專利刑法保護的理念創(chuàng)新與立法完善

文 / 童德華 任靜

一、引言

1997年刑法第216條首次規(guī)定了假冒專利罪，即“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！彪S后的刑法幾經(jīng)修訂，對與商標、著作權有關的知識產(chǎn)權犯罪作出了嚴密和細致的規(guī)定，例如針對商標犯罪，刑法通過三個不同的罪名規(guī)制相關行為。值得注意的是，在知識產(chǎn)權中，專利的重要性并不亞于商標，但是與專利有關的罪名卻僅有假冒專利罪一個，且該法條中的罪狀和法定刑也一直未作出修改。雖然這似乎表明該罪的規(guī)定滿足了法律應保持穩(wěn)定性的要求，但不可否認的是，該規(guī)定在理論上仍存在很大爭議，這些爭議反映出該罪在立法和司法實踐中存在著認識和理解上的較大差異。筆者認為，在知識經(jīng)濟時代，一方面專利等知識產(chǎn)權的創(chuàng)新價值和經(jīng)濟價值在逐漸增加，另一方面利用新興技術侵犯知識產(chǎn)權、逃避法律制裁的行為也愈來愈多。作為知識產(chǎn)權的重要組成部分，專利正遭受著諸多不法行為的侵犯。因此立法機關應著眼于專利犯罪的立法與司法現(xiàn)狀，轉(zhuǎn)變專利保護的刑事理念，通過內(nèi)容和形式兩個方面完善假冒專利罪，為司法提供更為嚴格統(tǒng)一的規(guī)定，嚴密專利刑事保護的法網(wǎng)。

二、我國專利刑法保護的現(xiàn)狀與問題

假冒專利罪的罪狀是“假冒他人專利的”，該罪狀一直未作修改，這種簡單罪狀雖然因規(guī)定簡單，有助于司法人員理解，但是在實踐中卻容易滋生法條經(jīng)驗主義觀念，在一定程度上影響著司法者對假冒專利行為的判斷。為了更好地應對侵犯專利行為，就需要了解專利犯罪歷來的規(guī)制理念，并發(fā)現(xiàn)當前司法適用中存在的問題。

（一）專利保護的刑事立法規(guī)定

回溯我國刑法，我們可以發(fā)現(xiàn)，1979年刑法中僅有商標犯罪的規(guī)定，并沒有專利犯罪的規(guī)定。專利犯罪的立法肇始于1984年《專利法》，根據(jù)該法第63條的規(guī)定,“假冒他人專利,情節(jié)嚴重的,對直接責任人員比照刑法第127條的規(guī)定追究刑事責任?！奔磳τ诩倜皩＠袨榈奶幚硪惐燃倜白陨虡俗铩?. 1979年刑法第127條規(guī)定：“違反商標管理法規(guī)，工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”（注意1979年刑法中各規(guī)定并無罪名，罪名最早出現(xiàn)于1997年刑法中。在1997年刑法中，該條規(guī)定為假冒注冊商標罪。）但是，該規(guī)定適用沒多久，最高人民法院就出臺了《關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》，該通知規(guī)定，對于情節(jié)嚴重的假冒他人專利行為，要按照“假冒他人專利罪”處罰。3. 參見于阜民、齊麟：《專利權刑法保護：回顧與展望》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2012年第1期，第92頁。這意味著司法機關對專利的性質(zhì)、地位的認識程度愈發(fā)深入，并開始重視假冒專利行為的獨立處置。自此，假冒專利的犯罪行為就不再依托于假冒注冊商標罪處理，而是先通過附屬刑法獲得犯罪該當性，進而通過司法解釋獲得獨立的罪名。直到1997年刑法修訂后,我國《刑法》才設立了侵犯知識產(chǎn)權罪一節(jié)，并在該節(jié)下正式規(guī)定了假冒專利罪。由此，司法實踐中也拋棄了“假冒他人專利罪”的罪名，而開始依據(jù)“假冒專利罪”的罪名定罪。此外，對于單位犯假冒專利罪的處理，1997年刑法第220條作出了規(guī)定。至此，專利犯罪的刑法保護模式開始得到確立。

雖然與1979年刑法相比，1997年刑法對專利犯罪作出了較為細致的規(guī)定。但是，不論是在立法上與其他知識產(chǎn)權犯罪的規(guī)定相比，還是就司法中呈現(xiàn)的犯罪行為發(fā)展態(tài)勢，刑法在打擊專利犯罪行為時都表現(xiàn)出了一定的局限性。這也促使立法者和司法者開始反思，如何通過其他法律形式，對專利犯罪行為予以更全面的打擊。2001年國務院頒布了《專利法實施細則》（以下簡稱《2001年細則》），其中第84條對“假冒他人專利”的四種行為方作出了明確規(guī)定，即：（1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號；（2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。2004年最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年解釋》），其第10條延續(xù)了《2001年細則》第84條的規(guī)定，通過司法解釋的形式對假冒專利罪的適用做出了指示。2010年，《專利法實施細則》（以下簡稱《2010年細則》）被修訂，其中，第84條對《專利法》第63條規(guī)定的假冒專利行為作出了大幅修改，假冒專利的行為被規(guī)定為：（1）在違背授予專利權產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，專利權被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注他人的專利號；（2）銷售前一項所述產(chǎn)品；（3）在產(chǎn)品說明書等材料中將未被授予專利權的技術或者設計稱為專利技術或者專利設計，將專利申請稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計；（4）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件；（5）其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為。《2010年細則》不僅對既有的四種行為方作出了更為具體的表述，而且增加了兜底條款。而在此之后，《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》和《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》兩次解釋都未對假冒專利罪的行為方式再作出修改。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)：與前置法相比，專利犯罪的刑法保護范圍較為狹窄，尤其是在懲罰門檻上存在銜接錯位、在懲治范圍上出現(xiàn)銜接斷層，4. 參見梅傳強、盛浩：《〈專利法〉修正背景下專利犯罪的刑法規(guī)制調(diào)整》，載《重慶理工大學學報（社會科學版）》2020年第1期，第109頁。影響著司法實踐的具體判斷，容易造成懲罰不公平的現(xiàn)象。

