整體行為在犯罪參與體系中的價(jià)值與內(nèi)涵

劉 濤

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院 湖南 湘潭 411105)

眾所周知，犯罪參與體系存在正犯與共犯的區(qū)分制和單一制，其中單一制中又分為形式單一制和功能單一制。在以《德國刑法典》為代表的正犯與共犯區(qū)分制中，“正犯”是認(rèn)定共同犯罪的核心，共犯的討論均圍繞正犯展開。隨著法學(xué)理論界的不斷探討，正犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也在逐漸發(fā)生變化，但基本上是通過先認(rèn)定正犯是誰，然后分析是誰對(duì)正犯的行為起到了引起與被引起的作用，是誰起到了物理或者心理的幫助作用，再劃分為教唆犯或幫助犯。在這個(gè)過程中，遵循著以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的判斷思路[1]383-403。以《意大利刑法典》和《奧地利刑法典》為代表的單一制以因果關(guān)系為理論構(gòu)造，把所有參與犯罪的人均認(rèn)定為正犯，認(rèn)為所有的犯罪參與人在不法層面是等價(jià)的，參與的社會(huì)意義的內(nèi)容僅在量刑層面予以考慮[2]。這被稱為形式的單一正犯體系。而功能的單一正犯體系是基于上述形式單一正犯的立法體例之上，僅在共犯概念中劃分了誘發(fā)正犯、援助正犯與直接正犯[3]。功能的單一正犯體系是為了回避形式單一正犯有違法治國明確性原則的要求而做出的妥協(xié)和讓步。

一 兩種犯罪參與體系的共同困境——構(gòu)成要件符合性的脫離

無論是區(qū)分制還是單一制，二者均存在理論上的不足。區(qū)分制存在兩個(gè)主要問題：第一，正犯和共犯的區(qū)分；第二，正犯形式泛化與多樣化。在正犯與共犯的區(qū)分中，隨著正犯概念的實(shí)質(zhì)化傾向，正犯概念逐漸脫離了構(gòu)成要件的范圍，分解了犯罪構(gòu)成的定型性機(jī)能。而形式的單一制，則直接承認(rèn)刑法分則的教唆、幫助行為屬于構(gòu)成要件的實(shí)行行為，這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(一)正犯與共犯區(qū)分的歷史考察

區(qū)分制為了解決正犯與共犯的區(qū)分問題，首先提出以條件說為基礎(chǔ)的“主觀說”。因?yàn)闂l件都是結(jié)果發(fā)生的原因，所以客觀上無法區(qū)分正犯與共犯，故只能從各犯罪參與人的主觀方面尋找二者的區(qū)別。德國學(xué)者布黎(Buri)是該說的代表人物[4]。主觀說的內(nèi)部又分為利益說、故意說等。利益說認(rèn)為：為了實(shí)現(xiàn)自己的利益而實(shí)施行為的是正犯；為了實(shí)現(xiàn)他人的利益而實(shí)施行為的是共犯。德國學(xué)者鮑曼(Baumann)是該說的代表人物。故意說認(rèn)為：以自己行為意思實(shí)施行為的是正犯；以加擔(dān)意思實(shí)施行為的是共犯。由于主觀說不符合主客觀統(tǒng)一的方法論，且條件說認(rèn)為所有條件都具有同等作用，因而被直接因果關(guān)系、間接因果關(guān)系、相當(dāng)因果關(guān)系等概念所沖擊，基本已經(jīng)無人支持。

與此相對(duì)應(yīng)，客觀說從客觀方面尋求正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?？陀^說進(jìn)一步分為“形式客觀說”與“實(shí)質(zhì)客觀說”。形式客觀說認(rèn)為行為符合構(gòu)成要件實(shí)行行為的人是正犯；行為符合修正構(gòu)成要件中教唆、幫助行為的是共犯。該說一度被稱為德國和日本的通說，貝林(Beling)、邁爾(M.E.Mayer)、李斯特(Liszt)均是代表人物。但是因?yàn)橛行┬袨椴⒉皇菢?gòu)成要件的實(shí)行行為，卻對(duì)結(jié)果起到了重要作用，因而其行為人也要被認(rèn)定為正犯，因此，“形式客觀說”判斷并不準(zhǔn)確。為彌補(bǔ)這一缺陷，理論上出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)客觀說。實(shí)質(zhì)客觀說內(nèi)部又存在重要作用說、優(yōu)勢(shì)說和時(shí)期說。重要作用說認(rèn)為：從實(shí)質(zhì)上看，對(duì)結(jié)果發(fā)生起重要作用的就是正犯，反之是共犯；優(yōu)勢(shì)說認(rèn)為：對(duì)于犯罪事實(shí)具有優(yōu)勢(shì)關(guān)系的是正犯，僅僅加功了犯罪事實(shí)的附屬部分的是共犯[1]391；時(shí)期說認(rèn)為：加功于實(shí)施犯罪行為以前者，為正犯，反之則為共犯[5]。由于客觀說同樣以因果關(guān)系中的原因說為基礎(chǔ)，也逐漸被學(xué)界所拋棄。

