在社會(huì)主義法治的語境中解讀刑法和倫理的關(guān)系。

一、緣起：刑法與倫理的聯(lián)姻

作為親屬關(guān)系在刑法中的代表，“親親相隱”和“親親相犯”的起源已難考證，但是目前學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)可其來源于春秋時(shí)期的儒家思想，發(fā)展于秦漢，成熟于隋唐，并受到后續(xù)王朝的繼承和維持。

（一）“親親相隱”的歷史

“‘親親相隱’不為罪”是我國古代刑法中的基本原則，其主要含義為，親屬之間不負(fù)擔(dān)告發(fā)的義務(wù)，也不負(fù)擔(dān)針對(duì)親屬被指控的犯罪的作證義務(wù)。這一法律原則確立于春秋時(shí)期，直至國民政府時(shí)期的刑法中都有所體現(xiàn)。有關(guān)“親親相隱”的記載最早出現(xiàn)在春秋時(shí)期，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”①參見《論語·子路》，“葉公語孔子曰：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?？鬃釉唬何狳h之直者，異於是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！薄Ｍㄟ^叔魚賣獄案[15]可以窺知孔子認(rèn)為危及國家統(tǒng)治和制度的罪名構(gòu)成了“親親相隱”的例外情形[16]。唐代“親親相隱”的范圍得以擴(kuò)展②參見《唐律疏議·名例律》，“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲奴裨為主隱，皆勿論?！湫」σ韵孪嚯[，減凡人三等?！保酉嚯[的制度逐漸確立。唐律關(guān)于“親親相隱”做出了十種規(guī)定③（1）不僅藏匿上述犯罪親屬不罰，及匿得相容隱者之侶（親屬的同案犯）亦不坐。（2）通報(bào)捕攝消息令親屬脫逃者不罰。（3）審問官不得逼親屬作證，違者有罪。（4）不得告發(fā)尊親屬。告祖父母父母為不孝，處絞；告其他有服尊親屬亦有罪。被告發(fā)的尊親屬視同自首減免處罰。期親以下尊卑“相侵犯”者可以告發(fā)。（5）不得告發(fā)卑親屬。“告紹麻小功卑幼，雖得實(shí)，杖八十，大功以上遞減一等。”但父祖告子孫即使誣告亦不坐。（6）幫助父祖逃脫囚禁后不得因懼罰復(fù)捕得送官。（7）不得捕縛與自己共同犯罪的親屬赴官自首。（8）在審訊中不得已附帶吐露親屬之犯罪者，不視為告發(fā)。（9）捉奸時(shí)因捕捉與親屬行奸的外人而牽露親屬之奸罪者不視為告發(fā)。（10）謀叛以上國事重罪不得相隱，必須告發(fā)。以上規(guī)定分別見《唐律》：《名例六》《捕亡》《斷獄上》《斗訟三、四》《名例五》。[17]，并將謀反、大逆及謀叛以上罪作為例外。到了清朝，這樣的制度進(jìn)一步發(fā)展，容隱適用于雇主和雇工之間[18]?！坝H親相隱”分為兩種方式：一是消極容隱，主要方式為沉默；二是積極容隱，主要方式為藏匿、擿語等行為[4]。大部分情況下享有完全的“容隱權(quán)”[19]，即積極行為和消極行為都認(rèn)可。不過，關(guān)系較遠(yuǎn)的人實(shí)施積極性行為會(huì)減輕處罰，但如果實(shí)施消極性行為，則不會(huì)受到法律的非難。

（二）“親親相犯”的歷史

“親親相犯”在古代集中體現(xiàn)為同罪異罰。秦律中已有“親親相犯”的條款，并且體現(xiàn)出同罪異罰的特點(diǎn)，秦律規(guī)定：“毆打父母，黥為城旦舂”。漢代儒家思想的“三綱五?！遍_始向法律滲透，對(duì)不同親屬間的罵、毆、傷、奸等行為課以不同的處罰?！稌x律》中首次規(guī)定“準(zhǔn)五服以制罪”④參見《晉書·刑法志》，“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪?！?，這個(gè)原則成為后世定罪量刑的重要參考。至唐代，由于儒家思想的進(jìn)一步發(fā)展，逐漸形成禮法交融的局面，對(duì)于“親親相犯”的同罪異罰制度更甚。唐律規(guī)定，辱罵父母和祖父母的判處死刑，妻子謀殺丈夫也是死罪。可見唐律同罪異罰的傾向維護(hù)父權(quán)和夫權(quán)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)方面的犯罪，如果涉及到人身利益的侵犯，唐律規(guī)定了更重的刑罰，比如“持杖行劫”。

