預告登記在破產(chǎn)程序中的保護效力研究

王思齊，潘慧靜

（中南財經(jīng)政法大學，武漢 430073）

引言

我國的民法體系具有強烈的大陸法系色彩，遵循大陸法系物權行為與債權行為分離的傳統(tǒng)，采用嚴格的物權公示主義。在當前的房地產(chǎn)期房市場上，買賣房屋、交付房款后，因房屋工期未屆，不動產(chǎn)登記的條件尚未成就，購房者只享有對該房屋標的之債權請求權。開發(fā)商破產(chǎn)、被強制執(zhí)行或者一房數(shù)賣等情形，使購房者承擔風險過大，購房者處于明顯不利的地位。購房者意欲在將來一定時期發(fā)生不動產(chǎn)物權的變動，這一請求已經(jīng)遠超債權能保護的范圍，必須引入新的機制應對。作為一種應對策略，預告登記制度適時被確立。《德國民法典》物權編[1]中規(guī)定，土地及其上附著物，即土地之上附著物的房屋，即便是未建成的半成品，也具有現(xiàn)實上的經(jīng)濟價值以及法律上的價值，當然可以作為民法上的物進行公示登記。

預告登記賦予債權請求以一定的物權效力，跨越了物權與債權兩性，使得各國學者對其法律屬性難以做出準確的界定。權利性質的混亂使預告登記在強制執(zhí)行、破產(chǎn)等特殊程序中面臨適用不能的難題，預告登記制度在立法上、實踐中發(fā)展較慢的原因也在于此。因此，必須明確預告登記權利的性質及在破產(chǎn)這一特殊程序中的地位。

預告登記性質應當分為兩個層面，第一層面為預告登記本身的性質，僅為一種特殊形式的登記；第二層面是經(jīng)預告登記權利的性質。有學者認為，經(jīng)預告登記權利的性質，顯然更具有民法上的實踐價值。[2]經(jīng)預告登記的權利，不能與預告登記本身的性質混淆。預告登記作為一種特殊登記，目的在保全未來發(fā)生物權變動的債權，本身不是一種權利類型，而是一種債權擔保手段。

一、經(jīng)預告登記的權利在破產(chǎn)法中具有特殊地位

預告登記在破產(chǎn)程序中的適用必須直面在破產(chǎn)法指導下無法可依的問題，避免走入生搬硬套破產(chǎn)法規(guī)定的誤區(qū)。雖然經(jīng)預告登記的權利與別除權、取回權具有一定的相似性，但他們之間在權利本質、實現(xiàn)原理等多個方面均存有不同之處，經(jīng)預告登記的權利在破產(chǎn)程序中具有獨立的法律地位。也就是說，必須明確預告登記在破產(chǎn)法中的特殊之處，簡單套用破產(chǎn)法已有的規(guī)定，將經(jīng)預告登記的權利與破產(chǎn)法中的特定權利，如普通債權、別除權、取回權混用，或將預告登記的效力簡單歸類、解釋為別除權或取回權，此種做法必然使得民法中的預告登記制度在破產(chǎn)程序中產(chǎn)生適用不能之難題。

（一）經(jīng)預告登記的權利與普通債權的區(qū)別

經(jīng)預告登記的債權相比普通債權具有優(yōu)先性。其一，預告登記限制登記義務人處分不動產(chǎn)，在后的處分行為一律無效，即經(jīng)預告登記的債權被立法者賦予了物權的屬性，具有某種意義上的優(yōu)先權。[3]區(qū)別于普通債權，權利人只要履行合同義務，如期房交易中的購房者履行付款義務，就可以獲得優(yōu)先于其他人取得房屋的資格。換言之，預告登記的債權具有對抗性，突破了普通債權的相對性。其二，經(jīng)預告登記的債權與普通債權發(fā)生的效力機制不同。前者是一種保全手段，登記義務人處分標的物時，才會發(fā)揮作用，即預告登記的效力是“蟄伏”形態(tài)，如果沒有登記義務人的激發(fā)，預告登記的效力就始終處于隱形。而普通債權的效力自合同簽訂起，就持續(xù)性地發(fā)揮作用，當事人必須根據(jù)債的內(nèi)容而行為。