此后，德國學(xué)者羅克辛(Roxin)提出了“犯罪事實(shí)支配說”，即支配了犯罪事實(shí)的人是正犯，其他參與人為共犯。支配說中的支配又分為三種：行為支配、意思支配與功能性支配[6]。支配說以限制的正犯概念為基礎(chǔ)，認(rèn)為區(qū)分正犯與共犯時(shí)，要考慮誰對(duì)犯罪進(jìn)程具有實(shí)質(zhì)性的支配。犯罪事實(shí)支配說是基于實(shí)質(zhì)客觀說基礎(chǔ)上的折中說，它既不像形式客觀說那樣呆板地堅(jiān)持實(shí)行行為的概念，也不像主觀說那樣恣意，同時(shí)盡量克服了實(shí)質(zhì)客觀說的諸多弊端[7]125-324。至此，基于行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的學(xué)者在自己理論框架之內(nèi)不同程度地吸收了支配理論(1)行為無價(jià)值是指行為的違法性來源于行為違法，結(jié)果無價(jià)值是指行為的違法性來源于侵害法益。晚近以來，行為無價(jià)值又被細(xì)分為二元的行為無價(jià)值，即行為的違法性不僅來源于行為違法，而且還來源于行為具有法益侵害的導(dǎo)向。。結(jié)果無價(jià)值論者認(rèn)為：對(duì)侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起支配作用的就是正犯?！瓕?duì)犯罪事實(shí)的支配并不以行為人具有犯罪的故意為前提。共同犯罪是不法形態(tài)，而故意是責(zé)任要素；即使行為人主觀上沒有故意，但其客觀行為依然可能支配了犯罪事實(shí)[1]392。二元的行為無價(jià)值論者認(rèn)為：犯罪事實(shí)支配理論符合行為無價(jià)值二元論肯定主觀要素影響不法的邏輯?！司邆湫袨槌袚?dān)的共同性關(guān)系、正犯間地位對(duì)等、歸責(zé)關(guān)系對(duì)等這三個(gè)條件之外，還要求“各共犯間具有行為形成的共同性——犯罪決意共同形成，存在彼此間的意思形成的共同性關(guān)系?！赋闪⒌幕A(chǔ)只能是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件[7]324。

支配理論發(fā)展之后，學(xué)界大多以行為無價(jià)值或者結(jié)果無價(jià)值相結(jié)合的客觀說與支配理論來認(rèn)定正犯，以此為正犯和共犯二元區(qū)分制提供理論基礎(chǔ)。在正犯層面，為了克服形式客觀說的缺陷，學(xué)界進(jìn)一步發(fā)展出間接正犯、共謀正犯、同時(shí)正犯等概念進(jìn)行彌補(bǔ)。但這些概念都或多或少地?cái)U(kuò)張了正犯的范圍?，F(xiàn)階段，共犯從屬性說中的違法從屬性說是通說，該說認(rèn)為正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，共犯制造或者幫助了正犯，因此值得處罰。同時(shí)，該說避免了刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以免造成刑法界限過度泛濫從而嚴(yán)重破壞刑法的安定性[8]。但是，違法從屬性說同樣被質(zhì)疑。

(二)正犯與構(gòu)成要件漸行漸遠(yuǎn)