總體來說，中國古代的刑法，尤其是漢代以降的刑法，主要就是一部“道德法”或者“倫理法”，最終成熟于《唐律疏議》，而以三綱為核心的宗法倫理成為其靈魂。法律依附于、服務(wù)于倫理，倫理準(zhǔn)則成為法律的補(bǔ)充甚至可以直接成為法律本身[20]?！坝H親相隱”和“親親相犯”作為倫理的表達(dá)，自然成為古代刑法關(guān)注的典型對(duì)象，關(guān)于二者的規(guī)定本質(zhì)上是對(duì)于古代刑法倡導(dǎo)的“宗法人倫”倫理觀的貫徹，是維護(hù)封建倫理的必然要求。

二、嬗變：現(xiàn)代刑法中倫理的去留

在現(xiàn)行的刑法中沒有明確提及“倫理”，但司法解釋中依然涉及倫理關(guān)系的影響。但是在這種進(jìn)退兩難、“半遮半掩”之下，司法實(shí)踐變得難以選擇，于是呈現(xiàn)出刑法和倫理之間聯(lián)系的兩種走向：一方面，極力否認(rèn)倫理關(guān)系對(duì)于刑法的影響；另一方面，又讓倫理關(guān)系作為同罪異罰的理由。

（一）刑法立法去倫理化的探索

新中國的刑法從1949年中華人民共和國成立后開始發(fā)展，尤其是從1997年開始，新刑法修改和頒布成為刑法發(fā)展的新的里程碑。新中國的刑法與舊社會(huì)的法律相較有非常明顯的區(qū)別和進(jìn)步，新刑法更是具有諸多值得學(xué)習(xí)之處。新中國的刑法與封建社會(huì)劃清界限，倫理刑法的概念也幾乎不再提起[21]。刑法觀念去倫理化之后體現(xiàn)出強(qiáng)烈的政治性，這與蘇聯(lián)刑法的影響不無關(guān)系?！短K聯(lián)刑法概論》《蘇聯(lián)刑法總論》等教科書中都闡釋了刑法與維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治之間的密切聯(lián)系，甚至于刑法有時(shí)成為了特定政治行為正當(dāng)化的手段[22-23]?，F(xiàn)行刑法的總則中，不論是關(guān)于定罪的規(guī)定還是關(guān)于量刑的法定或酌定情節(jié)，都不見倫理因素的蹤跡[21]。繼續(xù)深入到刑法分則之中，親屬關(guān)系沒有成為出罪的理由，反而成為了一些罪入罪的身份，更說明刑法中倫理性因素的去除甚至是字面上反向的背離。以“親親相隱”和“親親相犯”為例進(jìn)行說明，“親親相隱”在刑法中對(duì)應(yīng)的概念為容隱權(quán)，但是根據(jù)權(quán)利法定的原則，目前并未在正式刑法淵源中對(duì)于這項(xiàng)權(quán)利予以認(rèn)可；“親親相犯”在刑法中亦沒有具體罪名規(guī)定，但是不少犯罪確實(shí)涉及到親屬關(guān)系。