（二）經(jīng)預告登記的權利與別除權的區(qū)別

經(jīng)預告登記的債權與別除權不同。其一，性質區(qū)別。別除權是擔保權在破產(chǎn)法律關系的適用，是尊重非破產(chǎn)法法律規(guī)范原則的體現(xiàn)。[4]別除權并不是破產(chǎn)法獨創(chuàng)的權利，是基于擔保權特性給予它在破產(chǎn)中的特殊待遇。預告登記的基礎權利是債權，即便在某種程度上賦予其一定的物權效力，但權利的本質屬性沒有變化，經(jīng)預告登記的債權始終是債權，不具有擔保物權的直接支配性。其二，內(nèi)容區(qū)別。預告登記后債權的內(nèi)容仍然是債的關系，既包括債的內(nèi)容，也包括優(yōu)先依債的基礎事實取得物權變動的內(nèi)容。預告登記的優(yōu)先性是有限地賦予債權以優(yōu)先實現(xiàn)物權的效力，這種優(yōu)先非常有限，遠不及別除權。別除權是就擔保物的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，該擔保財產(chǎn)不作為破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，可以排除破產(chǎn)程序的集中處理，不按比例分配，擁有單獨就抵押財產(chǎn)的價值范圍優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

（三）經(jīng)預告登記的權利與取回權的區(qū)別

經(jīng)預告登記的債權與取回權不同。取回權是返還原物請求權在破產(chǎn)法律關系中的體現(xiàn)，而經(jīng)預告登記的債權仍是債權，僅作為一種物權化的債權形態(tài)存在。經(jīng)預告登記的債權被賦予的物權效力以保全債權實現(xiàn)為限度，我國預告登記采用絕對無效的模式，僅在登記義務人作出妨害將來實現(xiàn)物權之期待權的處分行為時，才具有對抗效力。

二、預告登記破產(chǎn)保護的法律基礎

筆者使用北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站，以“破產(chǎn)”“預告登記”“解除”“優(yōu)先受償”等為關鍵詞進行法律檢索，發(fā)現(xiàn)整體案例數(shù)量不多。其中，否定預告登記的破產(chǎn)保護效力，準許管理人解除合同的案例較多，而肯定的案例則較少。另外，雖辦理預告登記手續(xù)，但實為讓與擔保的案例較多，可以看出預告登記在實踐中非常受限。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》的頒布，明確了法院規(guī)范的裁判標準，實踐中同案不同判的問題有所緩解。

2007年頒布的《物權法》，僅規(guī)定權利保全效力，然而學術界普遍同意預告登記的效力包括保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力[5]。《民法典》繼續(xù)延續(xù)《物權法》的精神，2021年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第52條首次在立法上肯定了預告登記制度的順位效力、破產(chǎn)保護效力。

（一）權利保全效力

權利保全效力通過限制債務人的處分行為，保全權利人的請求權實現(xiàn)。德國法采用相對無效的立法模式，登記名義人的處分行為不是絕對的法律無效，要求義務人的處分不能妨害權利人實現(xiàn)其請求權，為相對的無效。由此創(chuàng)造出了一個新的概念——中間處分行為，它是一種效力的相對性，即當該處分阻礙了權利人行權時，該行為僅針對權利人不發(fā)生效力，對其他人仍有效，最大程度保有了義務人的所有權權能。雖然該標的物上有預告登記，但義務人還是現(xiàn)實的所有權人。除了針對權利人，其處分行為仍然具有相當?shù)摹皩κ佬浴?，對其他人發(fā)生效力，才符合民法上的公平原則。

我國對處分經(jīng)預告登記后之標的物的行為持傳統(tǒng)觀點，采取絕對無效模式。《物權法》第20條規(guī)定，未經(jīng)預告登記權利人同意處分標的物，均不對外發(fā)生物權效力?！睹穹ǖ洹吩俣妊赜昧舜隧椧?guī)定，高度保護預告登記權利人的請求權，經(jīng)預告登記的權利具有近似于物權的保護效力。預告登記的權利保全效力能夠對抗一切私法上的處分行為，但是對于公權力處分行為的效力如何呢？有觀點認為，預告登記可以對抗公權力的處分行為，如強制執(zhí)行、司法拍賣等。[6]但有學者提出不同觀點，認為應當區(qū)分具體情況，強制執(zhí)行、司法拍賣為一類型，司法保全查封為另外一類型，根據(jù)具體情況進行討論。[7]筆者更認同后者，限縮公權力和保障私權利是法律制度構建的核心精神，如果公權力能夠直接突破私法規(guī)范，對私權的保障便流于形式。另外還有學者認為，對于征收這一公權力處分行為，預告登記沒有排他效力。[8]因為征收是公共利益的需要，是運用比例原則，實現(xiàn)公共利益之必要手段，而預告登記所欲實現(xiàn)的是私益，基于私人利益應當讓步于公共利益的理由，預告登記不得對抗征收這一非因法律行為發(fā)生的物權處分行為。