通過區(qū)分制的發(fā)展歷程我們可以清晰地看到，理論界為了區(qū)分正犯和共犯而不惜擴(kuò)大正犯的處罰范圍。如果以支配理論為基礎(chǔ)，那么就會(huì)將德日刑法中的正犯與我國刑法中的主犯等同，即“正犯主犯化”，因?yàn)槲覈缎谭ā返诙鶙l規(guī)定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯?？梢姡瑓^(qū)分制論者把我國刑法中的主犯解釋為正犯、把從犯解釋為幫助犯，主要是為了迎合區(qū)分制中正犯與共犯區(qū)分的理論。甚至有學(xué)者直接將正犯等同于主犯，幫助犯等同于從犯，即我國刑法規(guī)定了正犯(主犯)、幫助犯(從犯)、教唆犯是三種共犯形態(tài)及共犯人類型[9]。但是，在區(qū)分制中，共犯處罰通常低于正犯，而我國《刑法》第二十六條則是按照犯罪參與人在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。因此，行為人所起的作用在正犯和共犯分工層面就已經(jīng)固定下來，而不是在案件中結(jié)合具體因素進(jìn)行判斷。顯然，將德日刑法中的正犯等同于主犯并不合理。區(qū)分制本來是為了確定犯罪參與人的處罰范圍，即正犯只能是自己實(shí)施了構(gòu)成要件行為的人，而那些僅通過非構(gòu)成要件的行為對(duì)結(jié)果產(chǎn)生起一定作用之人不能構(gòu)成正犯[10]。區(qū)分制論者認(rèn)為，共犯屬于刑事擴(kuò)張事由，同時(shí)也是構(gòu)成要件的修正形式，通過與諸如“殺人”等分則的基本構(gòu)成要件相結(jié)合，創(chuàng)造了“共同殺人”“教唆他人殺人”“幫助他人殺人”這些修正的構(gòu)成要件。與一般的犯罪一樣，共犯也必須符合修正的構(gòu)成要件，具有違法性、有責(zé)性[11]。對(duì)于限制正犯概念，日本學(xué)者指出：“這一概念忘記了符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一觀念所具有的規(guī)范意義”[12]。從區(qū)分制正犯和共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展軌跡來看，正犯的標(biāo)準(zhǔn)通過“形式客觀說”經(jīng)由“實(shí)質(zhì)客觀說”最終抵達(dá)“犯罪行為支配說”。因此，正犯的標(biāo)準(zhǔn)逐漸脫離了構(gòu)成要件轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)支配性上，其根本原因在于區(qū)分制理論為正犯設(shè)立了一個(gè)完滿的構(gòu)成要件符合性行為。但實(shí)際上，共同犯罪中由于各犯罪參與人趨利避害的心理狀態(tài)使然，某一參與人完整地實(shí)施了構(gòu)成要件中的實(shí)行行為的情況極為少見。但是，該體系又必須確定正犯才能處罰其他犯罪參與人的行為，因此，正犯標(biāo)準(zhǔn)必然轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)層面，甚至將正犯的范圍在其延長(zhǎng)線上無限延長(zhǎng)。

例一：甲、乙、丙、丁四人見被害人A手上拿著錢包，臨時(shí)起意搶劫A，由甲從背后抱住A，乙上前捂住A的嘴，并予以威脅恐嚇，丙從A手中搶過錢包，丁開車將三人運(yùn)離現(xiàn)場(chǎng)。

本案中，誰是正犯？誰支配了犯罪？誰實(shí)施了符合構(gòu)成要件的搶劫行為？單獨(dú)來看，任何一個(gè)人的行為均不符合刑法分則規(guī)定的“搶劫行為”，為正犯設(shè)立的完整構(gòu)成要件的實(shí)行行為難以發(fā)揮作用。但區(qū)分制下，不找出正犯就難以處罰各犯罪參與人，因此，只能認(rèn)為上述四人均支配了犯罪，均為共同正犯。通常認(rèn)為，共同正犯也是正犯，顯然，正犯已然被實(shí)質(zhì)化了。

(三)構(gòu)成要件在共犯領(lǐng)域淡化

正犯的標(biāo)準(zhǔn)除了逐漸轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)層面之外，還會(huì)導(dǎo)致正犯范圍擴(kuò)張。在犯罪參與人中，一部分人實(shí)施了構(gòu)成要件的行為，另一部分人根本未曾實(shí)施構(gòu)成要件的行為，但起到了支配作用的，也應(yīng)認(rèn)定為正犯。隨著正犯的范圍越來越寬泛，構(gòu)成要件定型化約束機(jī)能也將難以存附。

例二：A將一把裝有子彈的手槍交給B，并謊稱槍中沒有子彈只是用手槍嚇唬C,B在利用手槍嚇唬C時(shí)打中了C，造成C的死亡。無論B是否有過失，A都成立故意殺人罪的間接正犯[1]404。

很明顯，A的行為不可能屬于故意殺人罪中的殺人行為，但在區(qū)分制下，被納入間接正犯的行列，間接正犯同樣屬于正犯，因此正犯的成立無須再以其本人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為作為基準(zhǔn)。其判斷思路是：A實(shí)施了構(gòu)成要件之外的行為，B實(shí)施了構(gòu)成要件的行為，A實(shí)施的行為對(duì)B實(shí)施的行為有支配性，推出A實(shí)施了構(gòu)成要件的行為。在罪刑法定原則以及構(gòu)成要件的類型化約束之下，如果說正犯共犯的違法性是從屬的，將他人符合構(gòu)成要件的行為按照因果關(guān)系予以歸責(zé)，還有一定的合理性，那么在如下案例中或許違法性難以從屬。

