論刑法中的利用職務(wù)上的便利

張明楷

內(nèi)容提要：對(duì)不同法條中的同一用語作相同解釋，不是體系解釋的要求；不同犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”的含義并不相同。職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利，是指行為人基于職務(wù)（業(yè)務(wù)）占有了本單位財(cái)物；貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指國(guó)家工作人員基于職務(wù)占有了公共財(cái)物或者主管公共財(cái)物；挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利比貪污罪略為寬泛，包括國(guó)家工作人員基于職務(wù)而對(duì)公款形成了占有輔助的情形；受賄罪中的利用職務(wù)上的便利的外延最為寬泛。既不能按貪污罪中利用職務(wù)上的便利的含義認(rèn)定職務(wù)侵占罪，也不能依受賄罪中利用職務(wù)上的便利的含義認(rèn)定貪污罪與挪用公款罪。在認(rèn)定貪污、挪用公款罪時(shí)，不能因?yàn)椴唬ㄎ矗┨幜P不法層面的正犯，就擴(kuò)大解釋貪污罪、挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利；也不能認(rèn)為正犯的刑事責(zé)任一概重于共同正犯，就將貪污罪、挪用公款罪中的共同正犯“提升”為正犯。

刑法分則的不少條文將“利用職務(wù)上的便利”“利用職務(wù)便利”“利用職務(wù)”規(guī)定為犯罪的構(gòu)成要件要素。①此外還有“利用職權(quán)”的表述，由于篇幅所限以及為了論述上的方便，本文不討論這一表述。這三個(gè)表述雖然略有區(qū)別，但字面含義似無不同（以下一般表述為“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”）。至于在刑法分則的不同法條中，“利用職務(wù)上的便利”的真實(shí)含義是否相同，顯然是值得進(jìn)一步研究的問題。例如，職務(wù)侵占罪是否包括利用職務(wù)便利的竊取與騙取？又如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員指示下級(jí)單位為自己報(bào)銷學(xué)費(fèi)、旅游費(fèi)的，是貪污還是索取賄賂？再如，下級(jí)單位的國(guó)家工作人員能否貪污上級(jí)單位管理的公共財(cái)物？還如，上級(jí)國(guó)家工作人員能否挪用下級(jí)單位管理的公款？對(duì)這些問題的回答，主要取決于如何理解與認(rèn)定上述犯罪中的利用職務(wù)便利。不僅如此，對(duì)利用職務(wù)便利的理解與認(rèn)定，還影響其他相關(guān)犯罪（如盜竊、詐騙等罪）的認(rèn)定以及共犯參與形態(tài)的判斷。

司法實(shí)踐中存在對(duì)不同犯罪中的利用職務(wù)便利作同一理解的現(xiàn)象。例如，有的判決指出：“本罪（指挪用公款罪——引者注）的犯罪構(gòu)成，在特殊主體方面和特定的利用職務(wù)上的便利這一犯罪手段方面，與貪污罪完全相同?！雹谠颇鲜「粚幙h人民法院(2015)富刑初字第165號(hào)刑事判決書。再如，2010年10月，被告人盤某利用擔(dān)任縣委常委，分管水電體制改革的職務(wù)便利，聯(lián)系縣水電公司總經(jīng)理伍某，要伍某安排水電公司財(cái)務(wù)人員將其參加某MBA班的培訓(xùn)費(fèi)與報(bào)名費(fèi)共3.1萬元以盤某的名義轉(zhuǎn)賬給培訓(xùn)單位，后盤某將發(fā)票給水電公司報(bào)賬（盤某貪污案）。辯護(hù)人認(rèn)為，盤某沒有利用職務(wù)上的便利侵占水電公司的款項(xiàng)。法院判決指出：“最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》在受賄罪中指出：‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)。盤某身為藍(lán)山縣委常委，分管水電體制改革，雖然不直接管理水電公司，但是對(duì)水電公司的各項(xiàng)事務(wù)具有間接管理權(quán)和決策權(quán)，并且其身為縣委領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)水電公司的管理人員具有隸屬、制約關(guān)系，其利用自己職務(wù)上的優(yōu)越地位，安排伍某報(bào)銷私人培訓(xùn)費(fèi)，應(yīng)認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利，因此，本院對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。”判決進(jìn)而認(rèn)定盤某的行為構(gòu)成貪污罪。③湖南省東安縣人民法院（2021）湘1122刑初295號(hào)刑事判決書。這一判決明顯認(rèn)為貪污罪與受賄罪中的利用職務(wù)便利的含義相同，故援引了有關(guān)受賄罪的司法解釋。誠(chéng)然，對(duì)刑法分則的同一用語有可能作同一解釋，但用語的真實(shí)含義并非完全由用語本身決定，而是在很大程度上取決于用語所處的語境。對(duì)同一用語作同一解釋，有可能導(dǎo)致法條之間的不協(xié)調(diào)，因而并不是體系解釋的要求。④參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年第2版，第54頁以下。相反，體系解釋要求解釋者根據(jù)不同法條的目的作出不同解釋。例如，受賄罪與貪污罪雖然被規(guī)定在刑法分則的同一章，但二者的保護(hù)法益與行為構(gòu)造并不相同。既然如此，就難以認(rèn)為兩罪中的利用職務(wù)便利的含義相同（參見后述內(nèi)容）。

利用職務(wù)便利雖然是構(gòu)成要件要素，但與實(shí)行行為、行為對(duì)象具有密切關(guān)聯(lián)性，而不是一個(gè)可以離開其他要素對(duì)之進(jìn)行獨(dú)立判斷的要素。換言之，從刑法分則的規(guī)定來看，要么是行為人利用職務(wù)便利實(shí)施某種行為，要么是職務(wù)與廣義的行為對(duì)象（如財(cái)物、賄賂）具有特定的關(guān)聯(lián)性。由于利用職務(wù)便利的相關(guān)犯罪的保護(hù)法益與行為構(gòu)造不同，利用職務(wù)便利在犯罪中的內(nèi)涵與外延也就不一定相同。

從司法實(shí)踐來看，對(duì)利用職務(wù)便利的理解與認(rèn)定存在分歧的情形主要集中在職務(wù)侵占、貪污、挪用公款與受賄四個(gè)犯罪，以下就此展開討論。⑤在有限的篇幅內(nèi)，本文不可能對(duì)刑法理論上的既有觀點(diǎn)展開全面分析，只是就司法實(shí)踐中出現(xiàn)的相關(guān)問題進(jìn)行討論。

一、職務(wù)侵占罪

如所周知，在《刑法修正案（十一）》通過之前，職務(wù)侵占罪的最高法定刑為十五年有期徒刑，而盜竊、詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑。但是，最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日公布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《辦理貪賄案件解釋》），大幅度提高了貪污、受賄、職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但未提高盜竊、詐騙、侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如若按照刑法理論的通說與司法實(shí)踐的通行做法，認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式包括利用職務(wù)上的便利的竊取、騙取行為，⑥參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年第10版，第517頁；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中），中國(guó)方正出版社2013年第5版，第1002頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（下冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年第4版，第909頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年第2版，第338頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年第4版，第163頁；等等。在本文看來，通說之所以認(rèn)為職務(wù)侵占包括利用職務(wù)上的便利的竊取、騙取，是因?yàn)榕f刑法僅規(guī)定了貪污罪，沒有規(guī)定職務(wù)侵占罪，而且貪污罪的主體包括集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員與其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員。在現(xiàn)行刑法將貪污罪的主體僅限于國(guó)家工作人員之后，人們就認(rèn)為職務(wù)侵占罪只是主體與行為對(duì)象不同于貪污罪，但忽略了法條表述的區(qū)別，也沒有注重職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪的協(xié)調(diào)關(guān)系。就必然導(dǎo)致職務(wù)侵占罪的定罪量刑與盜竊、詐騙罪的定罪量刑明顯不協(xié)調(diào)。⑦就盜竊、詐騙行為而言，難以認(rèn)為職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)上的便利這一要素是減輕不法或者減少責(zé)任的要素，相反，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一要素加重了盜竊、詐騙行為的不法程度。

正因?yàn)槿绱?，筆者在《刑法修正案（十一）》通過之前就提出，《刑法》第二百七十一條所規(guī)定的利用職務(wù)上的便利，并不是指占為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財(cái)物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財(cái)物（狹義的職務(wù)侵占），進(jìn)而主張將利用職務(wù)便利實(shí)施的竊取、騙取行為直接以盜竊罪、詐騙罪論處。理由如下：（1）中華民國(guó)時(shí)期刑法與國(guó)外刑法所規(guī)定的侵占罪包括三種類型，即委托物侵占、脫離占有物的侵占以及職務(wù)（業(yè)務(wù)）侵占，其中的侵占均不包括盜竊與詐騙。（2）《刑法》第二百七十一條第一款并沒有寫明“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財(cái)物”。（3）貪污罪之所以包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財(cái)物，是因?yàn)樨澪圩锏姆ǘㄗ罡咝谈哂诒I竊罪與詐騙罪。⑧參見張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，載《政法論壇》2017年第1期，第3頁以下。

問題是，在《刑法修正案（十一）》使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊罪、詐騙罪基本相同之后，是否有必要將職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利限定為行為人據(jù)為己有的財(cái)物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財(cái)物？本文仍然持肯定回答。

第一，與普通盜竊、詐騙相比，利用職務(wù)便利的竊取、騙取行為的不法與責(zé)任（或有責(zé)的不法）程度更重，而不是更輕。

誠(chéng)然，就對(duì)財(cái)產(chǎn)法益本身的侵害而言，普通盜竊、詐騙與利用職務(wù)便利的竊取、騙取不會(huì)有區(qū)別（個(gè)案中的數(shù)額差異是另一回事）。但由于利用職務(wù)便利的竊取、騙取是一種濫用職務(wù)的行為，其有責(zé)的不法會(huì)重于普通盜竊、詐騙行為。另一方面，狹義的職務(wù)侵占案件中，由于行為人自己占有財(cái)物導(dǎo)致其期待可能性有所減少，同時(shí)又由于其濫用職務(wù)，故其有責(zé)的不法總體上仍然與普遍盜竊、詐騙行為相當(dāng)。易言之，狹義的職務(wù)侵占與普通盜竊、詐騙的有責(zé)的不法相當(dāng)，但利用職務(wù)便利的竊取、騙取行為的有責(zé)的不法其實(shí)重于普通盜竊與詐騙行為。既然如此，就沒有理由將利用職務(wù)便利的盜取、騙取行為排除在盜竊、詐騙罪之外。