（二）與專利相關的司法實踐現(xiàn)狀

通過梳理上述規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，各規(guī)定對于假冒專利行為的界定不完全一致，對該行為的外延和具體內(nèi)涵的理論爭議一直存在，這直接影響到了司法實踐中對假冒專利罪刑法適用上的不統(tǒng)一。5. 參見劉憲權、吳允鋒：《假冒專利罪客觀行為的界定與刑法完善》，載《華東政法學院學報》2006年第1期，第59頁?？傮w來看，侵犯專利權的行為可以概括為假冒專利、專利侵權和冒充專利三種行為。就目前規(guī)定來看，第一種行為具有刑法意義上的可譴責性，而后兩種行為通常由民法、行政法等前置法予以規(guī)制。換句話說，前者與后兩者存在著罪與非罪的界限，這也是當前理論界和實務界共同關注的問題。

1.假冒專利行為的司法表現(xiàn)6. 數(shù)據(jù)來源于ALPHA法律數(shù)據(jù)統(tǒng)計系統(tǒng)，最后訪問日期：2022年1月27日。

圖1 假冒專利罪案件數(shù)年度統(tǒng)計6

刑法第216條所規(guī)制的行為即為假冒專利行為，且僅指“假冒他人專利行為”。因為刑法并未明確該罪的具體行為，且刑法解釋也一直未作修改，所以司法實踐中，僅將四種行為視作刑法的打擊對象。即：（1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人專利號的；（2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；（3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。且該四種行為假冒的專利都必須是“他人的”，進一步說，假冒的專利都必須有合法的權利人存在。如此一來，假冒專利的犯罪圈就被人為地縮小。根據(jù)Alpha案例庫統(tǒng)計，以假冒專利罪搜索裁判文書，可以發(fā)現(xiàn)各年的案件數(shù)不過百，甚至有些年份的案件數(shù)僅有個位數(shù)。但實際上，假冒專利行為遠不止這些。造成這一現(xiàn)象的原因就在于，現(xiàn)實和司法裁判之間存在斷層。

2.專利侵權行為的司法表現(xiàn)

專利侵權，是未經(jīng)專利權人許可，實施其專利的行為。近年來，專利侵權行為呈高發(fā)態(tài)勢，這不僅給行政執(zhí)法部門帶來了較大的執(zhí)法壓力，更是嚴重損害了專利權人的合法權益。根據(jù)下圖作者統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，2021年各月的專利侵權案件數(shù)（見圖2）與前年和去年同期相比，基本上呈現(xiàn)出上漲趨勢。而且，自2019年至2021年，各年度專利侵權案件數(shù)（見表1）都保持在萬件以上且逐年上升，但交由法院審理的案件數(shù)卻只是個位數(shù)。如此懸殊的案件量差異令人匪夷所思，造成這一現(xiàn)象的原因卻并不是唯一的，既有行政執(zhí)法與刑事司法在銜接上的漏洞，也有刑法對假冒專利行為規(guī)制范圍過窄而導致的適用率低的問題。

表1 專利侵權糾紛年立案數(shù)8. 圖中數(shù)據(jù)為個人匯總，參考數(shù)據(jù)來源于國家知識產(chǎn)權局專利執(zhí)法月度統(tǒng)計https://www.cnipa.gov.cn/col/col89/index.html.最后訪問日期：2022年1月29日。

圖2 專利侵權糾紛月立案統(tǒng)計圖7. 圖中數(shù)據(jù)為個人整理，參考數(shù)據(jù)來源于國家知識產(chǎn)權局專利執(zhí)法月度統(tǒng)計https://www.cnipa.gov.cn/col/col89/index.html.最后訪問日期：2022年1月29日。

3.冒充專利行為的司法表現(xiàn)

除了專利侵權行為以外，冒充專利行為爭議最大，因為冒充專利行為與假冒專利行為極為相似。根據(jù)國家知識產(chǎn)權局 1999 年發(fā)布的《專利管理機關查處冒充專利行為規(guī)定》，冒充專利行為是以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法，也即使用了原本就不存在的或者已經(jīng)被宣布無效的專利。根據(jù)該概念，冒充專利行為與假冒專利行為最本質(zhì)的區(qū)別就在于兩種行為的對象有所差異。但是，不同的是，假冒專利的行為需要承擔刑事責任，而冒充專利的行為不僅不需要承擔刑事責任，而且因其行為在某種程度上起到了混同專利、非法牟利的作用，民事責任也顯得微不足道。因此，司法實踐中冒充專利行為出現(xiàn)的越來越多，也更為頻繁，甚至超過專利侵權行為。而且，這類行為發(fā)生在各個階段，在專利文件的證明、專利產(chǎn)品的制作、推廣過程中都伴隨著冒充專利行為的發(fā)生，這種虛假行為已經(jīng)嚴重影響了市場秩序。