歸根結(jié)底，刑法去倫理化的原因還是因?yàn)樾谭ㄋＷo(hù)的利益依舊將公共利益和公共秩序放在首位，對(duì)偵破案件的實(shí)體正義優(yōu)先考量，“命案必破”①堅(jiān)持“命案必破”方向不動(dòng)搖，主動(dòng)擔(dān)當(dāng)、積極作為，快偵快破現(xiàn)行命案、奮力攻克命案積案、積極防范命案發(fā)案，有力維護(hù)了社會(huì)治安大局的持續(xù)穩(wěn)定，顯著提升了人民群眾的安全感和滿意度。參見https://www.mps.gov.cn/n2254536/n2254544/n2254552/n7560255/n7560262/c7561146/content.html，訪問時(shí)間2021年9月10日。，這樣的要求固然具有良好的愿景，但難免有些不切實(shí)際。“證據(jù)是正義之根基：排除證據(jù)，就是排除正義”。案件的偵破也必須是在證據(jù)充分的前提下，才能得到確認(rèn)。而刑法去倫理化可能會(huì)造成這樣的后果：當(dāng)親屬被迫指認(rèn)甚至作證時(shí)，證據(jù)的可信度也會(huì)隨之下降；一旦證據(jù)層面出現(xiàn)了瑕疵，必然將動(dòng)搖刑法正義的實(shí)現(xiàn)。

（二）刑法司法倫理因素的不可避免

刑法中的倫理主要體現(xiàn)于親屬身份，現(xiàn)代刑法中關(guān)于身份的規(guī)定主要是行為人具備的資格或關(guān)系，這種身份在特定情況下能夠影響定罪量刑。首先，親屬身份不僅影響犯罪，也會(huì)影響到雙方親屬關(guān)系以及其他親屬的關(guān)系，還會(huì)影響到雙方一定范圍內(nèi)的社會(huì)評(píng)價(jià)。其次，親屬關(guān)系具有自然身份和法定身份的雙重屬性，婚姻、收養(yǎng)關(guān)系形成的屬于擬制的法定身份，血緣關(guān)系產(chǎn)生的屬于自然身份，但不論何種身份，都是以親情倫理為基礎(chǔ)。最后，親屬身份還影響到案件告訴，親告罪通常是“不告不理”，通常情況下，告訴權(quán)由被害人行使。同時(shí)，告訴權(quán)還會(huì)延續(xù)下去，刑法賦予自訴人的選擇權(quán)使得自訴人可以選擇在宣告判決前的任何階段與被告人和解或者撤回自訴。刑法的價(jià)值衡量也從這樣的規(guī)定體現(xiàn)出來，類似于受害者承諾，如果被害人無意告訴，甚至不愿意讓加害者受到懲罰，刑法當(dāng)然也不必多此一舉。這種設(shè)計(jì)體現(xiàn)出刑法的謙抑性，刑罰只在必要和緊迫時(shí)發(fā)動(dòng)。由于親告罪通常發(fā)生于親屬之間，這種犯罪的危害性小，可能動(dòng)用刑罰并不會(huì)達(dá)到積極的社會(huì)效果，刑法的倫理因素從親告罪中得以展現(xiàn)。

在刑法分則體現(xiàn)的親屬身份的影響主要是在于親屬身份對(duì)構(gòu)成某些犯罪的加功作用，部分犯罪只能在近親屬之間成立，也就是考慮他們應(yīng)當(dāng)遵守某些道德或者法律義務(wù)，如果不履行這樣的義務(wù)應(yīng)當(dāng)受到法律甚至刑法的責(zé)難。這就陷入了矛盾，道德義務(wù)應(yīng)該遵循，道德情感為何不加以考量。在司法實(shí)踐中還存在一些異化，比如在一起虐待致死的案件中，自2013年起的兩年時(shí)間內(nèi)，潘某多次毆打妻子王某，致使王某受傷；2015年的一天，潘某再次毆打王某，王某最終自縊身亡。經(jīng)鑒定，王某頭部、全身多處受傷，有明顯毆打痕跡，數(shù)處傷情達(dá)輕傷范疇。法院最終以虐待罪判處潘某三年有期徒刑②參見棗莊市山亭區(qū)人民法院（2015）山刑初字第56號(hào)刑事判決書。。事實(shí)上，這種情況完全可以構(gòu)成多個(gè)故意傷害罪，以數(shù)罪并罰的形式很可能會(huì)面臨更高的刑罰制裁。在這樣的情形下，親屬的身份反而變成逃脫或者減輕刑罰的外衣。

（三）“親親相隱”和“親親相犯”在當(dāng)代立法與司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