（二）破產(chǎn)保護效力

破產(chǎn)保護效力是權利保全效力的延伸，也稱完全效力，是權利保全效力在破產(chǎn)中的應然體現(xiàn)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》在《物權法》生效之前頒布，其中并沒有任何關于預告登記制度的適用規(guī)則。但是從法理基礎和《企業(yè)破產(chǎn)法》的基本原則可知，破產(chǎn)法作為債法的特別法，出于“尊重非破產(chǎn)法規(guī)范”的原則，破產(chǎn)法之外的其他法律規(guī)則也應當被尊重，除非基于特殊的考量，破產(chǎn)程序中債務人不能隨意突破非破產(chǎn)法規(guī)則下原有的法律關系。預告登記制度的規(guī)則雖然沒有在《企業(yè)破產(chǎn)法》中體現(xiàn)，但其適用的精神和基本的法律關系應當在破產(chǎn)程序中體現(xiàn)，這也正是預告登記的權利保全在破產(chǎn)程序中的延伸的應有之義。

理論上，預告登記可以排除中間處分，如法院的強制執(zhí)行和登記義務人的破產(chǎn)處分行為，登記權利人可以取得特定不動產(chǎn)物權。即便登記義務人已經(jīng)破產(chǎn)，如果登記權利人不同意，那么對于該標的物的轉讓和處分便不應當發(fā)生效力。若要征求權利人的同意，則需要登記義務人為其進行本登記或者將其購房款優(yōu)先受償。[9]即便房屋未達到交付標準，如仍屬于在建工程或主體工程已完成但尚未收尾，登記義務人便進入了破產(chǎn)程序，登記權利人仍然享有保全標的物不被轉讓、處分的權利。著名法學家史尚寬提出，“若在登記義務人破產(chǎn)之前辦理完成預告登記，便應當保全登記權利人的請求權，除非出現(xiàn)買賣合同被撤銷的情況”[10]。

雖然學界對預告登記具有破產(chǎn)保護效力已具備共識，但實務中法院往往不承認破產(chǎn)保護效力。其原因主要是，現(xiàn)行破產(chǎn)法法律規(guī)則并沒有對預告登記作出任何規(guī)定，法院在實踐中出于比較保守的立場，直接基于《企業(yè)破產(chǎn)法》的第18條作出裁判。有的法院不認可預告登記的請求權具有清償?shù)膬?yōu)先順位，因其認為預告登記既不是擔保權，也不是所有權，既不是別除權，也不是取回權。經(jīng)預告登記的權利仍然是債權，其物權效力的優(yōu)先性只體現(xiàn)在優(yōu)先取得物權變動的資格，并非獲得別除權，這一擔保物權在破產(chǎn)程序中的保護效力，應當與普通債權同一順位清償。如果承認預告登記的破產(chǎn)保護效力，則違反了最大限度增加破產(chǎn)財產(chǎn)利益的規(guī)則，只構成對債權人的個別清償，而損害了全體債權人的利益。

三、預告登記對合同解除權的限制

（一）預告登記與破產(chǎn)管理人選擇權的沖突

《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條確立了破產(chǎn)管理人的選擇權。經(jīng)過預告登記的合同，如破產(chǎn)管理人認為繼續(xù)履行合同會使破產(chǎn)財產(chǎn)保值、增加，便會選擇繼續(xù)履行合同；如破產(chǎn)管理人認為繼續(xù)履行合同會使破產(chǎn)財產(chǎn)貶損，便會解除合同。管理人選擇繼續(xù)履行的情形不礙于預告登記權利人將來實現(xiàn)本登記，與預告登記沖突的往往是管理人選擇解除合同。破產(chǎn)管理人出于快速清算財產(chǎn)、重整破產(chǎn)企業(yè)等目的，往往選擇適用破產(chǎn)法的規(guī)定，不會主動適用民法上預告登記的規(guī)則。破產(chǎn)管理人解除經(jīng)過預告登記的合同，使預告登記所保全的債權權利基礎消滅，原基礎法律關系被解除、撤銷，預告登記也隨之消滅，亦是一種處分行為?！睹穹ǖ洹访鞔_了未經(jīng)預告登記權利人同意，處分不動產(chǎn)的行為一律不發(fā)生效力。這就意味著，如果管理人解除合同的行為，妨害了權利人債權實現(xiàn)，那么，未經(jīng)登記權利人同意，此種處分亦不發(fā)生效力。