例三：甲為了殺害乙而唆使乙攻擊丙，并利用丙的正當(dāng)防衛(wèi)行為殺害乙時(shí)，丙的行為合法，甲則構(gòu)成殺人罪的間接正犯。

丙的行為即使侵害了法益，但丙的行為本身不具有違法性，甲的行為又如何從屬？如果承認(rèn)甲的行為不具有違法從屬性，甲成立間接正犯就完全等同于單獨(dú)犯罪。既然是單獨(dú)犯罪必然有實(shí)行行為，而對(duì)實(shí)行行為有過教唆或者幫助的人當(dāng)然要被評(píng)價(jià)為教唆犯或幫助犯，于是對(duì)甲的教唆行為有過教唆，或者幫助的其他人，應(yīng)當(dāng)和甲構(gòu)成共同犯罪，這樣明顯會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。

例四：甲強(qiáng)迫乙自我傷害造成輕傷的，乙的行為不符合傷害“他人”的對(duì)象要件，但甲仍然成立故意傷害罪的間接正犯[1]403。

本例中，乙的行為因缺乏對(duì)象要件，本身不符合構(gòu)成要件，甲的行為也不符合故意傷害的構(gòu)成要件，那么如何通過“加功關(guān)系”認(rèn)定甲是正犯？理由只有一個(gè)，即作為區(qū)分制下的正犯概念已經(jīng)全然脫離了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件。隨著正犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸脫離構(gòu)成要件進(jìn)而實(shí)質(zhì)化和泛化，違法從屬性也有所轉(zhuǎn)變，即已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袨閺膶佟?。因此，區(qū)分制不僅會(huì)擴(kuò)張共犯的處罰范圍，而且還會(huì)違背限制正犯概念的初衷。在單一制中，形式單一制和功能單一制的區(qū)別僅僅在于后者為符合法治國原則增加了分工的劃分。筆者認(rèn)為，形式的單一制和功能的單一制并無本質(zhì)區(qū)別。

單一制與區(qū)分制相比，其脫離構(gòu)成要件的表現(xiàn)更為明顯。根據(jù)直接正犯制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)、誘發(fā)正犯制造或增加了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)、援助正犯增加了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)的原則，會(huì)直接將有加功作用的人認(rèn)定為正犯。該觀點(diǎn)將為犯罪提供了任何條件的人都認(rèn)定為正犯，忽視了實(shí)行行為的定型性意義[13]。如此看來，兩種犯罪參與體系的共同缺陷均在于構(gòu)成要件的脫離。

二 整體行為與構(gòu)成要件的符合：走出犯罪參與體系的泥潭

秉持兩種犯罪參與體系的學(xué)者們均意識(shí)到構(gòu)成要件符合性脫離的問題，都在一定程度上進(jìn)行了彌補(bǔ)。主張區(qū)分制的學(xué)者們提出了“修正的構(gòu)成要件”理論，將幫助犯和教唆犯納入修正的構(gòu)成要件的范圍，從實(shí)行行為外部為區(qū)分制提供依據(jù)。主張單一制的學(xué)者們更是提出了“構(gòu)成要件行為不限于實(shí)行行為”的觀點(diǎn)[14]，在實(shí)行行為內(nèi)部擴(kuò)大實(shí)行行為的范圍。但是，無論是從構(gòu)成要件內(nèi)部還是外部修正刑法分則的行為，都陷入了明希豪森困境(2)明希豪森困境指的是當(dāng)一個(gè)人掉入泥淖里，其四周旁無所依，于是用力抓住自己的頭發(fā)企圖從泥潭中把自己拉出來。明希豪森困境又被稱為明希豪森三重困境，其引申義是指由于找不到知識(shí)的“生成之根”，即任何科學(xué)的命題都可能遇到“為什么”之無窮追問的挑戰(zhàn)，于是人們之間有關(guān)意見的交流很可能演繹稱為“公說公有理，婆說婆有理”或“自話自說”的尷尬局面。之中，難以自拔。

(一)明確總則與分則對(duì)共犯認(rèn)定的功能

“整體行為”的概念為形式單一制論者所提倡。該觀點(diǎn)把所有參與人的行為視為一個(gè)整體，只要整體行為與刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件相符合，就具備了構(gòu)成要件符合性，沒有突破構(gòu)成要件的邊界[15]。形式單一正犯體系融入整體行為的概念，就不再是徹底的單獨(dú)歸責(zé)模式，其在歸責(zé)判斷(要處罰誰的)階段，是把共同犯罪中各個(gè)參與人的行為視為一個(gè)整體，認(rèn)為是這個(gè)整體行為該當(dāng)了構(gòu)成要件，整體行為的可罰性又決定了其中每一個(gè)參與行為的可罰性[16]。通過整體行為的概念，將犯罪參與人的行為納入整體范疇，其中起幫助、教唆、實(shí)行、共謀等作用的參與人在整體上就具有了構(gòu)成要件上的符合性。得出這一結(jié)論的前提是：刑法分則規(guī)定的類型化的構(gòu)成要件無法單獨(dú)適用于共同犯罪中，構(gòu)成要件只是區(qū)分制下正犯的標(biāo)準(zhǔn)形象，要適用于共同犯罪中還必須結(jié)合刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。換言之，各犯罪參與人的行為只有結(jié)合刑法總則的規(guī)定，才能認(rèn)為各參與人的整體行為具有構(gòu)成要件符合性。具體而言，就是在刑法分則中承認(rèn)以“形式客觀說”為基準(zhǔn)的正犯概念；又因?yàn)槲覈谭倓t未規(guī)定具體的參與行為類型，所以，在總則層面，不區(qū)分參與人是正犯或共犯。這種觀點(diǎn)是單一制論者將我國刑法總則的規(guī)定與德日的區(qū)分制相結(jié)合的產(chǎn)物，是值得肯定的理論洞見。