三、加強專利刑法保護的必要性

通過上述梳理我們可以發(fā)現(xiàn)，侵犯專利行為嚴重阻礙著技術的發(fā)明和應用，與我國知識產(chǎn)權保護的政策方針相悖，不利于知識產(chǎn)權的賦能。因此，為了深入推進創(chuàng)新型國家建設，使知識產(chǎn)權的價值在國家經(jīng)濟發(fā)展中實現(xiàn)利益最大化，就有必要明確專利的重要地位，同時也需要加大刑法保護力度以體現(xiàn)專利的重要性。

（一）專利在國計民生中的重要作用

在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和工業(yè)經(jīng)濟中，有形資產(chǎn)起著決定性作用，因而經(jīng)濟發(fā)展水平主要取決于有形資產(chǎn)的運用程度。相對于有形資產(chǎn)占支配地位的經(jīng)濟時代而言，知識經(jīng)濟時代的發(fā)展水平則更多憑借知識和科學技術等無形資產(chǎn)來考量，二者顯然已成為經(jīng)濟增長的重要動力。

當前，知識產(chǎn)權已經(jīng)成為“國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權的關鍵”。9. 《求是》雜志編輯部：《全面加強知識產(chǎn)權保護的科學指南》，載《求是》2021年第3期，第10頁。在各種知識產(chǎn)權中,專利權處于核心地位，其重要價值不言而喻。根據(jù)相關規(guī)定，在取得專利權的法定期間內(nèi),專利權人對其發(fā)明創(chuàng)造享有制造、銷售、使用、轉(zhuǎn)讓等專有實施權利。因此，專利的產(chǎn)生和使用可以給權利人帶來可觀的經(jīng)濟收益。除了給專利權人本人帶來一定的利益，專利還可以為國家經(jīng)濟發(fā)展和科技進步帶來一定的積極作用。首先，專利作為重要知識產(chǎn)權，具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性等特征。10. 高曉瑩：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪的認定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第122頁。因此，不論是發(fā)明專利，還是實用新型、外觀設計專利，都凝聚了一定程度的智力成果，對于相關行業(yè)的發(fā)展起著至關重要的作用。如美國的杜邦公司，因為掌握了尼龍的專利而一躍成為世界性的大公司,11. 參見于阜民、齊麟：《專利權刑法保護：回顧與展望》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2012年第1期，第95頁。與之形成鮮明對比的是,自恃擁有雄厚資本和技術力量的美國通用電器公司、美國無線電公司,由于沒有搶先獲得晶體管技術的專利權,結果被率先取得這一發(fā)明專利的德克薩斯公司遠遠地拋在后面。由此可見，掌握了專利技術，在一定程度上就掌握了一個領域的經(jīng)濟命脈。其次，在當今，各國的較量已經(jīng)不再是單純的經(jīng)濟實力對比，而是包括新技術、新能源、新產(chǎn)權等在內(nèi)的綜合實力的抗衡。毫無疑問，知識產(chǎn)權的運用和保護能夠推動技術創(chuàng)新，而專利，尤其是發(fā)明專利作為國家認可的智力成果，其適用必然會推動高新技術產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，增強我國的科技實力。正因此，為了提升專利創(chuàng)新能力，形成核心競爭力，就需要建立專利產(chǎn)權保護體系，嚴密專利的法律保護制度，實現(xiàn)社會經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型和跨越發(fā)展。12. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社2021年版，第327頁。

（二）刑法保護專利具有不可替代的作用

專利等知識產(chǎn)權對國家發(fā)展具有戰(zhàn)略性意義，發(fā)展知識經(jīng)濟已成為社會發(fā)展的必然趨勢，所以健全與經(jīng)濟發(fā)展相配套的法律制度也迫在眉睫?！秾＠ā泛拖嚓P的行政法規(guī)幾經(jīng)修改，其建立的民事保護和行政保護網(wǎng)已經(jīng)較為完善。但是，與之相比，刑事保護力度就略遜一籌。因此，對于專利而言，當務之急就是要健全專利司法保護制度，尤其要加強對專利的刑法保護，其對推動知識經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。

一方面，這是由刑法的面向所決定的。刑法的任務是保護人類社會的共同生活秩序。13. [德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書上》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1頁。這種秩序是全面的，包括社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場秩序等多個方面。在各種秩序內(nèi)部，必然存在諸多權利，作為人類生存的基本條件和象征，刑法必然要將其納入規(guī)范保護范圍內(nèi)。知識產(chǎn)權經(jīng)濟雖然是以知識為主導，將知識融入到生產(chǎn)、分配、消費的各環(huán)節(jié)，但是其本質(zhì)還是商品經(jīng)濟。在商品經(jīng)濟下，知識的占有與其他財產(chǎn)并無二致，都需要社會和國家確認這一“產(chǎn)權”，包括獨占權和壟斷權。14. 倪振峰：《知識經(jīng)濟和知識產(chǎn)權》，載《上海大學學報（社會科學版）》2000年第3期，第81-82頁。權利的歸屬必然需要刑法的保護，只有借助刑法才能將與之相關的行為最大限度的確定在合法的軌道內(nèi)，實現(xiàn)專利保護的最大化。