第二，雖然《刑法修正案（十一）》使職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪的法定刑基本相同，最高刑也均為無期徒刑，但就數(shù)額較大、數(shù)額巨大與數(shù)額特別巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上一直高于盜竊、詐騙罪。

例如，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號(hào)）的規(guī)定，盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)）第十一條第一款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)分別為6萬元和100萬元。新近的相關(guān)規(guī)定雖然將職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)降低到3萬元，⑨參見最高人民檢察院、公安部2022年4月29日修訂后的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十六條。但仍然是盜竊罪的10倍以上?？墒?，利用職務(wù)便利不可能是不法與責(zé)任減少或降低的根據(jù)，難以認(rèn)為普通盜竊3000元就構(gòu)成盜竊罪，而利用職務(wù)便利竊取2萬元不構(gòu)成犯罪的判斷具有合理性。不僅如此，盜竊公私財(cái)物，具有“曾因盜竊受過刑事處罰”等八種情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照上述規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。此外，刑法還規(guī)定了多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊等特殊類型的盜竊。顯然，多次普通盜竊即使沒有達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也成立盜竊罪，但多次利用職務(wù)便利盜竊本單位財(cái)物，沒有達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，卻仍然無罪，這有損刑法的公平正義性。反之，如若將利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為認(rèn)定為盜竊、詐騙罪，則可以避免這種不協(xié)調(diào)、不公平的現(xiàn)象。

第三，將利用職務(wù)便利的竊取、騙取行為包含在職務(wù)侵占罪中，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期陷入不必要的爭(zhēng)議之中，不僅浪費(fèi)司法資源，而且導(dǎo)致對(duì)相似案件做出不同處理。

例如，對(duì)行為人非法取得價(jià)值8萬元財(cái)物的案件，認(rèn)定為盜竊罪就要處三年以上十年以下有期徒刑，但認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，則只能處三年以下有期徒刑。如果法官認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成盜竊罪，就會(huì)以行為人只是利用了工作之便，而不是利用了職務(wù)之便為由；⑩參見河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院訴楊志成盜竊案，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第11期。倘若法官認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，就會(huì)以行為人不只是利用了工作之便，而是利用了職務(wù)之便為據(jù)；?參見上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院訴李江職務(wù)侵占案，載《最高人民法院公報(bào)》2009年第8期。不少學(xué)者也主張嚴(yán)格區(qū)分職務(wù)便利與工作便利。?參見尹琳：《刑法上職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析》，載《政治與法律》2015年第12期，第51頁以下。然而，沒有可行的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分二者。因?yàn)椴淮嬖跊]有工作內(nèi)容的職務(wù)，對(duì)利用職務(wù)便利稍作寬泛一點(diǎn)的解釋，利用工作之便就屬于利用職務(wù)之便；反之，對(duì)利用職務(wù)便利稍作縮小一點(diǎn)的解釋，利用工作之便就不屬于利用職務(wù)之便。于是，相同的案件在檢察院與法院以及不同法院間得到的是不同處理。

以真實(shí)案件為例。2013年8月，楊某由勞務(wù)派遣公司派遣至順豐公司工作，隨后與順豐公司簽署《保密承諾書》等文件。自當(dāng)月27日起，楊某被安排至順豐公司下屬中轉(zhuǎn)場(chǎng)擔(dān)任運(yùn)作員，負(fù)責(zé)分揀快件、集裝建包、裝卸車等工作。同年11月15日，楊某在分揀中轉(zhuǎn)快遞時(shí)，竊取其經(jīng)手分揀的一個(gè)內(nèi)有小米手機(jī)1部、手機(jī)配件及相關(guān)發(fā)票的快遞。經(jīng)鑒定，被盜財(cái)物總價(jià)值人民幣1999元（楊某盜竊案）。本案庭審前后歷時(shí)20個(gè)月，共經(jīng)歷3次公開庭審、三級(jí)檢察院參與抗訴、三級(jí)法院分別審理。一審判決認(rèn)定盜竊罪并處罰金3000元；二審法院判決認(rèn)定為職務(wù)侵占，但由于沒有達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而宣告無罪。?參見四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決書。四川省人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。四川省高級(jí)人民法院審理后作出裁定：二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，四川省人民檢察院的抗訴理由不能成立，依法不予支持。?參見四川省高級(jí)人民法院（2015）川刑提字第2號(hào)刑事裁定書。類似的有影響案件及爭(zhēng)議并不少見。?如上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院訴李江職務(wù)侵占案，載《最高人民法院公報(bào)》2009年第8期。如上所述，通過利用工作之便與職務(wù)之便來區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪，根本行不通。因?yàn)榉謷旒⒓b建包、裝卸車等既可以說是楊某的工作，也可以是說楊某的職責(zé)，當(dāng)然也可以說是楊某的職務(wù)。另一方面，如若承認(rèn)職務(wù)侵占罪的行為方式包含竊取、騙取，又認(rèn)為只有當(dāng)行為人對(duì)財(cái)物具有占有、處分的權(quán)限時(shí)才成立職務(wù)侵占罪，無疑自相矛盾。這是因?yàn)?，既然是自己占有就不能再盜竊，只能是狹義的侵占；既然自己對(duì)財(cái)物有處分的權(quán)限，就不可能再詐騙，否則就意味著自己騙自己。

反之，如果將所謂利用職務(wù)便利的竊取、騙取排除在職務(wù)侵占罪之外，那么，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利，就是指基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)占有了本單位財(cái)物。在此前提下，行為人將該財(cái)物據(jù)為己有的，就成立職務(wù)侵占罪。亦即，認(rèn)定職務(wù)侵占罪時(shí)，只需要判斷行為人是否占有了單位財(cái)物，對(duì)財(cái)物的占有是否基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)。而這樣的判斷既簡(jiǎn)單也可行。在上述楊某盜竊案中，只要認(rèn)定快遞物品并非由楊某占有，楊某的行為就構(gòu)成盜竊罪；如果由楊某占有，則楊某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。?本文認(rèn)為楊某的行為屬于盜竊，而非職務(wù)侵占。其他方面的爭(zhēng)論既無必要，也無意義。

第四，利用職務(wù)便利的竊取、騙取行為完全符合盜竊罪、詐騙罪的構(gòu)成要件。不能因?yàn)樾袨槿说男袨槎喑鲆粋€(gè)身份要素與利用職務(wù)上的便利，就否定該行為成立盜竊罪、詐騙罪。

構(gòu)成要件符合性，是指案件的客觀事實(shí)符合刑法所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件。某種事實(shí)“符合”構(gòu)成要件，是指某種事實(shí)具備了構(gòu)成要件所要求的要素及其內(nèi)在聯(lián)系，或者說，某種事實(shí)并不缺少構(gòu)成要件所要求的內(nèi)容及其關(guān)聯(lián)性。案件事實(shí)多于構(gòu)成要件要素所要求的內(nèi)容的，并不影響構(gòu)成要件符合性的成立。?參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2021年第6版，第166頁以下。顯然不能認(rèn)為，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利指示下屬殺人的，不成立故意殺人罪，僅成立濫用職權(quán)罪。所以，按照現(xiàn)行司法解釋，即使行為人利用職務(wù)便利竊取價(jià)值5000元的財(cái)物，至少也成立盜竊罪。既然如此，利用職務(wù)便利竊取價(jià)值50萬元的財(cái)物，同樣也成立盜竊罪。一方面，如果對(duì)利用職務(wù)便利盜竊5000元的不以盜竊罪論處，明顯不公平。另一方面，如果對(duì)利用職務(wù)便利盜竊5000元財(cái)物的行為以盜竊罪論處，而對(duì)利用職務(wù)便利盜竊50萬元財(cái)物行為以職務(wù)侵占罪論處，則明顯不協(xié)調(diào)。合理且可行的解決方法，就是將職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利解釋為，基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)占有了本單位財(cái)物。

例如，2010年1月26日凌晨，被告人姜某伙同他人經(jīng)預(yù)謀后，利用自己擔(dān)任吳江經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)輔訊光電工業(yè)（蘇州）有限公司保安，負(fù)責(zé)公司北門車輛進(jìn)出檢查的職務(wù)便利，將他人裝有竊取的價(jià)值人民幣37000余元便當(dāng)盒的貨車放行，后分得贓款人民幣1000元（姜某盜竊案）。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，姜某利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。一審法院則認(rèn)為，姜某以非法占有為目的，伙同他人秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。其一，姜某不是吳江經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)輔訊光電工業(yè)（蘇州）有限公司的員工，而是保安公司派駐在輔訊光電工業(yè)有限公司的保安人員。其二，姜某盜竊財(cái)物利用的是保安公司依法賦予的保安職務(wù)，而不是服務(wù)單位賦予的職務(wù)便利，不屬于職務(wù)侵占罪要求的職務(wù)便利。其三，姜某犯罪所指向的對(duì)象不屬于職務(wù)侵占罪中的“本單位財(cái)物”。姜某不服一審判決提出上訴，稱其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。二審法院確認(rèn)了一審查明的事實(shí)，駁回上訴，維持原判。?江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2010）蘇中刑二終字第0126號(hào)刑事裁定書。

其實(shí)，就本案而言，需要判斷姜某是否基于保安職務(wù)占有了輔訊光電工業(yè)（蘇州）有限公司的財(cái)物，即可得出妥當(dāng)結(jié)論。姜某顯然沒有占有公司財(cái)物，充其量只是占有的輔助者，如同銀行保安并沒有占有銀行的各種資金與其他財(cái)產(chǎn)一樣。既然如此，就只能認(rèn)定姜某的行為構(gòu)成盜竊罪，而非職務(wù)侵占罪。

總之，即使在《刑法修正案（十一）》提高了職務(wù)侵占罪的法定刑之后，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利，也應(yīng)僅指公司、企業(yè)或者其他單位的人員基于職務(wù)或業(yè)務(wù)占有了本單位的財(cái)物。?《刑法》第一百八十三條第一款規(guī)定的以職務(wù)侵占罪論處的情形，屬于特別規(guī)定或法律擬制，或者充其量可以理解為間接正犯（參見后述內(nèi)容）。所以，民營(yíng)企業(yè)中主管但未占有財(cái)物的人員，使用欺騙手段使占有者將財(cái)產(chǎn)處分給主管人員的，成立詐騙罪；主管人員雖未使用欺騙手段，但指使占有者將財(cái)物處分給主管人員的，占有者是職務(wù)侵占罪的正犯，指使者成立職務(wù)侵占罪的共謀共同正犯或者教唆犯，而非正犯。?對(duì)于利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)作上述理解的還有《刑法》第一百七十一條第二款規(guī)定的金融工作人員以假幣換取貨幣罪，亦即，本款規(guī)定的“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員……利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣”，是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，用偽造的貨幣換取自己基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)而占有的本單位的真貨幣。換言之，金融工作人員以假幣換取貨幣罪是一項(xiàng)特別的職務(wù)侵占罪或貪污罪。