融合區(qū)分制的二元形式單一體系承認(rèn)區(qū)分制中的正犯(形式客觀說)概念。刑法分則的構(gòu)成要件行為是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的正犯形象，當(dāng)犯罪參與人在意思聯(lián)絡(luò)的主觀欲意之下實(shí)施了教唆、共謀、幫助、實(shí)行等行為時(shí)，還不能單獨(dú)依據(jù)刑法分則按照區(qū)分制或單一制予以處罰(上文筆者已經(jīng)論述直接處罰的弊端)。在認(rèn)定參與人的構(gòu)成要件符合性時(shí)，必須通過刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定將參與人實(shí)施的行為予以整合。整合后的整體行為如果依然符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件正犯形象，才能按照刑法分則認(rèn)定整體行為構(gòu)成該罪。然后，再繼續(xù)判斷整體行為內(nèi)部各參與人起到了何種作用，起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯。這樣，當(dāng)教唆、共謀、幫助等行為被整合為整體行為之后，就不必再單獨(dú)討論教唆犯與幫助犯的處罰依據(jù)，甚至原來按照分工分類劃分的教唆犯、幫助犯等概念就沒有繼續(xù)存在的必要，進(jìn)而只存在正犯概念。在整體行為中，各參與人均整體正犯化，因而不必單獨(dú)討論各參與人的行為是否符合正犯(構(gòu)成要件)的形象。如此，通過整體行為概念不僅走出了兩種犯罪參與體系脫離構(gòu)成要件的泥潭，反而將兩種參與體系予以結(jié)合，無疑是一種雙贏的選擇。

(二)實(shí)現(xiàn)共犯處罰的妥當(dāng)性

整體行為以刑法分則的罪名為基準(zhǔn)，在同一構(gòu)成要件中，各犯罪參與人的罪名是同一的。但是，因?yàn)閰⑴c人的分工和任務(wù)不同，對(duì)法益損害結(jié)果的貢獻(xiàn)力、推動(dòng)力和主觀欲意也有區(qū)別，所以參與人的宣告刑應(yīng)根據(jù)各自所起的作用進(jìn)行裁量。近年來，參與人在什么范圍內(nèi)成立共同犯罪似乎成了一個(gè)沒有價(jià)值的話題?！胺缸锕餐f”認(rèn)為犯罪參與人只有具備共同故意、責(zé)任能力等全部要素才能成立共同犯罪。但“犯罪共同說”受到“部分犯罪共同說”和“行為共同說”的挑戰(zhàn)，已經(jīng)鮮有人堅(jiān)持。共同犯罪理論主要討論的問題是：誰和誰成立共犯以及損害結(jié)果歸屬應(yīng)當(dāng)歸屬于誰。只有將結(jié)果歸屬于各行為人之后，才能單獨(dú)在責(zé)任層面判斷參與人的責(zé)任。學(xué)界不討論共同犯罪在什么范圍內(nèi)成立共犯，主要是防止共犯成立范圍過于窄化。那么，“整體行為”的概念是否會(huì)限制共犯成立范圍呢？筆者認(rèn)為整體行為概念完全符合“行為共同說”的理論內(nèi)涵，因?yàn)檎w行為不限于各犯罪參與人共同的故意、身份、責(zé)任能力等，而是通過各自的意思聯(lián)絡(luò)將參與人的行為聯(lián)系起來，其中故意、責(zé)任等要素可以單獨(dú)判斷并予以解決。但是，與行為共同說相比，整體行為概念在共同犯罪成立上還具有構(gòu)成要件符合性的價(jià)值。應(yīng)當(dāng)指出的是，行為共同說雖然為共同犯罪提供了廣闊的適用平臺(tái)，但卻背離了常識(shí)，不符合我國社會(huì)普遍的認(rèn)知與思想基礎(chǔ)。例如，甲乙二人在有意思聯(lián)絡(luò)的情況之下，甲以傷害的故意將A打成重傷，乙以搶劫的故意取走被害人財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，所有人都會(huì)問，甲乙二人共同犯罪是共同犯了什么罪？換言之，我們必須要回答二者共同行為成立共同犯罪，且共同犯了什么罪。退一步說，即使承認(rèn)在什么范圍內(nèi)才能成立共同犯罪沒有意義，也應(yīng)當(dāng)重視共同犯罪的結(jié)果，因?yàn)榧滓叶说恼w行為同時(shí)符合了故意傷害罪、搶劫罪，因而可以回答二者成立故意傷害罪和搶劫罪的共同犯罪，只是甲、乙應(yīng)該分別承擔(dān)故意傷害罪的責(zé)任和搶劫罪的責(zé)任。但是行為共同說卻根本不在意共同犯了什么罪，這就造成了在刑法學(xué)習(xí)與交流中以及普法與國民對(duì)犯罪刑罰預(yù)測(cè)上的困難，而借用整體行為概念既符合行為共同說的內(nèi)涵又可以使公眾比較容易接受并理解這個(gè)概念。