“親親相隱”在現(xiàn)代法律制度中已經(jīng)有了呈現(xiàn)，最為典型的包括《刑事訴訟法》中親屬出庭義務(wù)豁免權(quán)的規(guī)定，當(dāng)然，現(xiàn)代法律的規(guī)定仍然存在一些值得探討之處，一些問題需要加以澄清。作為親屬關(guān)系另一個(gè)面向的“親親相犯”，在法律中并沒有加重或從輕處罰的明文規(guī)定，且同罪異罰可能有悖于刑法所堅(jiān)持的罪刑法定和刑法適用平等原則。盡管如此，還是可以在司法解釋和司法實(shí)踐中尋找到“親親相犯”的痕跡。

1.“親親相隱”的當(dāng)代立法和司法實(shí)踐

“親親相隱”已經(jīng)寫在中華傳統(tǒng)文化中，也刻在每個(gè)中國人的血脈之中，揭發(fā)、作證親屬犯罪在本質(zhì)上不具有期待可能性，并且即使作證也不能直接作為定罪量刑的證據(jù)。法不強(qiáng)人所難，與其“半遮半掩”，不如直接做出有利的規(guī)定。可喜的是，現(xiàn)行刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定親屬出庭義務(wù)豁免，邁出構(gòu)建拒證權(quán)的第一步。對(duì)于積極容隱，現(xiàn)代法治社會(huì)體現(xiàn)出不同于古代的選擇，積極行為可能構(gòu)成窩藏、包庇罪。積極行為對(duì)于案件偵破和社會(huì)和諧都存在負(fù)面影響，在容忍消極行為的同時(shí)對(duì)犯罪行為依法打擊，處理好人道主義和效率價(jià)值之間的關(guān)系。親屬倫理反映的是人性基本需求中的道德價(jià)值[16]，其中“親親相隱”是維系親屬倫理和親屬情感的重要制度設(shè)計(jì)。根據(jù)現(xiàn)代刑法的二階層理論，責(zé)任阻卻要件中包括“期待可能性”，在立法尚未改變的情況之下，通過法律解釋和適用將“親親相隱”納入司法實(shí)踐之中也是可行的方案，不過這仍然是一種模糊的進(jìn)路，目前在刑事訴訟中對(duì)此類權(quán)利進(jìn)行保障尚顯不足，最終仍然需要從立法上解決問題。

2.“親親相犯”的當(dāng)代立法和司法實(shí)踐

對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪，現(xiàn)代刑法采取了比較開放的態(tài)度。最高人民法院的司法解釋中對(duì)于盜竊家庭和親屬財(cái)物做出了原則性的規(guī)定，即一般不按照犯罪處理，即使需要?jiǎng)佑眯谭ㄗ肪啃淌仑?zé)任，也要與一般的盜竊案有所區(qū)別①《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第一條第一款第四項(xiàng)，偷拿自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案有所區(qū)別。。同樣，對(duì)于有暴力因素的搶劫，一般也不定搶劫罪②《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第三款，為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，可以搶劫罪定罪處罰。。刑法倫理化成為現(xiàn)代刑法不可觸碰的“禁區(qū)”，親屬關(guān)系也消失于我國的刑事立法之中，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在人身犯罪之中[21]。親屬相犯行為立法的不完備傳導(dǎo)到司法活動(dòng)中，出現(xiàn)了法律規(guī)范與倫理規(guī)范選擇時(shí)的失范和混亂[21]，其本質(zhì)原因是“德”和“法”的兩難抉擇。由于刑法中并無直接規(guī)定，解讀刑法中“情節(jié)較輕”和“情節(jié)嚴(yán)重”就成為了關(guān)鍵，如何將親屬關(guān)系納入考量因素之中是司法實(shí)踐中要面對(duì)的難題。

三、回歸：刑法與倫理的交響

“親親相隱”和“親親相犯”為代表的倫理觀念已經(jīng)根植于中國傳統(tǒng)文化之中，它們延續(xù)千年，自然有其深厚的社會(huì)基礎(chǔ)和理論依據(jù)，完全摒棄并不現(xiàn)實(shí)，如何“取其精華，去其糟粕”是現(xiàn)代社會(huì)需要思考的問題。新時(shí)代背景下，親屬關(guān)系發(fā)生了一定的變遷，法律和社會(huì)普遍尊崇的道德標(biāo)準(zhǔn)也產(chǎn)生了一定的變化，結(jié)合中國特色社會(huì)主義語境解讀“親親相隱”和“親親相犯”呈現(xiàn)出現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)對(duì)刑法倫理性的重構(gòu)也成為了重要的命題。