二、貪污罪

《刑法》第三百八十二條第一款明文規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！睋?jù)此，對(duì)于符合貪污罪構(gòu)成要件的竊取、騙取行為，仍應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。換言之，與職務(wù)侵占罪不同的是，貪污罪包括利用職務(wù)便利的竊取與騙取行為。本文對(duì)竊取與盜竊、騙取與詐騙作等同解釋。盡管如此，如何理解貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，仍然值得進(jìn)一步研究。

第一，貪污罪中的利用職務(wù)便利，針對(duì)不同行為的含義并不相同。（1）利用職務(wù)便利侵吞，與職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)便利的侵占的含義相同，亦即，國(guó)家工作人員將自己基于職務(wù)占有的財(cái)物據(jù)為己有。例如，國(guó)有企業(yè)的出納將其占有的單位現(xiàn)金據(jù)為己有的行為，就屬于利用職務(wù)便利的侵吞。（2）利用職務(wù)便利竊取，只存在于共同占有一種情形中：當(dāng)國(guó)家工作人員甲與國(guó)家工作人員乙共同占有公共財(cái)物時(shí)，甲或者乙利用職務(wù)便利竊取該財(cái)物的，才屬于貪污罪中的“竊取”。例如，當(dāng)單位保險(xiǎn)柜需要同時(shí)使用鑰匙與密碼才能打開，而鑰匙與密碼由甲、乙二人分別掌管時(shí)，甲利用自己掌管的鑰匙并猜中密碼取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，或者乙利用自己掌管的密碼和私自配制的鑰匙取得保險(xiǎn)柜中的現(xiàn)金的，可以認(rèn)定為利用職務(wù)便利竊取公共財(cái)物。因?yàn)楦`取行為以違反他人意志、侵害他人的占有為前提，在共同占有的場(chǎng)合，其中一人沒有經(jīng)過其他共同占有者的同意，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己?jiǎn)为?dú)占有或者轉(zhuǎn)移給第三者占有的，由于侵害了其他共同占有者對(duì)財(cái)物的占有，因而成立盜竊。參見[日]西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂：《刑法各論》，弘文堂2018年第7版，第159頁；張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2021年第6版，第1235頁。在上述共同占有的情況下，不管是甲的行為還是乙的行為，都違反了另一方的意志，侵害了另一方對(duì)公共財(cái)物的占有，故屬于盜竊。參見前引⑧，張明楷文，第3頁以下。倘若甲乙二人共謀將保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金據(jù)為己有，則是侵吞，而不是盜竊。國(guó)家工作人員對(duì)自己基于職務(wù)占有的財(cái)物不可能竊??；即使是主管財(cái)物的人員也不可能利用“主管”的職務(wù)便利竊取財(cái)物；例如，國(guó)有公司主管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理私自撬開公司保險(xiǎn)柜竊取現(xiàn)金的，不可能構(gòu)成貪污罪，只能認(rèn)定為盜竊罪。公共財(cái)物的占有輔助者竊取財(cái)物的，并非利用了職務(wù)便利。所以，除了共同占有的情形以外，其他情形都不可能被評(píng)價(jià)為利用職務(wù)便利竊取。（3）利用職務(wù)便利騙取，應(yīng)限于對(duì)財(cái)物具有主管或者輔助主管權(quán)限的國(guó)家工作人員，假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使財(cái)物的占有者或最終處分權(quán)人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，進(jìn)而取得公共財(cái)物。例如，國(guó)有企業(yè)主管財(cái)務(wù)的趙某，編造虛假公務(wù)用途（如用于所謂疏通關(guān)系）指使出納劉某將公款轉(zhuǎn)移給自己，然后以虛假發(fā)票抵賬（趙某貪污罪）。再如，國(guó)有保險(xiǎn)公司具有主管或者輔助主管權(quán)限的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，欺騙具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員（包括占有者），騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，應(yīng)以貪污罪論處（參見《刑法》第一百八十三條第二款）。

第二，貪污罪中的利用職務(wù)上的便利只能是利用與公共財(cái)物有密切關(guān)聯(lián)的職務(wù)上的便利。最高人民檢察院1999年9月16日《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（高檢發(fā)釋字〔1999〕2號(hào)）指出：“在貪污罪中，‘利用職務(wù)上的便利’是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！北疚木痛税l(fā)表如下看法：

（1）利用本人直接管理（占有）公共財(cái)物的便利將公共財(cái)物據(jù)為己有，屬于利用職務(wù)上的便利的侵吞（或狹義的侵占）。換言之，應(yīng)當(dāng)將上述規(guī)定中的“管理”理解為占有。

（2）利用本人主管（未占有）公共財(cái)物的職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物，并非一概屬于貪污罪的正犯。其一，如在上述趙某貪污案中，如果趙某不具有主管財(cái)物的職權(quán)，便難以欺騙出納劉某。這種利用職務(wù)便利騙取財(cái)物的行為，大體屬于間接正犯。由于間接正犯是正犯，必須具備貪污罪的特殊身份，而趙某具有主管財(cái)物的特殊身份，并且利用了這一身份；又由于出納劉某是被利用的工具，其行為在不法層面屬于利用職務(wù)上的便利的侵吞，所以，即使劉某沒有責(zé)任，但其行為仍然符合貪污罪的構(gòu)成要件而且違法，趙某成立貪污罪的間接正犯?！缎谭ā返谝话侔耸龡l第二款規(guī)定的以貪污罪論處的情形中，行為人要么具有主管權(quán)限，要么具有輔助主管權(quán)限，其利用職務(wù)便利實(shí)施欺騙行為騙取保險(xiǎn)金的，也屬于貪污罪的間接正犯。其二，倘若上例中的趙某并不是欺騙劉某，而是說明真相，要求劉某將公款轉(zhuǎn)移給自己，劉某實(shí)施相應(yīng)行為的，則劉某是貪污罪的正犯，趙某是貪污罪的（支配型的）共謀共同正犯。在這種場(chǎng)合，即使趙某不具有主管財(cái)物的身份，也不影響其成立貪污罪的教唆犯或共謀共同正犯。所以，在利用職務(wù)便利指使、唆使、要求占有者為自己實(shí)施貪污行為的案件中，利用職務(wù)便利并不是成立貪污罪正犯的構(gòu)成要件事實(shí)，只是判斷其參與形態(tài)（是共犯還是共同正犯）的重要因素。亦即，國(guó)家工作人員指使、唆使、要求占有者為自己實(shí)施貪污行為時(shí)，即使沒有利用職務(wù)便利，也至少成立貪污罪的共犯（如教唆犯）；但如果利用了職務(wù)便利，則一般會(huì)成立支配型的共謀共同正犯。

（3）“經(jīng)手”公共財(cái)物的范圍很不明確，不必作為一種獨(dú)立的情形，應(yīng)當(dāng)并入“管理”（占有）之中。當(dāng)然，能否將“經(jīng)手”解釋為輔助主管財(cái)物的情形，也可以再進(jìn)一步研究。換言之，只有當(dāng)行為人基于職務(wù)在特定的時(shí)間、空間內(nèi)實(shí)際控制本單位財(cái)物，才能評(píng)價(jià)為經(jīng)手公共財(cái)物。許多判決有這樣的表述：“所謂‘經(jīng)手’，是指行為人雖然不負(fù)有主管或者管理本單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要而在特定的時(shí)間、空間內(nèi)實(shí)際控制本單位財(cái)物?！保ㄉ綎|省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院（2016）魯06刑終183號(hào)刑事裁定書；江西省萍鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院(2017)贛03刑終183號(hào)刑事裁定書；廣東省惠州市大亞灣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）粵1391刑初56號(hào)刑事判決書）。所以，管理與經(jīng)手都表現(xiàn)為基于職務(wù)占有了公共財(cái)物，只不過前者的占有可能具有長(zhǎng)期性、穩(wěn)定性，所以被稱為“管理”；后者的占有可能具有臨時(shí)性、特定性，所以被稱為“經(jīng)手”。經(jīng)手公共財(cái)物情形下的貪污，仍然是將基于職務(wù)占有的公共財(cái)物據(jù)為己有的侵吞方式。

（4）將利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的“方便條件”作為利用職務(wù)上的便利貪污的一種表現(xiàn)形式，難言妥當(dāng)。這是因?yàn)?，?dāng)行為人具有主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)時(shí)，就已經(jīng)享有一種權(quán)限，在此權(quán)限外的“方便條件”就不是職務(wù)便利。例如，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“某機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部沒有出差，卻謊稱自己出差開會(huì)將子女外出旅游的收據(jù)向本單位報(bào)銷差旅費(fèi)，應(yīng)以貪污論處。因?yàn)椋怯捎谒穆殑?wù)使他有資格和條件以執(zhí)行公務(wù)為名在單位報(bào)銷差旅費(fèi)，所以，他報(bào)銷差旅費(fèi)是利用他的職務(wù)上的便利，并且其行為不僅侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)，而且侵犯了職務(wù)行為的廉潔性?！蓖踝鞲恢骶帲骸缎谭ǚ謩t實(shí)務(wù)研究》（下），中國(guó)方正出版社2013年第5版，第1547頁。誠(chéng)然，該領(lǐng)導(dǎo)干部之所以能夠報(bào)銷差旅費(fèi)，就是因?yàn)樗跈C(jī)關(guān)擔(dān)任某種職務(wù)，但是，他并沒有主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)（即使具有這種職務(wù)，也沒有利用），只是實(shí)施了騙取公共財(cái)物的行為，故只能認(rèn)定為詐騙罪，難以認(rèn)定為貪污罪。參見前引⑧，張明楷文，第3頁以下。概言之，如果行為人是國(guó)家工作人員，但并沒有利用主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，就只能成立財(cái)產(chǎn)犯罪或者貪污罪的共犯與共同正犯。

第三，由于貪污罪的行為對(duì)象并沒有限定為本單位財(cái)物，所以，國(guó)家工作人員能否貪污下級(jí)單位管理的公共財(cái)物，就成為爭(zhēng)議問題，而形成爭(zhēng)議的原因就在于如何理解利用職務(wù)上的便利。從另一角度來說，國(guó)家工作人員利用具有隸屬關(guān)系的下級(jí)國(guó)家工作人員的職務(wù)之便的，是成立貪污罪的正犯還是成立貪污罪的共犯或共同正犯（部分情形可能成立索取型受賄罪，參見后述內(nèi)容）？