（二）破產(chǎn)管理人選擇權的正確理解

首先，明確待履行合同的范圍?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予了破產(chǎn)管理人解除待履行合同的權利，可以選擇履行或者不履行合同。購房者一次性付清房款或繳清首付款、辦理按揭貸款手續(xù)的，由于銀行已經(jīng)一次性地向開發(fā)商支付剩余房款，應當視為房屋買賣合同已經(jīng)履行完畢。宜將此類合同排除待履行合同的范圍，使管理人不能行使解除權。

其次，明確雙方均未履行完畢的范圍。嚴格限定履行完畢的內(nèi)涵，主合同義務履行完畢即屬于破產(chǎn)法上的履行完畢，從合同義務、附隨義務尚未完成不屬于未履行完畢的情形。破產(chǎn)管理人的合同解除權，幾乎是一種不加任何限制的解除權。只要管理人認為能使破產(chǎn)財產(chǎn)增加或減損，便可以相應選擇繼續(xù)履行或解除合同，視管理人的主觀看法而定。宜嚴格限定合同解除權的范圍，不能使權利被無限地擴張。如果履行完畢是指主合同義務和從合同義務均需履行完畢，那么管理人解除權的空間就相當大，破產(chǎn)的開發(fā)商以任一附隨義務沒有履行完畢為理由，如稅費未繳納完畢、房屋尚欠報修等，均被視為待履行合同，從而賦予破產(chǎn)管理人以解除權，無限地擴張管理人的選擇權。

最后，明確“視為解除合同”①的內(nèi)涵。對“視為解除合同”這一概念，應做符合《企業(yè)破產(chǎn)法》立法原意的理解。當法定期間經(jīng)過，合同相對人不愿意繼續(xù)履行合同時，破產(chǎn)管理人則喪失選擇繼續(xù)履行的權利。如此可以加速破產(chǎn)管理人行使選擇權的周期，避免破產(chǎn)管理人長期拖延，致使合同相對方權利始終處于不確定的狀態(tài)而受損。有觀點認為，只要法定期間經(jīng)過，不論合同相對方是否有權要求繼續(xù)履行，都必須解除合同。在此觀點之下，管理人為了解除合同故意拖延至法定期間經(jīng)過，則變相擴張其選擇權的行權范圍，使合同雙方利益失衡，限制了對方要求繼續(xù)履行合同的正當權利。

四、結語

預告登記基于買賣房屋協(xié)議或不動產(chǎn)物權協(xié)議產(chǎn)生，其權利的形成基于民事主體意思自治而簽訂的協(xié)議。在《企業(yè)破產(chǎn)法》中，為了保證債務人利益最大化，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)前合同享有解除權，該項權利的行使是否受到預告登記的限制，系民法和商法的交叉。民法立足于保障預告登記人的權利，商法立足于保證債務人權益最大化以實現(xiàn)對全部債權人的公平受償。在這兩個不同的價值取向中尋求平衡，一方面，明確經(jīng)過預告登記的權利區(qū)別于破產(chǎn)法中的普通債權、別除權、取回權的特殊地位，不能作為類似于別除權、取回權處理。而預告登記的本質即保全未來發(fā)生物權變動的請求權實現(xiàn)，這一目的延伸至破產(chǎn)法領域，便是對破產(chǎn)程序中預告登記人的正當權利的保護，也是論證預告登記破產(chǎn)保護效力的法律基礎和制度合理性。另一方面，通過解讀《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條，重新分析待履行合同、均未履行完畢、視為解除合同的內(nèi)涵，以預告登記的消極對抗效力限制破產(chǎn)管理人的合同解除權，實現(xiàn)預告登記人在破產(chǎn)中的保護路徑。

注釋：

①《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條：管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起30日內(nèi)未答復的，視為解除合同。