如果一個(gè)整體行為可能符合一個(gè)構(gòu)成要件也可能同時(shí)符合多個(gè)構(gòu)成要件，那么，加功于整體行為的各行為人均可以在各自的罪責(zé)中承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

例五：甲、乙、丙三人計(jì)劃搶劫A，甲以傷害的故意將A打成重傷并昏迷，乙以搶劫故意取走財(cái)物，丙以搶劫的故意實(shí)施了望風(fēng)行為。

本案中，將甲、乙、丙三人的行為規(guī)范評(píng)價(jià)為整體行為，與刑法分則條文相比，同時(shí)符合了搶劫罪、故意傷害罪兩罪的構(gòu)成要件。因此甲、乙、丙三人的整體行為同時(shí)符合了搶劫罪和故意傷害罪，按主客觀相統(tǒng)一原則，在兩罪范圍內(nèi)按照各參與人的罪責(zé)定罪，并按照各參與人所起的作用量刑?？梢?，在整體行為引導(dǎo)的單一正犯體系中，參與人的罪名也可能是不同的。有論者認(rèn)為，形式單一制是徹底的單獨(dú)歸責(zé)模式，完全忽視共同犯罪歸責(zé)的特殊性，將共同犯罪按照單獨(dú)犯罪的方式進(jìn)行歸責(zé)[17]。此種批判明顯不成立，因?yàn)樵谡w行為中，各參與人并不是徹底的單獨(dú)歸責(zé)。整體行為的概念可以妥善地解決各參與人不同故意、不同責(zé)任等復(fù)雜問題。

(三)緩和兩種犯罪參與體系的沖突

整體行為概念將刑法分則構(gòu)成要件的行為作為正犯標(biāo)準(zhǔn)，在總則中融合參與人的行為，從而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的符合性。這種總體評(píng)價(jià)思路能否獲得區(qū)分制論者的認(rèn)可呢？在嚴(yán)格區(qū)分正犯和共犯的區(qū)分制下，可能難以認(rèn)同單一正犯。但是，對(duì)于區(qū)分制中的間接正犯的處理具有借鑒意義。間接正犯也被稱為正犯后正犯，包括“有責(zé)的正犯后正犯”與“無責(zé)的正犯后正犯”[18]兩種類型。對(duì)于完全無責(zé)任的正犯背后的正犯而言，通過“工具說”將無責(zé)任者背后的行為人作為正犯處理，或許還具有一定的說服力。但對(duì)完全有責(zé)任之正犯背后的行為人來說，難以通過工具或利用關(guān)系來加以解決。故意且有責(zé)的正犯后正犯普遍存在于作為意志支配的間接正犯中。例如：利用者通過欺騙行為致使被利用者誤以為其損害只造成輕微損害，而在實(shí)施上卻如同利用者所期待的那樣，造成重大損害。

例六：甲明知A車上運(yùn)輸?shù)氖钦谟糜趽岆U(xiǎn)救災(zāi)救濟(jì)的物資，欺騙乙說，A車上運(yùn)輸了一定數(shù)額的財(cái)物，乙出于搶劫普通財(cái)物的故意，搶劫了正在用于搶險(xiǎn)救災(zāi)救濟(jì)的物資。