例如，某判決認(rèn)定的事實(shí)是：被告人楊延虎1996年8月任浙江省義烏市委常委，2003年3月任義烏市人大常委會(huì)副主任，2000年8月兼任中國(guó)小商品城福田市場(chǎng)（2003年3月改稱國(guó)際商貿(mào)城）建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長(zhǎng)兼指揮部總指揮，主持指揮部全面工作。2002年，楊延虎得知義烏市稠城街道共和村將列入拆遷和舊村改造范圍后，遂與王月芳（楊延虎的妻妹）、鄭新潮（王月芳之夫）共謀，由王、鄭二人出面，通過共和村王某某，以王月芳的名義在該村購買趙某某的3間舊房。2003年3、4月份，為使3間舊房所占土地確權(quán)到王月芳名下，在楊延虎指使和安排下，鄭新潮再次通過共和村王某某，讓該村村民委員會(huì)及其成員出具了該3間舊房系王月芳1983年所建的虛假證明。楊延虎利用職務(wù)便利，要求兼任國(guó)際商貿(mào)城建設(shè)指揮部分管土地確權(quán)工作的副總指揮、義烏市國(guó)土資源局副局長(zhǎng)吳某某和指揮部確權(quán)報(bào)批科人員，對(duì)王月芳拆遷安置、土地確權(quán)予以關(guān)照。國(guó)際商貿(mào)城建設(shè)指揮部遂將王月芳所購房屋作為有村證明但無產(chǎn)權(quán)證的舊房進(jìn)行確權(quán)審核，上報(bào)義烏市國(guó)土資源局確權(quán)，并按丈量結(jié)果認(rèn)定其占地面積64.7平方米。此后，楊延虎與鄭新潮、王月芳等人共謀增加土地確權(quán)面積，編造了由王月芳等人簽名的申請(qǐng)報(bào)告，楊延虎利用職務(wù)便利，指使國(guó)際商貿(mào)城建設(shè)指揮部工作人員以該部名義對(duì)該申請(qǐng)報(bào)告蓋章確認(rèn)，并使該申請(qǐng)報(bào)告得到義烏市國(guó)土資源局和義烏市政府認(rèn)可，從而讓王月芳等人非法獲得建設(shè)用地90平方米，實(shí)際非法所得292.392萬元（楊延虎貪污案）。

終審判決指出：“國(guó)際商貿(mào)城指揮部系義烏市委、市政府為確保國(guó)際商貿(mào)城建設(shè)工程順利進(jìn)行而設(shè)立的機(jī)構(gòu)，其工作人員均系從該市相應(yīng)部門抽調(diào)。指揮部下設(shè)的確權(quán)報(bào)批科工作人員就是從國(guó)土資源局抽調(diào)，該科室系國(guó)土地資源局設(shè)在指揮部的派出機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)國(guó)際商貿(mào)城土地確權(quán)、建房建設(shè)用地的審核及報(bào)批工作，行使國(guó)土資源局相關(guān)科室的職責(zé)，但該科作為指揮部下設(shè)機(jī)構(gòu)，同時(shí)亦受指揮部領(lǐng)導(dǎo)。確權(quán)報(bào)批科擬定的確權(quán)請(qǐng)示經(jīng)分管副總指揮吳厚征核稿后，由義烏市國(guó)土地資源局局長(zhǎng)簽發(fā)。作為指揮部總指揮的楊延虎對(duì)下屬科室具有領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)，貪污實(shí)施時(shí)其又擔(dān)任著義烏市領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，對(duì)義烏市相關(guān)職能部門負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督職能，且多名證人證實(shí)楊延虎利用職權(quán)讓他們?yōu)橥踉路?、王?lián)祥拆遷安置、土地確權(quán)、拆遷安置弄虛作假，楊延虎實(shí)施犯罪明顯利用了其職務(wù)上的便利?！桓嫒藯钛踊⒆鳛閲?guó)家工作人員，利用擔(dān)任義烏市領(lǐng)導(dǎo)兼國(guó)際商貿(mào)城指揮部總指揮的職務(wù)便利，伙同被告人鄭新潮、王月芳通過虛構(gòu)事實(shí)的方法，騙取國(guó)有土地使用權(quán)，其行為均已構(gòu)成貪污罪，應(yīng)依法懲處?！闭憬「呒?jí)人民法院（2009）浙刑二終字第34號(hào)刑事裁定書。最高人民法院指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)指出：“貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。”最高人民法院指導(dǎo)案例11號(hào)：楊延虎等貪污案（最高人民法院審判委員會(huì)2012年9月18日發(fā)布）。

本文并不否認(rèn)楊延虎利用了職務(wù)便利。問題是，楊延虎利用職務(wù)便利是表明其行為構(gòu)成貪污罪的正犯，還是表明其行為構(gòu)成貪污罪的支配型共謀共同正犯？認(rèn)為貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利的根據(jù)與意義何在？

可以肯定的是，被利用的有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，只能是主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，而不可能是其他職務(wù)便利。如果下級(jí)國(guó)家工作人員不具有主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，上級(jí)國(guó)家工作人員貪污下級(jí)單位公共財(cái)物的目的就不可能實(shí)現(xiàn)。既然有隸屬關(guān)系的下級(jí)國(guó)家工作人員具有主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，就需要判斷其行為是否符合貪污罪的構(gòu)成要件，而不能不管不問，進(jìn)而跳躍式地認(rèn)定上級(jí)國(guó)家工作人員是否利用了職務(wù)上的便利。在楊延虎貪污案中，如果沒有國(guó)土資源局吳某某等人的確權(quán)行為，被告人不可能取得90平方米的建設(shè)用地。換言之，客觀上利用主管、管理建設(shè)用地的職務(wù)之便的國(guó)家工作人員，才是貪污罪的不法層面正犯（至于是否有責(zé)則是另一回事），只不過他們不是為了自己非法占有，而是為了他人非法占有而實(shí)施了符合貪污罪構(gòu)成要件的不法行為。但貪污罪中的非法占有目的，并不限于自己占有，而是也包括使第三者占有。參見張明楷：《通過職務(wù)行為套取補(bǔ)償款的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)評(píng)論》2021年第2期，第25頁以下。

判決雖然認(rèn)定楊延虎利用職務(wù)上的便利騙取財(cái)物，但沒有指出誰是受騙人。倘若認(rèn)為國(guó)土資源局吳某某等人是受騙人與處分人，楊延虎對(duì)建設(shè)用地具有主管權(quán)限，則可能認(rèn)定楊延虎的行為構(gòu)成貪污罪的間接正犯。如若楊延虎對(duì)建設(shè)用地并無主管權(quán)限，則難以認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪的直接正犯與間接正犯。反之，如果認(rèn)為吳某某在不法層面是貪污罪的正犯，那么，楊延虎就是支配型的共謀共同正犯。共同正犯（包括實(shí)行共同正犯與共謀共同正犯）并不需要具備特殊身份。參見張明楷：《共同正犯的基本問題》，載《中外法學(xué)》2019年第5期，第1125頁以下。即使楊延虎沒有擔(dān)任國(guó)際商貿(mào)城建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長(zhǎng)等職，也同樣能夠成立貪污罪的共謀共同正犯。在這種場(chǎng)合，楊延虎的職務(wù)內(nèi)容以及利用職務(wù)便利，并不是成立貪污罪正犯的構(gòu)成要件事實(shí)，只是構(gòu)成支配型共謀共同正犯的判斷資料。

再如，在前述盤某貪污案中，盤某雖然是縣委領(lǐng)導(dǎo)，分管水電體制改革工作，但他并不能主管、管理水電公司的公共財(cái)物，因而也不可能利用職務(wù)上的便利貪污水電公司的公共財(cái)物。即使盤某與水電公司的負(fù)責(zé)人具有隸屬關(guān)系，也不能認(rèn)定盤某的行為符合貪污罪中的利用職務(wù)上的便利這一要件。事實(shí)上，盤某只是基于職務(wù)索取財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。當(dāng)然，如果水電公司的相關(guān)人員構(gòu)成貪污罪的正犯，則能認(rèn)定盤某構(gòu)成貪污罪的共同正犯。但不能獨(dú)立地認(rèn)定盤某的行為構(gòu)成貪污罪的正犯。

不難看出，司法實(shí)踐關(guān)于貪污罪中的利用職務(wù)上的便利的理解與認(rèn)定，反映出三個(gè)問題：

（1）將貪污罪與受賄罪中的利用職務(wù)便利作了等同理解。例如，相關(guān)人員對(duì)上述指導(dǎo)性案例解釋道：“最高人民檢察院1999年9月16日印發(fā)的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》在貪污罪中指出，‘利用職務(wù)上的便利’是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》在受賄罪中指出，‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)。由此可見，利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的方便條件，既包括利用本人直接管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，因?yàn)樵诤笠环N情況下行為人雖然未直接管理公共財(cái)物，但是具有主管公共財(cái)物的職務(wù)便利?！弊罡呷嗣穹ㄔ喊咐笇?dǎo)工作辦公室：《指導(dǎo)性案例11號(hào)〈楊延虎等貪污案〉的理解與參照》，載《人民司法·應(yīng)用》2013年第3期，第35頁。但受賄罪與貪污罪的保護(hù)法益與行為構(gòu)造存在明顯區(qū)別，對(duì)兩罪中的利用職務(wù)上的便利作等同理解難言妥當(dāng)。關(guān)于對(duì)楊延虎等貪污案判決及指導(dǎo)性案例解釋的批評(píng)意見，參見鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導(dǎo)性案例11號(hào)為切入點(diǎn)的反思》，載《政治與法律》2016年第11期，第57頁以下。

（2）將利用職務(wù)上的便利作抽象理解，沒有聯(lián)系職務(wù)與公共財(cái)物的關(guān)系作出具體判斷，導(dǎo)致貪污罪的各個(gè)構(gòu)成要件要素成為簡(jiǎn)單的相加關(guān)系，未能成為一個(gè)有機(jī)的整體。貪污罪中利用職務(wù)上的便利，只能是利用自己主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，而不可能是利用他人的職務(wù)便利。例如，無業(yè)人員持兇器闖入國(guó)有公司的財(cái)務(wù)室后，以暴力相威脅要求出納（國(guó)家工作人員）打開保險(xiǎn)柜，進(jìn)而取走現(xiàn)金。我們不可能認(rèn)為，無業(yè)人員利用了國(guó)家工作人員管理公共財(cái)物的職務(wù)之便，因而構(gòu)成貪污罪。易言之，只有將貪污罪中的利用職務(wù)上的便利與公共財(cái)物以及實(shí)行行為作為一個(gè)有機(jī)的整體進(jìn)行理解與認(rèn)定，才能妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定利用職務(wù)上的便利這一要素。