（一）“親親相隱”中的倫理關(guān)系重構(gòu)

在適用“親親相隱”制度即“容隱”制度的過程中，也容易產(chǎn)生一些歷史制度帶來的問題，并且由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)代法治的發(fā)展，也產(chǎn)生了更多對(duì)人權(quán)的保障、自由的呼喚和理性的回歸，制度不應(yīng)是冰冷的，而應(yīng)是符合人民期待的。在法律適用中，“親親相隱”的當(dāng)代適用仍需要做出一定的完善。

1.權(quán)利視角下的親屬關(guān)系

古代規(guī)定的“親親相隱”是一項(xiàng)法律義務(wù)。當(dāng)今社會(huì)是多元文化的交織，道德也呈現(xiàn)出二重構(gòu)造。我們尊重個(gè)人道德層面“親親相隱”，同樣應(yīng)當(dāng)尊重出于社會(huì)“大義”的“滅親”?！皟号锤焙汀捌拮臃锤笔艿綘?zhēng)議，筆者認(rèn)為法律不適宜直接干預(yù)這樣的行為，這是對(duì)權(quán)利的處分。不舉報(bào)不應(yīng)苛責(zé)，舉報(bào)也不應(yīng)過多鼓勵(lì)?！坝H親相隱”和“大義滅親”不是天然的對(duì)立，而都是存在于人內(nèi)心的道德約束。權(quán)利視角下，親屬關(guān)系的構(gòu)建是對(duì)道德二重構(gòu)造的暗合，如此可以尊重人們于新時(shí)代中形成的新型親屬關(guān)系，也能夠減少道德對(duì)于法律的不適當(dāng)干涉。

2.完整拒證權(quán)視角下的親屬關(guān)系

目前刑事訴訟法中規(guī)定的親屬拒絕出庭的權(quán)利是一種不完整的“拒絕作證權(quán)”或者“容隱權(quán)”[24-25]。權(quán)利無法覆蓋訴訟階段，并且享有的僅是免于出庭作證的權(quán)利。這可能會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問題：第一，可能在證人未出庭或者證言未經(jīng)質(zhì)證的情況下，偵查、起訴階段的證言就作為指證犯罪的證據(jù)；第二，在推進(jìn)庭審為中心的刑事訴訟制度改革的背景下，這種情形可能造成“書面審理”，程序不公平可能傳導(dǎo)到實(shí)體。此外，不完整的拒證權(quán)雖然已經(jīng)規(guī)定在法律條文中，但是對(duì)應(yīng)的救濟(jì)程序卻尚未確定，無救濟(jì)則無權(quán)利，這樣的規(guī)定有可能成為一紙空文。因此，從正反兩個(gè)方面來看，都需要進(jìn)一步完善，可以將拒證權(quán)向前置程序擴(kuò)散，在合適的條件下規(guī)定偵查和起訴階段的拒證權(quán)。同時(shí)可以建立事前救濟(jì)程序，比如異議或者復(fù)議程序，也可以參照非法證據(jù)排除的規(guī)則建立事后的救濟(jì)程序。

3.主體范圍視角下的親屬關(guān)系

如果不對(duì)近親屬行使拒絕作證權(quán)或者容隱權(quán)加以限制，將可能對(duì)社會(huì)秩序和公共利益產(chǎn)生負(fù)面的影響?？梢詤⒖嫁q護(hù)人的保密義務(wù)的例外，危害國家和社會(huì)利益時(shí)禁止近親屬行使容隱權(quán)。但與此同時(shí)，要嚴(yán)格限制國家和社會(huì)利益的界限，不能任意擴(kuò)大解釋，共同福利或公共福利不能被認(rèn)為是個(gè)人欲望和要求的總和[26]，國家和社會(huì)利益也不是個(gè)人利益在數(shù)量上的簡(jiǎn)單疊加，而應(yīng)當(dāng)有相對(duì)確定的內(nèi)涵和外延。