另一方面，這與刑法觀念也有必然聯(lián)系。刑法觀隨著時代的變化而隨之改變。雖然一直以來都有刑法學者主張傳統(tǒng)的消極刑法觀，極力推崇民法、行政法等前置法的保護功能，盡可能限制刑法的打擊范圍，從而充分實現(xiàn)刑法的人權保障功能。但是，在當前社會，弱化刑法的保護機能、被動地回應司法已經(jīng)呈現(xiàn)出了諸多不利局面。尤其是在技術發(fā)達的今天，知識產(chǎn)權犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出了新的特征，作案手段更加先進、行為方式更加隱蔽、行為后果更加嚴重，刑法以規(guī)定犯罪和刑罰的方式對專利保護提供“最后的屏障”，這是其它各種立法保護方式所無法比擬的。功能主義的刑法觀重視客觀現(xiàn)狀的變化性、刑法的靈活性以及對社會現(xiàn)實的回應性。15. 參見勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，載《法學評論》2017年第6期，第12頁。這種回應就證明刑法是在規(guī)范與事實之間來回穿梭，16. 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學出版社2011年版，“序說”。將司法實踐中反映出的問題在立法中予以積極的應對，從而構建起適合社會發(fā)展且能適應社會治理需要的刑法應對模式，以實現(xiàn)刑法對專利犯罪的打擊和預防效果。

四、我國專利刑法保護的形式完善

形式是內(nèi)容的載體，內(nèi)容是否完備、合理也需要依托形式來實踐。應當說，有效的法律保護形式能夠最大限度地保護法益。

（一）專利權刑法保護的側重點

保護形式的不同，也體現(xiàn)了保護理念和保護重心的差異。縱觀各國立法，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前大致有三種保護理念，分別是以公共法益為重心、以個人法益為重心以及兼顧二者的保護理念。

1.以公共法益為重心之保護

有些國家在專利犯罪的立法時側重保護公共法益或國家法益。英美法系國家對專利犯罪的立法就屬于這種情況。

英國十分重視專利犯罪，對從專利的申請到后續(xù)利用過程中出現(xiàn)的違法行為都進行了干預。因為行為在不同的階段所危害的法益是不同的，所以，根據(jù)行為所侵害的具體法益的不同，英國《專利法》特別規(guī)定了四種不同的罪名。首先，規(guī)定了偽造專利記錄罪，即針對有關專利的登記冊做一些虛假登記或偽造不實記錄等行為。其次，規(guī)定了假冒專利權罪，即在產(chǎn)品上標注專利標記或者專利號等專利證明的行為，但該專利證明并不屬于自己或者是虛假的。再次，規(guī)定了假冒已申請專利罪，即對外謊稱產(chǎn)品已經(jīng)申請專利，但實際并未申請或者已經(jīng)申請但并未通過等行為。最后，規(guī)定了濫用專利局名義罪，即在與專利有關的行為中不當使用專利局的名義等行為。17. 參見田宏杰：《侵犯專利權犯罪刑事立法之比較研究——兼及我國專利權刑法保護的完善》，載《政法論壇》2003年第3期，第76-77頁。

與英國根據(jù)行為階段區(qū)分專利犯罪不同，美國是根據(jù)類別區(qū)分犯罪行為。第一類是與專利利用有關的犯罪，即虛假專利標記罪。美國《專利法》第292條規(guī)定，如果沒有得到專利權人的同意就在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品上標注他人的專利號或者其他專利標記，或者謊稱產(chǎn)品已申請專利但并未申請或者申請并未通過，其行為就構成虛假專利標記罪。所以，可以看出美國的虛假專利標記罪其實是英國所規(guī)定的假冒專利權罪和假冒已申請專利罪的綜合。第二類是與專利證明有關的犯罪，即偽造專利特許證罪。美國法典第3571條規(guī)定，如果行為人對專利證明進行偽造、變造等行為需要判處罰金或承擔十年以下徒刑。18. 參見田宏杰：《侵犯專利權犯罪刑事立法之比較研究——兼及我國專利權刑法保護的完善》，載《政法論壇》2003年第3期，第77-78頁。

從以上英、美兩國對專利犯罪的立法規(guī)定所折射出的立法理念來看,在這些國家,專利犯罪皆為破壞市場秩序與侵犯消費者權益等侵害公共法益、國家法益的行為,而侵犯專利權(未經(jīng)專利權人許可擅自實施其專利)等侵犯個人法益的行為并不被認為是犯罪。

2.以個人法益為重心之保護

除了上述以國家法益為重心的保護理念，也有國家在規(guī)定專利犯罪時側重保護個人法益。如德國對專利犯罪的立法就屬于這種情況。根據(jù)德國《專利法》第49條規(guī)定,德國專利犯罪限于非法使用他人專利罪,即除法定情況外,未經(jīng)專利權人許可而使用其發(fā)明的行為都被視作非法使用他人專利的行為。值得注意的是，在德國,專利侵權行為構成犯罪,而假冒專利和偽造專利記錄等侵犯公共法益、國家法益的行為則不作犯罪處理。

3.公共法益與個人法益之統(tǒng)合保護

專利犯罪立法理念中，較為全面的就是折衷說，即保護公共法益、國家法益與保護個人法益并重。日本、法國對專利犯罪立法屬于這種情況。

《日本特許法》對專利犯罪進行了詳細的規(guī)定，根據(jù)日本《特許法》的規(guī)定,其專利犯罪主要有兩種情形：第一，專利侵害罪，即侵害專利權或?qū)＠麑嵤嗟男袨?。第二，詐欺罪，即以詐欺行為獲得專利、專利權存續(xù)期間延長注冊或者審決的行為。除此之外，日本將有關專利的偽證行為、泄密行為都規(guī)定為犯罪。前者主要是保護個人法益，后者則主要是保護國家法益。法國亦如此，根據(jù)法國《知識產(chǎn)權法典》L.521～4條、L.615～14條規(guī)定,故意侵犯工業(yè)品外觀設計權與專利權的行為構成犯罪。而法國《知識產(chǎn)權法典》則規(guī)定,冒充專利權人或?qū)＠暾埲?、違法申請專利、違法公開發(fā)明專利申請等違反專利法行政管理規(guī)定的行為也構成犯罪。由此可見,日本、法國既將專利侵權行為視作犯罪,也以刑罰懲罰其他違反專利行政管理規(guī)定、侵害公法益的行為。