本案中，甲對(duì)具有搶劫普通財(cái)物的乙在不法程度上進(jìn)行了欺騙。主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“在以欺騙為條件的構(gòu)成行為轉(zhuǎn)向另一種對(duì)象時(shí)，甚至同時(shí)存在不法程度與罪責(zé)程度時(shí)，也能成為對(duì)其他構(gòu)成要件行為控制的基礎(chǔ)”，“在不同的行為構(gòu)成的情況下，在同樣一個(gè)行為中，成立教唆人和間接實(shí)行人是有可能的[6]?？梢?，利用者欺騙被利用者不法程度的提升，在區(qū)分制中成立間接正犯還是教唆犯仍然存在爭(zhēng)議。而且，間接正犯和教唆犯之間的區(qū)分非常煩瑣。如果認(rèn)定甲為教唆犯，在乙已經(jīng)決意實(shí)施搶劫行為時(shí)，甲僅提升了乙的不法程度，并非引起了乙的搶劫故意，不符合教唆犯中的引起與被引起關(guān)系。如果認(rèn)定甲為間接正犯，對(duì)甲的處罰會(huì)重于乙，而乙才是已經(jīng)產(chǎn)生搶劫故意且實(shí)施了整個(gè)行為的實(shí)行者。如果區(qū)分制體系承認(rèn)整體行為的存在，也就能利用整體行為概念做出判斷，如本案中甲實(shí)施了加功于乙的行為，按照刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定將其評(píng)價(jià)為整體行為，甲與乙的整體行為符合了刑法分則規(guī)定的搶劫普通財(cái)物、搶劫搶險(xiǎn)救災(zāi)救濟(jì)物資的構(gòu)成要件(正犯形象)。具有搶劫搶險(xiǎn)救災(zāi)救濟(jì)物資故意的甲直接按該條處罰，僅僅具有搶劫普通財(cái)物故意的乙按照搶劫普通財(cái)物罪處罰，并結(jié)合二者在搶劫罪中所起的作用予以確定責(zé)任刑和宣告刑(3)我國僅規(guī)定了主犯和從犯，最終的處罰依據(jù)必然回歸法條中來，因此可以確定二者在共同犯罪中所起的作用并予以處罰。在這一點(diǎn)上，主張區(qū)分制的學(xué)者也予以承認(rèn)。。承認(rèn)整體行為概念并不意味著我國的區(qū)分制論者就轉(zhuǎn)向了單一制，而是可以在類似間接正犯和教唆犯的區(qū)別或者在共同正犯、共謀正犯等場(chǎng)合予以有限的承認(rèn)。整體行為對(duì)功能單一制而言，則更有借鑒意義。如按照上述分析思路，當(dāng)整體行為符合構(gòu)成要件的正犯形象后，再通過整體行為的內(nèi)部分工劃分援助正犯、直接正犯和誘發(fā)正犯?？梢钥吹?，整體行為除了可以作為連接兩種犯罪參與體系的樞紐之外，還具有緩和或者融合各犯罪參與體系之功效。

三 “整體行為”的歸責(zé)意義

整體行為的概念在犯罪參與體系中將各參與人的行為規(guī)范評(píng)價(jià)為一個(gè)行為，可以確保各參與人的行為整體與構(gòu)成要件相符合，在刑法穩(wěn)定性方面能發(fā)揮重要作用。但整體行為涉及不同主體之間的關(guān)系，與我們通常理解的事實(shí)層面的行為還有一定區(qū)別。因此，整體行為的構(gòu)造將成為單一制論者和區(qū)分制論者無法回避的問題。然而，整體行為如何按照總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定整合而來? 換言之，共同犯罪中加功的參與人如何被納入整體規(guī)范評(píng)價(jià)中來? 從邏輯上來看，即使是個(gè)人的行為(單獨(dú)犯)也要在刑法規(guī)范評(píng)價(jià)之后，抽離出具有法益侵害和法規(guī)范違反的部分；從單位犯罪來看，也要將參與人的行為評(píng)價(jià)為整體行為進(jìn)而認(rèn)定為單位犯罪。單位犯罪中，參與人的故意內(nèi)容并非必然相同，但認(rèn)定為單位犯罪也無疑問。因此，整體行為的構(gòu)造在邏輯上應(yīng)當(dāng)是沒有障礙的。區(qū)分制和單一制始終將歸責(zé)原則與構(gòu)成要件符合性相脫離，在構(gòu)成要件符合性之外討論結(jié)果歸屬，即首先找出符合構(gòu)成要件的單獨(dú)犯即正犯，再找出什么行為起了加功作用，最后再依共犯從屬性原理將結(jié)果歸屬于各行為人。這樣，與正犯聯(lián)系的人就會(huì)無條件地?cái)U(kuò)散。如此看來，在構(gòu)成要件之外討論歸責(zé)原則(處罰根據(jù))會(huì)虛化構(gòu)成要件并擴(kuò)大處罰范圍。區(qū)分制中，共犯歸責(zé)原則一般采用不法共同說中的從屬性引起說。該說認(rèn)為：共犯是因其引起或促使正犯犯罪而受到處罰，共犯的不法在其程度上從屬于正犯的不法。此說在德國占統(tǒng)治地位[10]。關(guān)于區(qū)分制中的歸責(zé)原則的缺陷與構(gòu)成要件之間的脫離，上文已經(jīng)提及，茲不贅述。