最后還要提出這樣的問題，法律規(guī)定的容隱權(quán)主體范圍是否適當(dāng)，刑事訴訟法中僅規(guī)定了配偶、父母和子女①《刑事訴訟法》第一百九十三條第一款規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。，祖父母以及其他范圍的親屬是否可以適用，實(shí)際上也值得我們思考。眾所周知，在中國當(dāng)代社會(huì)中，老齡化加劇，許多孩子都是在祖父母膝下成長(zhǎng)，與祖父母具有極深的感情。但是刑法的規(guī)定是嚴(yán)格的，祖父母可能并不能比照父母享有這一權(quán)利，這種規(guī)定是否仍然合理，值得思考。國情、文化傳統(tǒng)以及民眾的親情觀念，都影響著這些問題的答案。

（二）“親親相犯”中的倫理關(guān)系重構(gòu)

相較于“親親相隱”，“親親相犯”在違法犯罪中的體現(xiàn)存在更多的問題，究其原因，是因?yàn)闅v史上的“親親相犯”更注重于維護(hù)親尊秩序，這種單純的威權(quán)秩序在現(xiàn)代社會(huì)遭到了一定的質(zhì)疑，尊卑親屬之間雖然有輩分之分，但是在人格和法律上卻處于平等的地位。尤其是歷史中倡導(dǎo)的夫妻之間的尊卑關(guān)系如今已經(jīng)完全顛覆，所以“親親相犯”帶來的同罪異罰存在的社會(huì)基礎(chǔ)已經(jīng)產(chǎn)生了極大的變化，當(dāng)代的重構(gòu)成為一種必然的趨勢(shì)。

1.親密關(guān)系殺人視角下的親屬關(guān)系

親密伴侶殺人犯罪（IPH）已發(fā)展成為全球性的問題，發(fā)生在伴侶之間的致命暴力行為在家庭和社會(huì)層面都會(huì)造成嚴(yán)重的影響[27]。聯(lián)合國報(bào)告提到，三成以上婦女被故意殺害的兇手是自己的親密伴侶[28]。在一些案件的處理中，即使加害人殺人手段殘忍，后果嚴(yán)重，但是考慮到源于婚姻家庭糾紛，最終也并未判決其死刑②四川省高級(jí)人民法院（2019）川刑核77801177號(hào)刑事裁定書。[29]。類似說理的裁判文書共1512篇③檢索時(shí)間為2021年5月10日。，且在近年呈上升趨勢(shì)，2009年共7篇相關(guān)裁判文書，2019年則上升到了230篇相關(guān)裁判文書。在會(huì)議紀(jì)要中曾規(guī)定，對(duì)于婚姻家庭引發(fā)的故意殺人要慎重適用死刑，要區(qū)別于社會(huì)上的故意殺人案件④1999年《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定，對(duì)于婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人案件有所區(qū)別。。但是筆者認(rèn)為，發(fā)生于家庭成員之間的殺人案件的社會(huì)危害性并不小于發(fā)生于社會(huì)的殺人案件。首先，生命價(jià)值是相同的，據(jù)此比較社會(huì)危害性大小并不合理；其次，能夠?qū)彝コ蓡T痛下殺手，其人性之惡令人發(fā)指，社會(huì)危害性可能更大。最后，輕判也可能與司法解釋產(chǎn)生沖突，兩高兩部的司法解釋中規(guī)定要對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行特殊保護(hù)①《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中規(guī)定，對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者特殊保護(hù)。。如果對(duì)于年富力強(qiáng)的男士加以保護(hù)，不符合司法解釋的目的，也不符合實(shí)質(zhì)正義的要求。