筆者認為，專利雖然是專利權人個人的智慧成果、勞動結晶，但是專利權已經(jīng)不僅是私人權利主體的合法權益，更是與國家的整體利益、社會群體利益密切相關。19. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社2021年版，第326頁。因此，著眼于專利的私人屬性而忽視其對國家的利益屬性是不合理的。實踐表明，只有從國家的宏觀利益出發(fā)，著眼于專利對專利權人的價值等私益，才能更好地促進知識產(chǎn)權的科技成果轉(zhuǎn)化，同時實現(xiàn)個人利益與國家利益價值最大化。

（二）立法形式的選擇

既然選擇了兼顧兩種法益的折衷說，就意味著需要盡可能選擇最為完備、妥當?shù)牧⒎ㄐ问健Ｎㄓ写?，才能對專利不法行為進行全面的打擊。當前大致有三種立法模式，即附屬刑法、刑法典、附屬刑法和刑法典的結合。

1.附屬刑法保護

通過附屬刑法對專利進行保護的大多是大陸法系國家，比如德國、日本、法國、瑞士等國，當然也不乏部分英美法系國家,如英國、美國等國。這些國家大都是在專利法(或知識產(chǎn)權法)中規(guī)定專利犯罪的罪刑規(guī)范,而不在刑法典中對專利犯罪作出規(guī)定。如德國在《專利法》第49條規(guī)定了專利犯罪；日本在《特許法》第196條規(guī)定了專利犯罪；瑞士在《專利法》第81條規(guī)定了專利犯罪；英國在《專利法》第109條至第113條規(guī)定了專利犯罪。20. 王冠：《專利犯罪立法比較研究》，載《科技進步與對策》2007年第12期，第12頁。以日本為例，有關專利犯罪及其懲罰適用都不在刑法典中規(guī)定，而是借助附屬刑法，且對專利進行了區(qū)分保護。日本則就三類創(chuàng)新技術成果分別立法，規(guī)范發(fā)明專利的單行法即《日本特許法》，規(guī)范實用新型專利的稱《日本實用新案法》，規(guī)范外觀設計專利的即《日本意匠法》。21. 參見于阜民、齊麟：《專利權刑法保護：回顧與展望》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2012年第1期，第97頁。

2.刑法典保護

通過刑法典對專利進行保護的國家較少。羅馬尼亞、巴西等國屬于此種立法類型。羅馬尼亞在《羅馬尼亞刑法典》第299條規(guī)定了偽造發(fā)明罪、非法使用發(fā)明罪，第300條規(guī)定了使偽造品進入流通罪。巴西在《巴西聯(lián)邦共和國刑法典》第187條規(guī)定了非法實施他人專利罪、第189條規(guī)定了侵犯他人專利圖樣、模型罪。22. 參見杜國強、廖梅、王明星：《知識產(chǎn)權犯罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第208頁。

3.附屬刑法和刑法典結合保護

這種立法模式以我國為代表。我國《刑法》第216條規(guī)定了假冒專利罪。但與此同時，在《專利法》中也對專利保護作出了具體規(guī)定，且《專利法》中對假冒專利行為作出的規(guī)定更具前瞻性，更符合司法實踐。可以說，對專利的刑事保護逐漸形成了以刑法典為依托，以附屬刑法為重心的立法模式。

通過比較我們可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家一般用附屬刑法，而發(fā)展中國家一般用刑法典。但是總的來說，還是綜合保護的方式更有助于實現(xiàn)對專利的全面保護。但是，附屬刑法和刑法典結合保護的模式需要重點關注兩者之間的銜接，對于假冒專利罪的行為表現(xiàn)，要貫徹法秩序統(tǒng)一理念上，實現(xiàn)專利保護理念上的認同和相關規(guī)定上的一致，只有搭建好兩法之間的“橋梁”，才能緊密銜接，實現(xiàn)專利保護的最優(yōu)化。

五、我國專利刑法保護的內(nèi)容完善

如前所述，要實現(xiàn)形式上的銜接就必然要確保內(nèi)容上的對稱和完善。所以，結合各法相關規(guī)定和各行為的司法表現(xiàn)，我們應當思考，如何在刑法內(nèi)容上做出回應，以實現(xiàn)立法和司法的配套。即便有大多數(shù)學者呼吁刑法第216條的修訂，但是，當前仍然存在著較大的觀念誤區(qū)，主要有三類：第一，“專利私權不宜刑法保護”；第二，“專利權刑法保護有違謙抑性”；第三“不確定的專利權不能由刑法保護”。筆者認為，不論是從立法銜接角度還是從司法適用角度來說，上述三類的反駁都站不住腳。正如龐德曾言，“法律應當保持穩(wěn)定性，但又不是絕對地靜止不變?！?3. [美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，商務印書館2017年版，第4頁。因此，為了貼合社會實際，刑法要保持靈活性，敏銳地把握到專利侵權行為和冒充專利行為的危害性，對此類行為進行一定的規(guī)制。