（3）沒有妥當(dāng)?shù)乩斫庹概c共犯的關(guān)系，導(dǎo)致擴(kuò)大貪污罪中利用職務(wù)便利的外延。亦即，原本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定下級(jí)單位管理（占有）公共財(cái)物的行為人（有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員）構(gòu)成貪污罪的正犯（至少在不法層面是正犯），但由于某種原因沒有作出這樣的認(rèn)定，只好認(rèn)定上級(jí)國(guó)家工作人員利用了職務(wù)上的便利。但由于上級(jí)國(guó)家工作人員確實(shí)沒有主管、管理公共財(cái)物的具體權(quán)限，只好認(rèn)為貪污罪中的利用職務(wù)上的便利包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。反之，如若妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員是貪污罪的正犯，則不至于也沒有必要對(duì)貪污罪中的利用職務(wù)上的便利作如此寬泛的解釋。

第四，下級(jí)單位的國(guó)家工作人員不可能貪污上級(jí)單位管理的公共財(cái)物。換言之，下級(jí)單位的國(guó)家工作人員不可能利用上級(jí)單位的國(guó)家工作人員的職務(wù)便利貪污公共財(cái)物。例如，村委會(huì)主任不可能貪污鎮(zhèn)政府管理的公共財(cái)物。這是因?yàn)椋录?jí)單位的國(guó)家工作人員不可能有主管、管理上級(jí)單位的公共財(cái)物的權(quán)限。

例如，2009年，因修建集包鐵路增建第二雙線工程玉泉段線路，故征用呼和浩特市玉泉區(qū)烏蘭巴圖村部分土地。劉某在時(shí)任烏蘭巴圖村委會(huì)主任，云某某時(shí)任烏蘭巴圖村委會(huì)副主任，項(xiàng)某厚時(shí)任烏蘭巴圖村委會(huì)委員、報(bào)賬員。三人作為該村委會(huì)的組成人員，協(xié)助呼和浩特市玉泉區(qū)小黑河鎮(zhèn)人民政府對(duì)被征土地地上附著物進(jìn)行摸底、丈量及確認(rèn)被征用土地的面積、戶名。劉某在、云某某、項(xiàng)某厚在2009年征地摸底測(cè)量時(shí)，即商定在云某某被征用的半畝土地上以打井為名套取國(guó)家征地補(bǔ)償款。2009年4月3日，云某某以被補(bǔ)償人的身份與小黑河鎮(zhèn)人民政府簽訂了虛構(gòu)的七眼機(jī)電井補(bǔ)償款協(xié)議，并于同日簽字將相關(guān)補(bǔ)償款共計(jì)人民幣118300元取出，劉某在取得該款后分給云某某、項(xiàng)某厚每人各人民幣26000元，余款被劉某在據(jù)為己有（劉某在等貪污案）。一審法院認(rèn)為，被告人劉某在在擔(dān)任烏蘭巴圖村委會(huì)主任期間，伙同村委會(huì)書記云某某、村委會(huì)委員項(xiàng)某厚利用職務(wù)之便騙取征用地上附著物補(bǔ)償款人民幣118300元，三人的行為構(gòu)成貪污罪。參見內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市玉泉區(qū)人民法院（2015）玉刑初字第00142號(hào)刑事判決書。二審法院認(rèn)為，劉某在、云某某、項(xiàng)某厚作為村基層組織人員，在參與協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償?shù)男姓芾砉ぷ髦校寐殑?wù)上的便利，共同采取騙取的手段非法占有征地補(bǔ)償款共計(jì)人民幣118300元，數(shù)額較大，其行為均構(gòu)成貪污罪。參見內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級(jí)人民法院（2015）呼刑二終字第00072號(hào)刑事判決書。

本文難以贊成上述判決結(jié)論。劉某在等人雖然是國(guó)家工作人員或者應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論的人員，但他們所騙取的不是村集體的公共財(cái)物，而是國(guó)家征地補(bǔ)償款。但上述任何一個(gè)行為人均沒有基于職務(wù)占有國(guó)家征地補(bǔ)償款，更不可能對(duì)國(guó)家征地補(bǔ)償款占有者的職務(wù)行為享有支配權(quán)，或者說均不是國(guó)家征地補(bǔ)償款的主管人員；他們雖然濫用了職權(quán)，但沒有也不可能濫用主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，不符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的要件，不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。參見前引，張明楷文，第25頁以下。

第五，國(guó)家工作人員不可能獨(dú)立貪污其他單位的公共財(cái)物，因?yàn)閲?guó)家工作人員不可能主管、管理其他單位的財(cái)物，當(dāng)然就不可能利用職務(wù)上的便利對(duì)其他單位的財(cái)物實(shí)施貪污行為。

例如，1997年12月，某市郵局向怡建公司購買該公司開發(fā)的加怡大廈首層部分商鋪（合同約定面積為859平方米）及二層全層作為郵政營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)。1999年10月，上述首層商鋪測(cè)繪的建筑面積為758.88平方米。由于規(guī)劃修改及加建，上述首層商鋪第二次測(cè)繪的建筑面積為874.48平方米。根據(jù)第二次測(cè)繪結(jié)果，怡建公司實(shí)際交付市郵局所購商鋪建筑面積比約定多出15.48平方米。2000年7月27日，廣州市國(guó)土局房管局亦按此測(cè)繪面積向市郵局發(fā)具了房地產(chǎn)證，市郵局在接受房地產(chǎn)證后按照合同約定補(bǔ)交了面積差額款。2002年6月，時(shí)任市郵局通信建設(shè)部副主任的謝某，在得知測(cè)繪面積不一致的情況后，口頭向該局領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)說在購買該房產(chǎn)業(yè)務(wù)中還有一些利益需向賣方追索。經(jīng)該領(lǐng)導(dǎo)口頭同意，謝某以市郵局的名義帶著一名通信建設(shè)部工作人員一起前往怡建公司了解情況。之后，同案人湛某（另案處理）和謝某利用上述測(cè)繪面積不一致及公攤面積變化的問題，由湛某委托其朋友張某波化名“張智輝”假冒市郵局的工作人員前往怡建公司談判，怡建公司同意補(bǔ)償人民幣100萬元。2002年9月，湛某分給謝某人民幣20萬元（謝某貪污案）。一審判決認(rèn)為：謝某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，伙同他人共同侵吞市郵局公款，其行為已構(gòu)成貪污罪。參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法刑二重字第6號(hào)刑事判決書。二審法院則認(rèn)為，謝某的行為利用了其作為市郵局工作人員的身份便利，而不是利用職務(wù)上的便利；謝某和同案人湛某虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，假借市郵局名義從怡建公司處騙取了財(cái)產(chǎn)；騙取的財(cái)產(chǎn)并非屬于市郵局的財(cái)產(chǎn)，不屬于公共財(cái)物。于是撤銷一審判決，認(rèn)定謝某的行為構(gòu)成詐騙罪。參見廣東省高級(jí)人民法院（2010）粵高法刑二終字第256號(hào)刑事判決書；李繼：《國(guó)家工作人員騙取財(cái)物構(gòu)成詐騙罪或貪污罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法·案例》2011年第10期，第13頁。

從案情介紹可以看出，市郵局在案涉房屋買賣中并沒有財(cái)產(chǎn)損失，也沒有獲得怡建公司補(bǔ)償?shù)暮戏ǜ鶕?jù)。換言之，本案中的被害人是怡建公司，而不是市郵局。市郵局與怡建公司是平等的法律主體，謝某不可能對(duì)怡建公司的財(cái)產(chǎn)具有主管、管理的職務(wù)便利。雖然怡建公司的財(cái)物也屬于公共財(cái)物，但不是市郵局工作人員可以貪污的公共財(cái)物。所以，認(rèn)定謝某的行為構(gòu)成詐騙罪是合適的。

再如，2004年前，上海市稅二分局所屬戶管單位申印稅務(wù)冠名發(fā)票需報(bào)經(jīng)市稅二分局稽征管理科審核同意后，由市稅二分局指定印刷單位進(jìn)行印制。之后，申印稅務(wù)冠名發(fā)票的戶管單位將印制款解入市稅二分局，市稅二分局扣除10%監(jiān)印費(fèi)后，將余款解入印制單位，印制單位收款后開具發(fā)票。市稅二分局再將發(fā)票連同本單位收款憑證，交由申印稅務(wù)冠名發(fā)票的戶管單位入賬。2004年1月起，市稅二分局停止該項(xiàng)收費(fèi)，由印制單位直接與申印稅務(wù)冠名發(fā)票的戶管單位結(jié)算印制款。被告人楊某擔(dān)任市稅二分局稽征管理科科長(zhǎng)，全面負(fù)責(zé)發(fā)票管理等工作，自2004年初至2004年底，在市稅二分局已停止該項(xiàng)收費(fèi)的情況下，繼續(xù)以市稅二分局的名義向二十二廠、伊諾爾公司、市北公司和中行廠等四家發(fā)票印制定點(diǎn)單位收取監(jiān)印費(fèi)、咨詢費(fèi)共計(jì)人民幣97.844萬元，并將上述錢款匯入其指定的坤仁公司等賬戶予以侵吞（楊某貪污案）。法院認(rèn)為，楊某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，非法占有公共財(cái)產(chǎn)，數(shù)額達(dá)人民幣97.8萬余元，其行為已構(gòu)成貪污罪。參見上海市靜安區(qū)人民法院（2006）靜刑初字第228號(hào)刑事判決書。