2.婚姻關(guān)系視角下的親屬關(guān)系

2021年4月，寧某第5次向法院起訴離婚[30]。雖然最終判決離婚，其中的諸多情節(jié)仍然需要我們反思。法官在裁判中縱然受到了來自男方的壓力和恐嚇，但是如果放任一位弱勢(shì)的女性繼續(xù)在一段關(guān)系中受到虐待，是否符合職業(yè)道德的期待。每一次拒絕離婚的背后，將帶來更加倍的傷害，這樣的判決所損害的不僅僅是當(dāng)事人的利益，更是社會(huì)對(duì)于法治和公平的信任?！坝H親相犯”不是借口，也不應(yīng)成為袖手旁觀的理由。一位結(jié)婚50余年間長(zhǎng)期遭受打罵虐待家暴忍無可忍的女子殺死丈夫，最終獲刑5年②黑龍江省嫩江市人民法院（2020）黑1121刑初112號(hào)刑事判決書。，這樣的判決更值得提倡，雖然這位妻子觸犯了刑法，但是“情有可原”，體現(xiàn)出刑法的脈脈溫情?；橐鲫P(guān)系雖然特殊，但仍然是平等的社會(huì)關(guān)系，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定是社會(huì)和諧、有序的重要基礎(chǔ)，這是毋庸置疑的，而這種流于表面的所謂“穩(wěn)定”，反而無異于為社會(huì)埋下一顆又一顆定時(shí)炸彈，會(huì)觸發(fā)新的不穩(wěn)定因素。

3.親子關(guān)系視角下的親屬關(guān)系

在傷害自己孩子的情形中，許多是出于生計(jì)困難、無路可退，甚至于在歷史上發(fā)生過“易子而食”的慘劇。而對(duì)于傷害自己父母的行為，不論是道德還是法律都完全無法容忍。通常“上行案件”對(duì)子女的量刑相對(duì)較重，而“下行案件”中對(duì)父母的量刑相對(duì)較輕③本文中“上行案件”具體指“子女侵犯父母等直系長(zhǎng)輩的案件”，反之則稱為“下行案件”。[31]。同罪異罰一般情況下是不值得提倡的④歐洲國家在現(xiàn)行法典中對(duì)于“上行案件”和“下行案件”都采取了高于其他故意殺人罪的起刑點(diǎn)。，但是不可否認(rèn)的是在涉及親子相犯這類問題時(shí)，法官基于自身的社會(huì)角色，在審判過程中很可能產(chǎn)生代入感，或自覺或不自覺地受到傳統(tǒng)文化中孝文化的影響。親子相犯案件中，考慮到親子關(guān)系的因素的本質(zhì)含義應(yīng)當(dāng)是考慮到親子關(guān)系背后的深層犯罪動(dòng)因，考慮到未必合法但是出于無奈或者合情的社會(huì)因素，以期達(dá)到情理法的統(tǒng)一，而不應(yīng)該僅僅將“上行”或“下行”的關(guān)系作為考量因素。新時(shí)代親子關(guān)系呈現(xiàn)出不同于以往的特征，親子關(guān)系更加獨(dú)立也更加平等，當(dāng)下的親子關(guān)系呼吁更多的理解和尊重。司法實(shí)踐對(duì)親屬關(guān)系中倫理因素的吸收和接納應(yīng)有邊界，這個(gè)邊界就是作為司法終極目標(biāo)的正義要求。

（三）刑法中的倫理因素的回歸

縱觀古代和現(xiàn)代刑法中關(guān)于倫理和親屬身份的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)一些內(nèi)在的規(guī)律。第一，從身份刑法到平等適用刑法的趨勢(shì)不可阻擋，消除親屬身份帶來的定罪量刑的不公。第二，就現(xiàn)代刑法之前看，親屬容隱即“親親相隱”的范圍不斷擴(kuò)大，“親親相隱”貫穿了整個(gè)封建社會(huì)，直到民國時(shí)期仍有“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)的姻親”的容隱規(guī)定[32]。