（一）惡性專利侵權行為入刑

根據(jù)《專利法》第65條的規(guī)定，專利侵權行為是指“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利”的行為。有學者認為，假冒專利行為是運用專利標識或者對外以專利技術名義行事，且達到了情節(jié)嚴重程度的行為。比較來看，兩種行為的要件完全不符，因此侵權行為只是一般違法行為，不值得刑法評價。24. 參見于阜民、齊麟：《專利權刑法保護：回顧與展望》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2012年第1期，第94頁。也有學者從專利侵權行為造成的后果著手，指出專利侵權行為僅可能導致專利權人的合法權益遭受損害，并不會直接影響到公眾的判斷，進而欺騙公眾，所以該行為并未觸及刑律。25. 參見王作富、趙永紅：《試論假冒專利罪與非罪的界限》，載《法學雜志》2001年第2期，第11頁。但是，不能否認，侵權行為與假冒專利行為的范圍存在部分重合，很多行為都是打著侵權行為的擦邊球逃避了刑法的制裁，這不利于專利的保護，也未能充分保障專利權人的合法權益，因此有效應對專利侵權行為還需刑法的介入。當然，筆者也絕不贊成盲目擴大犯罪圈，將侵權行為完全入罪化，而是著眼于程度較重的專利侵權行為，主張將惡性的專利侵權行為納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)，對專利給予更周全的保護。

就惡性專利侵權行為的外延而言，其具體包括群體性專利侵權、重復專利侵權、跨地區(qū)鏈條式的專利侵權等情形，這些侵權行為所造成的危害性具有連鎖反應，已經(jīng)不再是一般的民事侵權行為，將專利侵權非罪化處理，會使專利領域普遍存在的群體侵權、重復侵權現(xiàn)象難以得到有效遏制。所以，將惡性專利侵權行為入罪具有一定的合理性。

第一，從刑法的預防功能著眼，處置這類行為具備一定的現(xiàn)實基礎。從前面的圖表中也可以發(fā)現(xiàn)，當前專利侵權行為的發(fā)展態(tài)勢呈明顯擴張趨勢，這意味著民法、行政法的處置不能較好的打擊此類行為，且民事處罰和行政處罰多以經(jīng)濟懲罰為主，對行為人來說違法成本較低，威懾力度不足。所以刑法手段就顯得十分重要。刑法因其處罰的嚴厲性可以喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力與貫徹力的信賴，進而實現(xiàn)預防犯罪的目的。26. 參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2021年版，第679頁。但是，就當前來看，我國《刑法》對專利侵權行為的處置態(tài)度可謂是“淡漠”的，能被《刑法》直接規(guī)制的，僅有假冒他人專利達到情節(jié)嚴重的行為，而忽視了對嚴重專利侵權的行為的拷問。27. 參見梅傳強、盛浩：《〈專利法〉修正背景下專利犯罪的刑法規(guī)制調(diào)整》，載《重慶理工大學學報（社會科學版）》2020年第1期，第112頁。

第二，從法益保護角度出發(fā)，假冒專利罪所保護的法益不僅包括國家對專利的管理制度，還包括專利權人享有的專利權益。28. 參見石圣科：《假冒他人專利罪實證研究》，載《四川師范大學學報（社會科學版）》2010年第3期，第15頁。但是，也有少數(shù)學者對此并不認同。比如，林亞剛教授就指出，侵權行為侵害的法益只是專利權人的權益，采取民事救濟足以應對，無需再動用刑事手段，以免違反刑法的謙抑性原則。29. 參見雷山漫、林亞剛：《論知識產(chǎn)權刑法保護的基本原則》，載《法學雜志》2013年第10期，第77-83頁。顯然，這種說法存在幾點問題：首先，專利侵權行為侵害的法益僅是權利人的私益嗎？筆者認為事實并非如此。其次，用刑事手段應對惡性侵權行為必然會違反謙抑性原則嗎？對此，筆者也不敢茍同，謙抑性原則不是僵硬的，更不是一成不變的。所謂的謙抑性是一個相對的概念，是隨著社會的發(fā)展和犯罪的態(tài)勢而適當調(diào)整的。比如，學界爭議較大的高空拋物行為，不少學者認為刑法不該介入此類行為的管控，但立法者最終將其歸入刑法規(guī)制范圍內(nèi)也絕不是頭腦一熱的沖動之舉，而是因為民法、行政法管控此類行為的效果尚不明顯，其行為的社會危害性對社會已經(jīng)造成了一定的負面影響，而這種影響又必須經(jīng)由刑法評價并予以妥善消除。同樣，惡性專利侵權行為入罪也是基于其社會危害性的凸顯，當這種社會危害性積累到一定程度且持續(xù)了較長時間時，刑法就不得不將其納入規(guī)制范圍，這正是立法者的敏銳性和法律的及時性的充分體現(xiàn)。

（二）非法實施發(fā)明專利行為入刑

有學者將假冒專利行為分為形式上的假冒行為和實質(zhì)上的假冒行為。根據(jù)這一類型區(qū)分，非法實施發(fā)明專利的行為就屬于實質(zhì)上的假冒專利行為。30. 參見劉樹德：《假冒專利刑法規(guī)制范圍的思考》，載陳興良主編：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第458頁。根據(jù)我國《專利法》第11條的規(guī)定，非法實施發(fā)明專利行為是指，發(fā)明專利權被授予后，沒有法定情形，未經(jīng)專利權人許可實施其發(fā)明專利的行為。其中，“實施”的含義較為廣泛，是出于生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其發(fā)明專利產(chǎn)品，或者使用其發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該發(fā)明專利方法直接獲得的產(chǎn)品。31. 劉少谷：《非法實施發(fā)明專利入罪的認識誤區(qū)及克服》，載《西南政法大學學報》2021年第2期，第99頁。