但本文認(rèn)為，楊某的上述行為構(gòu)成詐騙罪。其一，從2004年1月起，市稅二分局已不再收取監(jiān)印費(fèi)，故市稅二分局不具有取得監(jiān)印費(fèi)的合法根據(jù)。不能因?yàn)闂钅尺`規(guī)收取了上述費(fèi)用，就認(rèn)定上述費(fèi)用是市稅二分局的公共財(cái)物。其二，本案的被害人是交納監(jiān)印費(fèi)的幾家單位，而不是市稅二分局；楊某對(duì)被害單位的財(cái)物不具有主管、管理等職務(wù)。其三，在市稅二分局已經(jīng)不再收取監(jiān)印費(fèi)時(shí)，楊某繼續(xù)以市稅二分局的名義收取監(jiān)印費(fèi)，實(shí)際上是隱瞞真相的詐騙行為，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，2004年1月起，稅務(wù)機(jī)關(guān)已停止收取監(jiān)印費(fèi)，從實(shí)質(zhì)角度分析，被告人楊某已無權(quán)代表稅務(wù)機(jī)關(guān)收取監(jiān)印費(fèi)，但其隱瞞停止收費(fèi)的事實(shí)，繼續(xù)收取所謂監(jiān)印費(fèi)并據(jù)為己有，鑒于其擔(dān)任稽征管理科科長(zhǎng)這一職務(wù)的特殊身份，以及稅務(wù)機(jī)關(guān)以前一直收取這一費(fèi)用的具體事實(shí)，其隱瞞事實(shí)繼續(xù)收取所謂監(jiān)印費(fèi)的行為即具有形式上的合法性，仍然可以認(rèn)定為貪污罪中的職務(wù)便利。參見王永杰：《國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利違規(guī)收費(fèi)并占為己有構(gòu)成貪污罪》，載《人民司法·案例》2007年第14期，第75頁。但在本文看來，即使楊某仍然擔(dān)任稽征管理科科長(zhǎng)，以單位名義收取監(jiān)印費(fèi)，也不能認(rèn)為其對(duì)被害單位的財(cái)產(chǎn)具有主管、管理的職務(wù)權(quán)限。而且，這種觀點(diǎn)實(shí)際上認(rèn)為，楊某隱瞞真相收取被害單位監(jiān)印費(fèi)的行為不成立犯罪，只是后來據(jù)為己有的行為構(gòu)成犯罪。其實(shí)，本案構(gòu)成犯罪的行為是前面隱瞞真相收取被害單位監(jiān)印費(fèi)的行為，而不是后來的行為。即使后來?xiàng)钅硾]有將收取的監(jiān)印費(fèi)據(jù)為己有，也構(gòu)成詐騙罪，只是為單位或者他人非法占有而已。所以，追繳的贓物應(yīng)當(dāng)退還被害單位，而不是退還給市稅二分局。

謝某貪污案與楊某貪污罪表明，認(rèn)定貪污罪時(shí)，應(yīng)將利用職務(wù)上的便利理解為利用主管、管理本單位的公共財(cái)物的便利，判斷行為人是否基于這一職務(wù)上的便利實(shí)施了侵吞、竊取、騙取行為，而不能對(duì)貪污罪中的利用職務(wù)便利作孤立的理解與認(rèn)定，不能將貪污罪的各構(gòu)成要件要素簡(jiǎn)單地相加。

三、挪用公款罪

由于我國(guó)刑法一直不規(guī)定背任罪，因而不得不規(guī)定挪用公款、挪用資金等罪。在有背任罪的立法例之下，倘若挪用公款、挪用資金的行為人確實(shí)沒有非法占有目的，其行為一般就會(huì)構(gòu)成背任罪。挪用公款罪以國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為前提，雖然總體來說，挪用公款罪中的利用職務(wù)便利與貪污罪大體相同，但本文認(rèn)為，挪用公款罪中的利用職務(wù)便利的外延寬于貪污罪。這是因?yàn)?，在涉嫌貪污的案件中，即使行為人沒有利用職務(wù)上的便利，也可能成立盜竊、詐騙、侵占等財(cái)產(chǎn)罪。但在涉嫌挪用公款的案件中，倘若行為人沒有利用職務(wù)上的便利，則其行為基本上不可能構(gòu)成其他犯罪?？墒牵绻尮钐幱谑Э鼗蛄魇У臓顟B(tài)，卻不認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，不利于保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)。所以，挪用公款罪中的利用職務(wù)便利的外延應(yīng)當(dāng)寬于貪污罪。

首先可以肯定的是，如果國(guó)家工作人員主管、管理公款，當(dāng)然就可能利用職務(wù)上的便利挪用公款。換言之，國(guó)家工作人員基于主管、管理公款的職務(wù)挪用公款的，完全符合挪用公款罪中利用職務(wù)上的便利的要件。對(duì)此不必贅述。全國(guó)人大常委會(huì)2002年4月28日《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（3）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。”需要指出的是，這一解釋是對(duì)“歸個(gè)人使用”的解釋，而不是對(duì)利用職務(wù)上的便利的解釋。所以，解釋中的“個(gè)人決定”仍然需要利用主管、管理公款的職務(wù)便利。例如，被告人榮某在擔(dān)任宿遷市宿城區(qū)區(qū)委常委、洋河鎮(zhèn)黨委書記期間，利用職務(wù)之便，個(gè)人決定以洋河鎮(zhèn)政府名義將公款人民幣920萬元于2009年8月至9月借給宿遷嘉盛地產(chǎn)顧問有限公司和宿遷浩達(dá)置業(yè)有限公司使用，并與同為嘉盛公司實(shí)際控制人和浩達(dá)公司股東的李某約定將其中600萬元轉(zhuǎn)借給同門本家榮某2使用，以此作為自己在榮某2處的投資。而后，李某將所借920萬元中的520萬元及自有資金80萬元借給榮某2。2010年1月27日，李某陸續(xù)歸還上述借款，至2010年11月還清。法院認(rèn)定榮某的行為構(gòu)成挪用公款罪。參見江蘇省高級(jí)人民法院（2012）蘇刑二終字第0007號(hào)刑事裁定書。顯而易見的是，如果沒有直接管理公款的國(guó)家工作人員的配合，榮某的行為不可能得逞。換言之，榮某要么是利用主管公款的職務(wù)之便欺騙了公款的管理者，要么是指使管理者挪出公款。前一種情形屬于挪用公款罪的間接正犯，后一種情形則是挪用公款的共同正犯或者教唆犯。

其次，即使國(guó)家工作人員沒有主管、管理公款，但如果是基于職務(wù)對(duì)公款構(gòu)成占有輔助者，也可能構(gòu)成挪用公款罪。換言之，國(guó)家工作人員利用職務(wù)盜用（或騙用）公款的，也成立挪用公款罪。這是因?yàn)?，公款的占有輔助者雖然沒有占有財(cái)物，但完全可能在物理上持有公款，因而可能歸個(gè)人使用。但由于行為人并不具有盜竊的故意與非法占有目的，故不能認(rèn)定為盜竊罪。另一方面，又由于行為人是基于國(guó)家工作人員的職務(wù)才成為占有輔助者，因而可以肯定其利用職務(wù)上的便利挪用公款。例如，國(guó)有公司的出納甲去銀行提取巨額現(xiàn)金時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)安排另一國(guó)家工作人員乙陪同。在提取現(xiàn)金后，即使由乙手提現(xiàn)金，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為現(xiàn)金由出納占有，乙只是占有輔助者。在類似這樣的場(chǎng)合，占有輔助者完全可能挪用公款，進(jìn)而構(gòu)成挪用公款罪。雖然未能發(fā)現(xiàn)真實(shí)的判例，但有可能出現(xiàn)這樣的案件。

問題是，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)唆使、指示下級(jí)單位相關(guān)人員將公款提供給個(gè)人使用的，是否成立挪用公款罪的正犯？最高人民法院2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)此也明確規(guī)定：“國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利，指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款借給個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰?！崩碚撋吓c實(shí)踐上對(duì)此一般持肯定態(tài)度。例如，A企業(yè)是一家國(guó)有獨(dú)資公司，甲是該企業(yè)的總經(jīng)理兼黨委副書記。B企業(yè)是A企業(yè)全資子公司，乙為B企業(yè)的經(jīng)理。B企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子（包括經(jīng)理乙）成員由A企業(yè)黨委決定任免、考核。某日甲指示乙將B公司的200萬元借給甲的朋友丙用于注冊(cè)公司（甲乙貪污案）。一種觀點(diǎn)指出：“在該例中，A企業(yè)和B企業(yè)是兩個(gè)獨(dú)立的法人，甲既不主管，也不管理、經(jīng)手B企業(yè)的公款，該公款無論如何也不可能被認(rèn)為是在甲的控制之下。但沒有人對(duì)甲的行為屬于挪用公款行為有異議?！@說明了兩個(gè)問題：1.主管、管理、經(jīng)手并沒有窮盡挪用公款罪中利用職務(wù)上便利的所有情形；2.挪用公款罪的構(gòu)成并不要求行為人先期地占有或控制了公款。本例中我們認(rèn)為甲構(gòu)成挪用公款罪，可以基于以下理由：作為下級(jí)單位經(jīng)理的乙的職務(wù)可以視為上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)甲的職務(wù)的延伸，就像縣長(zhǎng)在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置下屬單位公共財(cái)物的權(quán)力一樣。因?yàn)橄录?jí)單位要接受上級(jí)單位在組織、人事、財(cái)物等方面的領(lǐng)導(dǎo)、制約、監(jiān)督，所以B企業(yè)的經(jīng)理乙相當(dāng)于A企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)在B企業(yè)的‘代理人’?！蓖醭骸墩撆灿霉钭锏摹袄寐殑?wù)上的便利”——以權(quán)力結(jié)構(gòu)體系的視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第10期，第35頁。

本文也認(rèn)為，主管、管理并沒有窮盡挪用公款罪中利用職務(wù)上便利的所有情形，但難以認(rèn)為下級(jí)單位經(jīng)理乙的職務(wù)是上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)甲的職務(wù)的延伸。如前所述，職務(wù)犯罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用本人職務(wù)上的便利，而不可能是利用他人職務(wù)上的便利，否則，就只能成立共犯或者正同正犯。在甲乙貪污案中，甲只是不過利用職務(wù)指示乙挪用公款，乙才是挪用公款的正犯，甲成立挪用公款罪的教唆犯或者共謀共同正犯。即使由于某種原因認(rèn)定乙缺乏責(zé)任因而不成立挪用公款罪，也不能否認(rèn)乙的行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件而且違法。根據(jù)限制從屬性說與共同正犯的原理，甲的行為仍然成立教唆犯或者共同正犯，而不必通過擴(kuò)大利用職務(wù)上的便利路徑認(rèn)定甲的行為構(gòu)成挪用公款罪的正犯。