整體行為概念將加功行為整合成構(gòu)成犯罪的要件的正犯形象，當(dāng)整體行為符合了構(gòu)成要件之后，才能將結(jié)果歸屬于各行為人，因此，它屬于構(gòu)成要件之內(nèi)討論結(jié)果歸屬(歸責(zé)原則)的問題。二元的單一正犯體系只需在構(gòu)成要件內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的加功行為。傳統(tǒng)觀點(diǎn)將條件說作為單一制的歸責(zé)原則，認(rèn)為行為和結(jié)果之間存在因果關(guān)系的前提在于確保二者之間具有條件關(guān)系，參與到某一犯罪中的人，都是刑法要處罰的犯罪參與人[14]114。即使條件說作為事實(shí)歸因判斷容易缺乏規(guī)范內(nèi)涵，但仍可以被納入二元單一正犯體系中。日本刑法學(xué)界普遍采納相當(dāng)因果關(guān)系說，相當(dāng)因果關(guān)系理論賴以存在的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是一個(gè)非常模糊的存在，它究竟指的是個(gè)案中行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的客觀蓋然性或可能性，還是一般人觀念中行為與結(jié)果之間的經(jīng)驗(yàn)性聯(lián)系，這一點(diǎn)并不清楚[19]。此外，這樣的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，由于不具備隨規(guī)范變化而隨時(shí)調(diào)整的靈活性，不能夠很好地呼應(yīng)刑法歸責(zé)發(fā)展的需要[7]125。條件說是相當(dāng)因果關(guān)系的前提，相當(dāng)因果關(guān)系說雖然不夠可靠，但將條件說納入共犯領(lǐng)域是較為可靠的。

近年來，客觀歸責(zé)理論贏得了多數(shù)刑法學(xué)者的青睞。論者主張以客觀歸責(zé)理論來替代我國傳統(tǒng)刑法學(xué)中的“必然—偶然因果關(guān)系說”。客觀歸責(zé)原則本來是存在于過失犯罪之中的，但是德國學(xué)者羅克辛認(rèn)為過失的結(jié)果可以根據(jù)客觀歸責(zé)加以確定。如此一來，本是限制過失犯處罰范圍的客觀歸責(zé)理論被嫁接到共同犯罪中各參與人的歸責(zé)原則上來。將條件說和客觀歸責(zé)理論結(jié)合作為二元的單一正犯體系歸責(zé)原則無疑是一種較好的選擇?？陀^歸責(zé)理論的判斷原則是：行為人制造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍。我們可以看到，以上三個(gè)判斷原則最可能損害構(gòu)成要件定型化機(jī)能和違背罪刑法定原則的是第一個(gè)判斷原則，即行為人制造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)。但在總體行為的構(gòu)成要件符合性之下，完全可以堅(jiān)守整體行為構(gòu)成要件符合性的守恒定律，不至于擴(kuò)大處罰范圍。首先，通過整體行為的法益侵害性(危險(xiǎn)性)判斷和各部分行為加功于法益侵害性(危險(xiǎn)性提升)判斷。其次，通過類型化功能結(jié)合刑法解釋論，在客觀解釋下的目的解釋引導(dǎo)下展開。這種雙向的解釋方法無疑符合了刑法解釋學(xué)的趨勢(shì)，同時(shí)也提升了刑法教義學(xué)的水平。最后，在定罪層面，對(duì)整體行為產(chǎn)生了加功作用的各行為人，均應(yīng)對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，但基于行為人不同的故意內(nèi)容，可以認(rèn)定不同的罪名；在量刑層面，按照各行為人在整體行為中所起的作用不同，給予輕重不同的處罰。

四 結(jié)語

在區(qū)分制下，各犯罪參與人基于趨利避害的心理使然，鮮有正犯全然符合構(gòu)成要件的所有條件。于是，區(qū)分制下正犯的認(rèn)定必然泛化、實(shí)質(zhì)化，依靠共謀正犯、間接正犯、同時(shí)正犯、共同正犯等概念補(bǔ)救無異于抱薪救火。區(qū)分制困境的根本原因在于，正犯、共犯區(qū)分的單一邏輯難以適應(yīng)共同犯罪的立體化發(fā)展，因而必然導(dǎo)致淡化構(gòu)成要件的定型約束機(jī)制，最終脫離構(gòu)成要件。傳統(tǒng)單一制擴(kuò)大刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為，把教唆、幫助等行為也納入構(gòu)成要件的做法也不太妥當(dāng)。運(yùn)用整體行為概念可以解決區(qū)分制和單一制兩種犯罪參與體系的共同困境并堅(jiān)守構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)性定型化功能。