但是，對于實質(zhì)上的假冒行為是否應當納入刑法的射程，學界意見尚不統(tǒng)一。持否定說的學者們從三個角度提出了反對意見。如聶洪勇博士認為，首先，從非法實施發(fā)明專利行為與假冒他人專利行為的關系來看，兩行為屬于并列關系，即刑法第216條不能包含非法實施發(fā)明專利行為。其次，從《專利法》布局上來看，兩種行為分開規(guī)定，其分開規(guī)定的設置表明兩種行為性質(zhì)并不相同。最后，從處罰情況來說，《專利法》并未對該行為設置刑事處罰條款，所以不在刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。32. 參見聶洪勇：《假冒專利罪客觀方面研究》，載《云南法學》1999年第2期，第34-35頁。持肯定說的學者們則認為，現(xiàn)行《刑法》第216條規(guī)定的“假冒專利罪”，其保護的客體之一是專利權的商譽，而不是專利權本身，所以主張對實踐中大量存在的侵犯專利權行為加大懲治力度。其中，非法實施發(fā)明專利行為就是典型的侵犯專利權的行為，應當納入刑法的懲治范圍。33. 劉少谷：《非法實施發(fā)明專利入罪的認識誤區(qū)及克服》，載《西南政法大學學報》2021年第2期，第91頁。

筆者贊同肯定說，即將非法實施發(fā)明專利行為犯罪化。第一，從當前專利內(nèi)部結構來看，發(fā)明專利的重要性和保護力度不成正比。據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2019年授權國內(nèi)發(fā)明專利360919件，實用新型專利1574205件，外觀設計539282件。其中，發(fā)明專利僅占專利授權總數(shù)的17%左右，而外觀設計和實用新型專利占到83%左右，但是，在專利犯罪行為中，發(fā)明專利卻是首當其沖，專利結構明顯失衡。第二，從知識產(chǎn)權犯罪現(xiàn)狀來看，發(fā)明專利的重要性和保護力度不成正比，甚至低于知識產(chǎn)權保護的平均標準。近10年來深圳檢察機關查處的假冒注冊商標罪、侵犯著作權罪、侵犯商業(yè)秘密罪等案件均有所上升，唯獨假冒專利罪案件尚付闕如，34. 孫偉：《假冒專利罪的立法現(xiàn)狀與完善》，載《人民檢察》2016年第8期，第26頁。這一方面是由于假冒專利罪本身的規(guī)制范圍過窄，但更關鍵的是，在其他知識產(chǎn)權存在多個相關罪名且多次修訂的時候，假冒專利罪的規(guī)定一直未作修改。這不得不引起立法和司法實務部門的重視。如果大量非法實施他人專利的行為達到了情節(jié)嚴重標準，但卻因缺少刑事后果而被放縱，這就會造成處罰漏洞，也削弱了刑法對于犯罪的一般預防功能。35. 肖洪：《刑罰目的應該是“一般預防”》，載《現(xiàn)代法學》2007年第3期，第169-175頁。

需要注意的是，因為發(fā)明專利需要經(jīng)過實質(zhì)審查、層層審批，而實用新型和外觀設計專利僅需要形式審查。加之發(fā)明專利的技術含量更高，實用價值更強，所以本文僅主張將非法實施發(fā)明專利的行為入刑。

（三）冒充專利行為入刑

1992年我國《專利法》增設了“冒充專利”，由此形成了“假冒他人專利”和“冒充專利”二元劃分的立法模式。2000年《專利法》更是將“冒充專利”行為單獨成款，36.李曉秋、喻志強：《假冒專利罪內(nèi)涵界定應堅持嚴格解釋原則》，載《檢察日報》2016年11月28日第003版。這也意味著兩種行為在責任承擔上應區(qū)別對待。根據(jù)《專利法》的規(guī)定，假冒他人專利行為既要承擔民事責任，還可能會承擔相應的刑事責任，而冒充專利行為，僅需要承擔行政責任?？梢钥闯觯瑢＠▽τ趦煞N行為作出了清晰的劃分。然而，自1997年《刑法》規(guī)定假冒專利罪以來，該罪的罪狀為“假冒他人專利的”，可見刑法只保護有專利權人的專利，即刑法只打擊假冒他人合法的專利，而并不打擊冒充合法專利的欺騙性行為。但是，筆者認為這樣并不妥當，應當將假冒專利行為歸入刑法考察范圍內(nèi)，其依據(jù)有以下三點：

第一，從行為本身來看，假冒專利行為與冒充專利行為在本質(zhì)上并無太大差異，唯一的差異就在于專利是否真實存在。所以，對于假冒的專利是否有專利權人，并沒有太大的區(qū)別，因為都同時侵犯了個人法益和國家或者社會法益。況且，無論是假冒專利抑或是冒充專利，目的都在于獲取非法利潤，其行為都具有欺騙社會公眾，危害、擾亂國家專利管理秩序以及破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的特征。37.于建萍、于阜民：《論冒充專利行為的犯罪化》，載《遼寧師范大學學報（社會科學版）》2019年第2期，第47頁。誠然，如學者所說“專利號是一種象征性的符號，無論假冒的專利是否真實存在，其在社會公眾認知過程中發(fā)揮作用的方式都是相同的?！?8. 參見凌宗亮：《假冒他人專利與冒充專利不應區(qū)分》，載《電子知識產(chǎn)權》2008 年第1期，第60頁?；诖?，對于‘本是同根生’的假冒他人專利行為和冒充專利行為應當作出統(tǒng)一的規(guī)定。