顯然，正確判斷利用職務(wù)的唆使、指示下級(jí)單位人員挪用資金的行為是否屬于利用職務(wù)上的便利，有利于區(qū)分挪用公款罪的正犯與共犯。

例如，某判決書認(rèn)定的事實(shí)是：“2005年初至2006年7月期間，被告人麥勁毅利用其擔(dān)任中共廣州市南沙區(qū)黃閣鎮(zhèn)東里村黨支部委員、村民委員會(huì)委員的職務(wù)便利，以做生意需資金周轉(zhuǎn)為名，要求其村聯(lián)隊(duì)出納即被告人麥根挪用東里村聯(lián)隊(duì)征地補(bǔ)償款（即土地基金款）供其使用。被告人麥根在未按規(guī)定經(jīng)村黨委會(huì)、村民委員會(huì)批準(zhǔn)的情況下，私自多次按被告人麥勁毅的要求將其管理的存有東里村村級(jí)和聯(lián)隊(duì)征地補(bǔ)償款的中國(guó)銀行黃閣支行賬戶解除定期后，轉(zhuǎn)入其經(jīng)手管理的存放村聯(lián)隊(duì)日常開支款項(xiàng)的中國(guó)銀行黃閣支行活期賬戶內(nèi)，然后分多次提取現(xiàn)金交給被告人麥勁毅使用。經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定，至案發(fā)時(shí)止，被告人麥根共挪用土地基金人民幣2356699.40元供被告人麥勁毅使用?！保渼乓闩灿霉畎福┡袥Q認(rèn)為：“被告人麥勁毅、麥根身為村民委員會(huì)委員和村的出納，無視國(guó)家法律，在協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)的管理工作中，相互糾合，違反國(guó)家規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，挪用土地征用補(bǔ)償費(fèi)歸個(gè)人使用，且挪用數(shù)額巨大不退還，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成挪用公款罪?！睆V東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2007）南法刑初字第140號(hào)刑事判決書。倘若麥勁毅是國(guó)家工作人員，本文并不對(duì)判決結(jié)論產(chǎn)生疑問，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，麥勁毅并沒有主管、管理征地補(bǔ)償款的職務(wù)與權(quán)限，其只不過是唆使管理征地補(bǔ)償款的麥根為自己實(shí)施挪用公款的行為。即使麥勁毅因?yàn)槁殑?wù)關(guān)系能夠指使麥根，也不能認(rèn)定麥勁毅是挪用公款罪的正犯，只能認(rèn)定為教唆犯或者共謀共同正犯。換言之，麥根才是公款的占有者，是挪用公款的正犯。

正確判斷利用職務(wù)的唆使、指示下級(jí)單位人員挪用款項(xiàng)的行為是否屬于利用職務(wù)上的便利，有利于區(qū)分挪用公款罪與挪用資金罪。

例如，2014年5月，被告人全某某（某縣醫(yī)保中心主任）、韋某某（某縣人力資源與社會(huì)保障局副局長(zhǎng)，分管醫(yī)保中心工作）違規(guī)審批預(yù)撥人民幣400萬元城鎮(zhèn)基本醫(yī)療保險(xiǎn)資金給富寧婦產(chǎn)醫(yī)院150萬元、富寧華康醫(yī)院l00萬元、富寧兒童醫(yī)院150萬元，后全某某向富寧婦產(chǎn)醫(yī)院、富寧兒童醫(yī)院分別借回人民幣70萬元，韋某某向富寧華康醫(yī)院借回人民幣50萬元，二人將借回的人民幣190萬元以月利息3分的利率借予張某某使用，截至2014年10月，全某某、韋某某從張某某處獲取利息收入共計(jì)人民幣28.5萬元，全某某、韋某某各分得人民幣14.25萬元（全某韋某貪污案）。

辯護(hù)人提出被告人所實(shí)施的行為不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。（1）被告人實(shí)施的預(yù)撥付醫(yī)療基金的行為并非利用職務(wù)上的便利。（2）被告人預(yù)撥付醫(yī)?；鸬男袨槭菂⒄瘴募?guī)定進(jìn)行撥付，并非挪用。（2）被告人向醫(yī)院負(fù)責(zé)人借款的行為屬于民間借貸關(guān)系。因?yàn)槿裔t(yī)院的負(fù)責(zé)人作為完全民事行為能力人，對(duì)于自身是否要同二被告人之間形成民間借貸關(guān)系有完全的獨(dú)立性和自主性。預(yù)撥付醫(yī)?；鹂铐?xiàng)按照規(guī)定已經(jīng)撥付到其所設(shè)立醫(yī)院賬戶之下，就不再具備公款所具備的性質(zhì)，屬于上述醫(yī)院自身可以隨意支配的款項(xiàng)。法院判決則認(rèn)為，“二被告人預(yù)撥付的400萬元資金屬于公款，依據(jù)預(yù)撥付制度得到基本醫(yī)療保險(xiǎn)資金的三家民營(yíng)醫(yī)院只具有管理權(quán)，只有在患者實(shí)際發(fā)生消費(fèi)后，醫(yī)院才具有所有權(quán)，故該款項(xiàng)還是由國(guó)家管理。且從三家醫(yī)院借給二被告人的錢就從預(yù)撥付錢中出借的。二被告人的行為是通過濫用職權(quán)的行為實(shí)施挪用公款的行為，濫用職權(quán)已經(jīng)被挪用公款吸收，因此，二被告人的行為符合挪用公款罪的主客觀要件，構(gòu)成挪用公款罪。”云南省富寧縣人民法院（2015）富刑初字第165號(hào)刑事判決書。

在本文看來，判決結(jié)論與理由難以成立。其一，一般來說金錢是誰占有就所有，既然款項(xiàng)已經(jīng)預(yù)撥給醫(yī)院，該款項(xiàng)就由醫(yī)院的管理者占有和所有。其二，挪用公款罪的保護(hù)法益不是所有權(quán)，而是公款的占有。換言之，即使承認(rèn)預(yù)撥付醫(yī)保基金款項(xiàng)只是由醫(yī)院占有而非由醫(yī)院所有，也難以認(rèn)為二被告人因先前的違規(guī)審批與后來的借用行為構(gòu)成挪用公款罪的正犯。其三，二被告人不可能直接利用職務(wù)將醫(yī)院的款項(xiàng)挪歸自己使用，而是由醫(yī)院負(fù)責(zé)人將款項(xiàng)挪出借給二被告人使用。如果醫(yī)院負(fù)責(zé)人不是國(guó)家工作人員，那么，首先要肯定醫(yī)院負(fù)責(zé)人成立挪用資金罪的正犯，其后才能認(rèn)定二被告人是挪用資金罪的教唆犯或者共謀共同正犯。

至于下級(jí)單位負(fù)責(zé)人不可能獨(dú)立挪用上級(jí)單位管理的公款（形成輔助占有的情形除外），也是理所當(dāng)然。此外，國(guó)家工作人員不可能構(gòu)成挪用其他單位所有的公款的正犯。對(duì)此不再贅述。對(duì)挪用資金罪中的利用職務(wù)上的便利，也應(yīng)當(dāng)與挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利作相同解釋。

從上述挪用公款案件以及前述相關(guān)貪污案可以看出，正是由于司法實(shí)踐中對(duì)貪污或者挪用公款的正犯沒有追究刑事責(zé)任，又沒有將共同犯罪視為不法形態(tài)，未能運(yùn)用共同正犯的原理，更沒有采取限制從屬性說，導(dǎo)致不得不對(duì)上級(jí)單位負(fù)責(zé)人的唆使、指使行為認(rèn)定為利用了職務(wù)便利，進(jìn)而將教唆犯或者共謀共同正犯認(rèn)定為正犯，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了貪污罪、挪用公款罪中利用職務(wù)便利的內(nèi)涵與外延。另外，司法機(jī)關(guān)也可能認(rèn)為共同正犯的刑事責(zé)任輕于正犯，所以，通過擴(kuò)大解釋利用職務(wù)便利的路徑將共同正犯“提升”為正犯。其實(shí)，共同正犯也是承擔(dān)正犯的刑事責(zé)任，我國(guó)《刑法》第二十六條規(guī)定的就是共同正犯，犯罪集團(tuán)的首要分子只不過是支配型的共同正犯。參見張明楷：《共犯人分類的再思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期，第134頁以下。所以，只要將共同犯罪視為不法形態(tài)，并認(rèn)識(shí)到共同正犯的刑事責(zé)任并不輕于正犯，就不至于也不需要擴(kuò)大解釋貪污罪與挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利這一構(gòu)成要件要素。

四、受賄罪

可以肯定的是，不管是在司法實(shí)踐上還是在刑法理論上，受賄罪中的利用職務(wù)上的便利的外延是最寬泛的。例如，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)對(duì)受賄罪中的“職務(wù)”作寬泛理解，職務(wù)范圍宜采“實(shí)際職權(quán)說”。參見孫國(guó)祥：《受賄罪“利用職務(wù)上的便利”新論》，載《法學(xué)論壇》2011年第6期，第113頁。還有學(xué)者指出：“受賄罪中的利用職務(wù)便利要件應(yīng)理解為直接或間接利用公共職位的影響，而不要求與特定職務(wù)行為或活動(dòng)相關(guān)?！眲跂|燕：《受賄犯罪的保護(hù)法益：公職的不可謀私利性》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第126頁。有的判決就非國(guó)家工作人員受賄罪指出：“‘利用職務(wù)上的便利’是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用自己主管、經(jīng)營(yíng)或者參與公司、企業(yè)某項(xiàng)工作的便利條件?！鄙虾Ｊ械诙屑?jí)人民法院（2018）滬02刑終1368號(hào)刑事裁定書。

“賄賂，是指作為對(duì)公務(wù)員的職務(wù)行為的對(duì)價(jià)的不正當(dāng)報(bào)酬?！眳⒁娗耙魈锏渲?、橋爪隆補(bǔ)訂書，第516頁。與之相應(yīng)，賄賂罪的本質(zhì)是侵犯職務(wù)（行為）的不可收買性或者不可出賣性。職務(wù)（行為）的不正當(dāng)報(bào)酬，既可能表現(xiàn)為國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，他人給予國(guó)家人員以財(cái)物，也可能表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利索取賄賂，亦即，他人有求于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為時(shí)，或者國(guó)家工作人員許諾、正在或者已經(jīng)實(shí)施了職務(wù)行為時(shí)向他人索取財(cái)物，使該財(cái)物成為其許諾實(shí)施、正在實(shí)施的或者已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，這種不正當(dāng)報(bào)酬成為職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。在索賄時(shí)，國(guó)家工作人員是利用職務(wù)上的便利索取財(cái)物，而不是利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。

受賄罪中的利用職務(wù)便利的外延，明顯寬于貪污罪的利用職務(wù)便利。

第一，與貪污罪中的職務(wù)僅限于主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)不同，受賄罪中的職務(wù)包括一切能夠滿足他人需要的職務(wù)。這是因?yàn)?，他人有求于?guó)家工作人員職務(wù)行為的事項(xiàng)，并非僅與財(cái)產(chǎn)相關(guān)，而是包括其他諸多內(nèi)容，如就業(yè)、升學(xué)、升職等等。所以，只要國(guó)家工作人員負(fù)有能夠滿足他人需要的職責(zé)，就可能進(jìn)行權(quán)錢交易，索取或者收受賄賂，構(gòu)成受賄罪。