實(shí)際上現(xiàn)代刑法更多強(qiáng)調(diào)了政治或者政策的因素，比如有關(guān)外匯犯罪的單行刑法于1998年頒布⑤為了懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的犯罪行為，維護(hù)國家外匯管理秩序，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，1998年12月29日施行。，這與當(dāng)時(shí)的金融環(huán)境有很大的聯(lián)系，這當(dāng)然無可厚非。但是筆者同時(shí)認(rèn)為，刑法還應(yīng)該呼喚道德的回歸，即考慮倫理因素的影響。刑法不僅關(guān)系到公共利益，還影響著家庭、親屬關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。相較于政治，倫理更具有穩(wěn)定性，雖然我們擁有數(shù)千年的文明，但是基本的道德觀念并沒有發(fā)生質(zhì)的變化，而且在一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都保持著某種慣性。從這個(gè)角度來說，倫理因素的引入更加契合刑事立法和刑事司法的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。當(dāng)然，這種回歸并不會(huì)損害到政治性的存在，恰恰是穩(wěn)定性將承擔(dān)起刑法中先驗(yàn)性的功能，與政治性形成制約，形成法治的發(fā)展方向[33]。就“親親相隱”和“親親相犯”來說，刑法的發(fā)展呼喚容隱制度的改進(jìn)和回歸，但是卻向同罪異罰亮出了警示。“親親相隱”能平衡好社會(huì)與家庭的關(guān)系，符合刑法“可期待性”的要求。當(dāng)然，這種回歸并非對(duì)于“積極容隱”的放縱，而是認(rèn)可“消極容隱”的權(quán)利，法律不會(huì)凌駕于人性，也不會(huì)強(qiáng)人所難?！坝H親相犯”的同罪異罰卻讓很多因素被動(dòng)進(jìn)入了法律的視野之中，作案情節(jié)的嚴(yán)重或輕微，應(yīng)當(dāng)回歸于案件事實(shí)本身，根據(jù)手段、影響等多個(gè)方面來考量，而不能直接讓“親親相犯”成為加重的理由或者減輕的出口，這與刑法堅(jiān)持的平等原則可能產(chǎn)生沖突。不過這樣的公平并不是絕對(duì)的，在涉及“平和”的財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)，由于其反社會(huì)性較弱，不妨將選擇權(quán)交回到受害者的手中，沒有必要的可以不以犯罪處理，通過道德或者行政法領(lǐng)域的處罰達(dá)到感化的目的。倫理因素與“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策在本質(zhì)上具有共同的價(jià)值追求，它們都蘊(yùn)含了傳統(tǒng)文化因素和法治的文明內(nèi)涵，倫理回歸符合“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬”的要求，達(dá)到合法性和合目的性統(tǒng)一。

在社會(huì)主義法治建設(shè)中，“在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”是人民群眾真正關(guān)心的問題?！拔覀冞@個(gè)國家有幾千年封建社會(huì)的歷史，缺乏社會(huì)主義的民主和社會(huì)主義的法制。現(xiàn)在我們要認(rèn)真建立社會(huì)主義的民主和社會(huì)主義的法制。只有這樣，才能解決問題?！盵34]梳理看似矛盾的“親親相隱”和“親親相犯”，二者共同回歸同樣的底層邏輯，讓我們看到了親屬關(guān)系在不同境況中不同的展現(xiàn)，二者看似“水火不容”，但卻指向了相同的解決路徑，即在法律和道德的指引下構(gòu)建和諧穩(wěn)定的親屬關(guān)系。

四、結(jié)語

談及倫理因素，不應(yīng)急于否認(rèn)，也無需全盤接受，而應(yīng)辯證看待。刑法與倫理從統(tǒng)一走向?qū)α?，最后回歸于有機(jī)共存?！吧鐣?huì)不以法律為基礎(chǔ)，相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)?！盵35]中國特色社會(huì)主義法治語境下的“親親相隱”和“親親相犯”為代表的倫理因素，體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是法治和德治的融合，體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是司法的嚴(yán)肅和法律中的脈脈溫情，體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是制度設(shè)計(jì)和人文情懷的統(tǒng)一，體現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是國家打擊犯罪的決心和人民對(duì)倫理道德的呼喚。在處理“親親相隱”和“親親相犯”有關(guān)的違法犯罪行為時(shí)，在守法的同時(shí)，注意合乎社會(huì)主義核心價(jià)值觀，在吸收借鑒西方、我國古代司法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，更著力于中國特色社會(huì)主義的現(xiàn)實(shí)和人民群眾的生活邏輯，合理看待倫理因素的影響，這才是今天了解和研究“親親相隱”和“親親相犯”制度的應(yīng)有之義。