第二，從法秩序相統(tǒng)一的角度來看，作為前置法，行政法應當和刑法保持銜接，這樣才有利于精確打擊不法行為，形成治理梯度。因此，如果前置法已經(jīng)對相關行為作出了嚴格的規(guī)定，作為最后保護手段的刑法應該對此規(guī)制的更為全面且更為嚴格。但是，我們可以發(fā)現(xiàn)，由于相關刑事司法解釋的規(guī)定和《專利法實施細則》對于“假冒專利”這一概念的理解不同，導致了刑法意義上的“假冒專利”僅僅限于假冒他人有效專利，至于《專利法實施細則》中“假冒專利”所涵蓋的假冒被宣告無效的、保護期限屆滿的以及并不存在的專利，并不是刑法所直接規(guī)制的范圍，這就形成了刑法不予評價的行為卻被前置法認定為違法的尷尬局面?？墒?，“一個行為在某個部門法中被規(guī)定為違法，則不可能在另外一個部門法中被規(guī)定為合法，否則必然造成各部門法之間的矛盾”。39. 陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應》，載《法商研究》2021年第2期，第26-43頁。雖然有學者，如劉艷紅教授主張應當盡可能發(fā)揮民法在治理社會中的作用，采取民先刑后、民進刑退的治理路徑，實現(xiàn)國家治理從倚重公權力到私法自治的能力現(xiàn)代化。40. 參見劉艷紅：《民刑共治：國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化路徑》，載《法學論壇》2021年第5期，第40頁。但是，不是說民法、行政法可以處理的問題就不需要動用刑法，而是說采取何種手段能夠?qū)崿F(xiàn)全面治理的最優(yōu)化，顯然刑法在此有著不容忽視的作用。況且，刑法自身的定位就是處罰具有嚴重社會危害性的行為，只要該行為未損害刑法所保護的法益，自然可以采取民法和行政法的治理方式。

第三，從條文本身來看，冒充專利入罪具有一定的規(guī)范基礎。雖然有學者指出，應當堅持嚴格解釋，將假冒專利罪的范圍限制為假冒他人專利，情節(jié)嚴重的行為，并不包括冒充專利行為。41.李曉秋、喻志強：《假冒專利罪內(nèi)涵界定應堅持嚴格解釋原則》，載《檢察日報》2016年11月28日第003版。但是，筆者認為，當前的法規(guī)和解釋都已經(jīng)具備了冒充專利行為的基礎。首先，從刑法條文來看，假冒專利罪的罪名并未限制犯罪行為對象，但是在其罪狀中卻表述為“假冒他人專利的”，可以看出罪名與罪狀之間有一些不協(xié)調(diào)。如果按照該罪名來看，假冒專利的行為外延較大，其不僅包括假冒他人專利，還包括冒充專利行為。其次，從《專利法實施細則》修改來看，第84條規(guī)定的假冒專利行為方式中，就已經(jīng)涵蓋了兩款冒充專利的行為。由此可以看出，前置法的適用已經(jīng)將假冒專利和冒充專利同等看待。

除了冒充專利行為是否值得入罪的問題以外，對于假冒專利行為入罪后的位置何在，學界也有很多爭議。目前學界主要提出了四種路徑：一是對現(xiàn)有的《刑法》第216條進行修改，將該條罪狀與罪名保持一致，即由“假冒他人專利的”改為“假冒專利的”，與假冒專利行為一致，對于冒充專利行為情節(jié)嚴重者，應一律入刑；二是增設冒充專利罪；42. 參見周詳、邴長策：《專利犯罪研究》，載周廣亮主編：《知識產(chǎn)權研究》第十一卷，中國方正出版社2001年版，第153頁。三是就假冒專利罪分則條款的適用做出司法解釋，部分冒充專利行為先行犯罪化；43.于建萍、于阜民：《論冒充專利行為的犯罪化》，載《遼寧師范大學學報（社會科學版）》2019年第2期，第48頁。四是按照虛假廣告罪處罰。44. 熊燦：《冒充專利之嚴重行為的刑法適用》，載《人法院報》2012年2月8日第6版。前述已經(jīng)提及冒充專利行為的規(guī)范基礎，因此自然要選擇第一種路徑，將冒充專利行為歸入刑法第216條，作為假冒專利罪同等處置。

六、結語

《專利法》和《專利法實施細則》歷經(jīng)多次修訂，對侵犯專利行為作出了積極的回應。但是，與之相比，《刑法》對專利犯罪的規(guī)制范圍就顯得過窄，專利權的刑法保護法網(wǎng)存在較大漏洞，不利于我國未來科技發(fā)展和創(chuàng)新型國家的建設，需要有所重視。正如英國學者吉登斯所言：“不再是過去決定現(xiàn)在，而是未來的風險決定我們今天的選擇?！?5. [英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性與自我認同》，趙旭東譯，三聯(lián)書店出版社1998年版，第49頁。司法適用中的問題不僅反映了當前的規(guī)定存在漏洞，更是為應對今后的專利犯罪風險提供了指示。為了適應當前社會的發(fā)展，刑法對專利犯罪作出的規(guī)定需要有所完善：一方面是在形式上做出轉(zhuǎn)變，將專利法中的規(guī)定對應到刑法中，使刑法所規(guī)定的行為方式與專利法保持一致，促進兩法之間的銜接；另一方面是轉(zhuǎn)變專利刑事保護理念，堅持法秩序相統(tǒng)一原則，將嚴重侵權行為、非法實施發(fā)明專利行為和冒充專利行為納入刑法的處置范圍，避免假冒專利罪的虛置化。