第二，貪污罪利用職務(wù)便利中的職務(wù)，只能是現(xiàn)在的職務(wù)，而不可能是過去或者將來的職務(wù)，例如，過去是國(guó)有公司財(cái)務(wù)室的出納，而現(xiàn)在只是普通員工的，不可能再利用職務(wù)上的便利貪污財(cái)務(wù)室保險(xiǎn)柜里的公款。再如，某人雖然被任命為國(guó)有公司財(cái)務(wù)室的出納，但其在公示期間也不可能利用職務(wù)上的便利貪污財(cái)務(wù)室保險(xiǎn)柜內(nèi)的公款。但受賄罪利用職務(wù)便利中的職務(wù)，既可能是過去的職務(wù)，也可能是將來的職務(wù)。收受賄賂主要表現(xiàn)為三種情形：一是行賄人事前主動(dòng)交付財(cái)物，以期國(guó)家工作人員為其謀取利益，國(guó)家工作人員接受財(cái)物；二是國(guó)家工作人員在實(shí)施某種職務(wù)行為的過程中，行賄人主動(dòng)交付財(cái)物，國(guó)家工作人員接受財(cái)物；三是國(guó)家工作人員實(shí)施了某種職務(wù)行為之后，行賄人主動(dòng)交付財(cái)物，國(guó)家工作人員接受財(cái)物。三種情形的共同點(diǎn)是，國(guó)家工作人員接收財(cái)物并許諾為行賄人謀取利益，或者正在或已經(jīng)實(shí)施了某種職務(wù)行為，使財(cái)物成為其職務(wù)行為（包括所許諾的職務(wù)行為）的不正當(dāng)報(bào)酬。索取賄賂也可以表現(xiàn)為上述三種情形：在請(qǐng)托人有求于自己的職務(wù)時(shí)索取財(cái)物；在為他人謀取利益的過程中索取財(cái)物；在為他人謀取利益后索取財(cái)物。于是，利用職務(wù)上的便利可以利用過去的職務(wù)與將來的職務(wù)。例如，國(guó)家工作人員在A機(jī)關(guān)利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益后轉(zhuǎn)職為B機(jī)關(guān)的工作人員，他人為感謝國(guó)家工作人員在A機(jī)關(guān)為自己謀取利益的職務(wù)行為而給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的（所謂事后受財(cái)?shù)囊环N情形），也成立受賄罪。參見前引，張明楷書，第1596-1597頁。在這種情形下，并不是收受財(cái)物的行為利用了職務(wù)上的便利（如其家屬完全可以收受財(cái)物），而是因?yàn)樨?cái)物是國(guó)家工作人員過去職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬。如果國(guó)家工作人員事后轉(zhuǎn)職為非國(guó)家工作人員，則只有先前有約定時(shí)，才能認(rèn)定為受賄罪；如果先前沒有約定的，對(duì)事后收受財(cái)物的行為能否認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪，則可能存在爭(zhēng)議。再如，公安民警甲在被提拔為戶籍科長(zhǎng)的公示期間，請(qǐng)托人為了給親屬上戶口而給予甲以財(cái)物的，甲收受財(cái)物的行為雖然在正式擔(dān)任戶籍科長(zhǎng)之前，但仍然成立受賄罪。

第三，貪污罪中的職務(wù)便利，是指主管、管理公共財(cái)物的具體的職務(wù)便利，但受賄罪中的職務(wù)便利，既包括國(guó)家工作人員的具體職務(wù)便利，也包括國(guó)家工作人員具有的一般的、抽象的職務(wù)便利，還包括與職務(wù)具有密切關(guān)聯(lián)的職務(wù)便利。參見前引，西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂書，第518頁以下。例如，黨政領(lǐng)導(dǎo)要求大型民營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)人將重大項(xiàng)目交給某小公司承擔(dān)，索取或者收受小公司財(cái)物的，構(gòu)成受賄罪。再如，大學(xué)管理人員要求學(xué)生從特定商店購買電腦，索取或者收受特定商店財(cái)物的，成立受賄罪。如若否定這類行為成立受賄罪，就意味著刑法僅禁止國(guó)家工作人員出賣具體的職務(wù)權(quán)限，于是，國(guó)家工作人員可以出賣抽象的職務(wù)權(quán)限以及與職務(wù)具有密切關(guān)系的職務(wù)權(quán)限?？墒聦?shí)上，法規(guī)范不可能窮盡國(guó)家工作人員的所有權(quán)限，如果在解釋論上不將抽象的職務(wù)權(quán)限以及與職務(wù)具有密切關(guān)系的職務(wù)權(quán)限包含在受賄罪的利用職務(wù)便利之中，就不當(dāng)縮小了受賄罪的處罰范圍。所以，即使國(guó)家工作人員所獲得的財(cái)物不是針對(duì)該國(guó)家工作人員本來的職務(wù)權(quán)限所屬事務(wù)，而是針對(duì)該國(guó)家工作人員在慣例上所擔(dān)當(dāng)?shù)穆殑?wù)，或由本來的職務(wù)派生出來的職務(wù)，或是針對(duì)該國(guó)家工作人員以其職務(wù)實(shí)際上能夠施加影響力的事務(wù)，均能構(gòu)成賄賂。參見[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第18頁。

此外，受賄罪中的利用職務(wù)上便利，既包括利用正當(dāng)?shù)穆殑?wù)便利，也包括濫用職務(wù)上的便利。例如，稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)為他人減免納稅義務(wù)，從而索取或者收受財(cái)物，當(dāng)然成立受賄罪。

綜上所述，受賄罪中的利用職務(wù)上的便利，可理解為“與職務(wù)有關(guān)”；“所謂‘與職務(wù)有關(guān)’，是指職務(wù)行為與所受賄賂之間存在對(duì)價(jià)關(guān)系”。參見前引，芝原邦爾書，第17頁。亦即，財(cái)物的交付者有求于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為或者國(guó)家工作人員許諾、正在或者已經(jīng)為他人謀取了利益；所交付的財(cái)物是職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬。

關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以參考民國(guó)時(shí)期的刑法與國(guó)外刑法的一些規(guī)定。民國(guó)時(shí)期1935年刑法第一百二十一條第一款規(guī)定：“公務(wù)員或仲裁人對(duì)職務(wù)上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得并科七千元以下罰金?！比毡拘谭ǖ?97條規(guī)定：“公務(wù)員就其職務(wù)收受、要求或期約賄賂者，處五年以下懲役?！钡聡?guó)刑法第331條規(guī)定：“公務(wù)員或從事特別公務(wù)之人員對(duì)現(xiàn)在或?qū)砺殑?wù)上之行為要求、期約或收受利益者，處二年以下自由刑或并科罰金?！眾W地利刑法第303條規(guī)定：“公務(wù)員關(guān)于違背職務(wù)之作為或者不作為，為自己或第三人對(duì)于他人要求、收受或期約財(cái)產(chǎn)上之利益者，處三年以下自由刑?！钡?04條規(guī)定：“公務(wù)員關(guān)于職務(wù)上之作為或者不作為，為自己或第三人對(duì)于他人要求、收受或期約財(cái)產(chǎn)上之利益者，處一年以下自由刑?！鄙鲜鲆?guī)定基本相同，只是表述略有差異，含義都是“就”（或“對(duì)”）其職務(wù)行為要求、期約（約定）或者收受賄賂。將這一點(diǎn)具體化，實(shí)質(zhì)上也是指，他人有求于公務(wù)人員的職務(wù)行為或者公務(wù)人員許諾、正在或已經(jīng)為他人謀取利益；公務(wù)員要求、期約或者收受作為職務(wù)行為不正當(dāng)報(bào)酬的財(cái)物。公務(wù)人員是否利用了職務(wù)上的便利，也只能從這兩個(gè)方面加以認(rèn)定。

綜上所述，受賄罪中的利用職務(wù)上的便利的外延明顯寬于貪污、挪用公款等罪中的利用職務(wù)上的便利，因此，不能根據(jù)受賄罪中的利用職務(wù)上的便利認(rèn)定貪污、挪用公款等罪。對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪中的利用職務(wù)上的便利，也應(yīng)當(dāng)與受賄罪中的利用職務(wù)上的便利作相同解釋。

五、簡(jiǎn)短的結(jié)論

刑法分則的不同法條所表述的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素，在不同犯罪中的含義并不相同，需要根據(jù)不同犯罪的保護(hù)法益、行為構(gòu)造以及犯罪之間的關(guān)系確定其在不同犯罪中的真實(shí)含義。

職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利，是指行為人基于職務(wù)（業(yè)務(wù)）占有了本單位財(cái)物；對(duì)于公司、企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊、詐騙罪。貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指國(guó)家工作人員基于職務(wù)占有了公共財(cái)物或者主管公共財(cái)物；主管公共財(cái)物的貪污，僅限于利用主管權(quán)限欺騙占有者的間接正犯情形；在利用職務(wù)便利指使、唆使、要求占有者為自己實(shí)施貪污行為的案件中，利用職務(wù)便利并不是成立貪污罪正犯的構(gòu)成要件事實(shí)，只是判斷其參與形態(tài)（是共犯還是共同正犯）的重要因素。挪用公款罪中的利用職務(wù)上的便利比貪污罪略為寬泛，包括國(guó)家工作人員基于職務(wù)而對(duì)公款形成了占有輔助的情形。受賄罪中的利用職務(wù)上的便利是外延最為寬泛的構(gòu)成要件要素，其中的職務(wù)包括過去與將來的職務(wù)、抽象的或一般的職務(wù)、正當(dāng)?shù)呐c濫用的職務(wù)等等。所以，既不能按貪污罪中利用職務(wù)便利的含義認(rèn)定職務(wù)侵占罪，也不能按受賄罪中利用職務(wù)便利的含義來認(rèn)定貪污罪與挪用公款罪。

刑法理論與司法實(shí)踐不應(yīng)當(dāng)追求對(duì)同一用語作同一解釋，對(duì)各種犯罪中的利用職務(wù)上的便利，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的保護(hù)法益，聯(lián)系各種的實(shí)行行為、行為對(duì)象妥當(dāng)解釋；應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分正犯與共同正犯、狹義的共犯。不能因?yàn)椴唬ㄎ矗┨幜P不法層面的正犯，就擴(kuò)大解釋貪污罪、挪用公款罪中利用職務(wù)上的便利這一要素，也不能認(rèn)為正犯的刑事責(zé)任一概重于共同正犯，就將貪污罪、挪用公款罪中的教唆犯或共謀共同正犯“提升”為正犯。認(rèn)定貪污罪、挪用公款罪的共同犯罪應(yīng)當(dāng)以正犯為中心，進(jìn)而判斷共同正犯與狹義的共犯，而不能相反。