招標(biāo)活動法律文件合法性審查探討

陳換弟

廣東陳梁永鉅律師事務(wù)所，廣東 東莞 523000

關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)活動，依據(jù)采購資金性質(zhì)及來源不同，同時存在招標(biāo)投標(biāo)法律體系與政府采購法律體系。招標(biāo)投標(biāo)法律體系指以《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》以及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》為主干、包括相關(guān)部門規(guī)章/規(guī)范性文件在內(nèi)的規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的法律法規(guī)；政府采購法律體系指以《中華人民共和國政府采購法》以及《中華人民共和國政府采購法實施條例》為主干、包括相關(guān)部門規(guī)章/規(guī)范性文件在內(nèi)的規(guī)范政府采購活動的法律法規(guī)。

考慮到實踐中適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系的招標(biāo)活動更常見，且招標(biāo)投標(biāo)法律體系對招標(biāo)投標(biāo)活動的規(guī)定更明確及詳細(xì)，本文基于招標(biāo)投標(biāo)法律體系規(guī)定，對招標(biāo)活動法律文件合法性審查相關(guān)法律問題予以探討；本文述及招標(biāo)活動法律文件主要指資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告、資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件。

一、審查前需厘清的事項

（一）招標(biāo)活動適用的法律規(guī)定

如上所述，對招標(biāo)投標(biāo)活動的規(guī)范，同時存在招標(biāo)投標(biāo)法律體系與政府采購法律體系，且招標(biāo)投標(biāo)法律體系與政府采購法律體系對于招標(biāo)投標(biāo)活動，尤其涉及細(xì)節(jié)層面事項規(guī)定存在較大差異。因此，審查招標(biāo)活動法律文件前，尤其在招標(biāo)活動本身屬政府采購的情況下，務(wù)必甄別本次招標(biāo)活動適用的法律規(guī)定，否則，將可能導(dǎo)致審查得出結(jié)論存在偏差。

根據(jù)《中華人民共和國政府采購法（2014修正）》以及《中華人民共和國政府采購法實施條例》有關(guān)規(guī)定①《中華人民共和國政府采購法（2014修正）》第四條，《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七條。，如為政府采購，采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，且采用招標(biāo)方式的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例，執(zhí)行政府采購政策；采用其他方式，適用《政府采購法》及《政府采購法實施條例》。同時，根據(jù)前述規(guī)定，以及《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（2017修訂）》《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》有關(guān)規(guī)定②《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（2017修訂）》第二條，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二條。，如為政府采購，且采購標(biāo)的為并非與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，若采用招標(biāo)方式，應(yīng)適用政府采購法律體系有關(guān)規(guī)定。

如非政府采購，采用招標(biāo)方式進(jìn)行采購，則相關(guān)招標(biāo)活動應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系有關(guān)規(guī)定。

（二）是否屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目

現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律體系對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，以及依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以外的招標(biāo)項目，整體要求及規(guī)定基本統(tǒng)一。但考慮到依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目特殊性，個別條文會作為特別要求及規(guī)定（如根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2019修訂）》第十五條，編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件時，要求使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本），而該等特別的要求及規(guī)定并不適用于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以外的招標(biāo)項目。因此，為保證審查意見更具針對性，及防范合法性風(fēng)險考慮，在審查招標(biāo)活動法律文件前，需甄別及關(guān)注招標(biāo)項目是否為屬依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。

關(guān)于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（2017修訂）》（以下稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2019修訂）》（以下稱“《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》”）以及《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》有作出明確規(guī)定并列明具體范疇，本文不贅述。

（三）招標(biāo)法律文件具體類型

如上所述，招標(biāo)法律文件主要包括資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告、資格預(yù)審文件；對不同類型招標(biāo)法律文件，現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律體系有規(guī)定統(tǒng)一要求，但也有針對不同類型招標(biāo)法律文件的特定要求。

因此，審查招標(biāo)活動法律文件前，需甄別及關(guān)注待審查招標(biāo)活動法律文件屬哪種具體類型，以正確適用對應(yīng)招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定。

二、審查依據(jù)

如上所述，招標(biāo)投標(biāo)法律體系是指以《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》以及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》為主干、包括相關(guān)部門規(guī)章/規(guī)范性文件在內(nèi)的規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的法律法規(guī)。具體而言，審查招標(biāo)活動法律文件較為常用的招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)主要包括如下：

序號 法規(guī)名稱 效力層級1 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（2017修訂）》 法律2《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2019修訂）》 行政法規(guī)3 《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》 部門規(guī)章4 《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》 部門規(guī)章5 《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定（2013修訂）》 部門規(guī)章

除國家層面規(guī)定外，部分地方性法規(guī)以及地方規(guī)范性文件也會結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H情況，對招標(biāo)投標(biāo)活動或特定領(lǐng)域/行業(yè)招標(biāo)投標(biāo)活動作出規(guī)定（如《廣東省實施<中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法>辦法（2018修訂）》《東莞市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》等）。

基于上述情況，招標(biāo)活動除需遵循國家層面上位法律法規(guī)外，還應(yīng)遵循地方性規(guī)定。因此，審查招標(biāo)活動法律文件時，除需結(jié)合國家層面規(guī)定審查外，同樣需關(guān)注地方性規(guī)定。

需要說明的是，如遇到地方性規(guī)定與國家層面規(guī)定存在沖突，基于審慎角度，以效力層級更高、國家層面規(guī)定為審查依據(jù)更合適。

三、合法性審查常見要點及問題

基于招標(biāo)投標(biāo)法律體系有關(guān)規(guī)定，及現(xiàn)行有效的其他法律法規(guī)，審查招標(biāo)活動法律文件時需同時從實體及程序兩層面進(jìn)行：

（一）程序?qū)用?/h3>

市場監(jiān)管總局、發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、司法部關(guān)于印發(fā)《公平競爭審查制度實施細(xì)則》的通知，對招標(biāo)采購政策出臺流程提出明確要求：應(yīng)履行公平競爭審查程序；如招標(biāo)活動所涉及法律文件未履行公平競爭審查程序，一方面可能導(dǎo)致在出臺流程上存在瑕疵，另一方面也可能導(dǎo)致疏忽招標(biāo)活動法律文件中違反公平競爭有關(guān)規(guī)定，進(jìn)而引致投訴或質(zhì)疑。

因此，審查招標(biāo)活動法律文件時，需關(guān)注招標(biāo)活動所涉及的招標(biāo)法律文件是否履行公平競爭審查程序，并在回復(fù)時一并提醒委托方核實該項程序履行情況。

（二）實體層面

從實體層面對招標(biāo)活動法律文件進(jìn)行審查時，較為常見的審查要點及問題主要集中在如下方面：

1.是否使用標(biāo)準(zhǔn)文本

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》有關(guān)規(guī)定①《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2019修訂）》第十五條第四款。，針對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，編制相應(yīng)的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件時，要求使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本（如國家發(fā)展改革委會同工業(yè)和信息化部等部門編制的《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)材料采購招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)勘察招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計招標(biāo)文件》《標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)理招標(biāo)文件》）。

基于上述規(guī)定，如審查前已注意到招標(biāo)活動涉及的項目為依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，則需關(guān)注是否存在國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本，以及委托審查的招標(biāo)法律文件是否有適用標(biāo)準(zhǔn)文本，以免導(dǎo)致潛在法律責(zé)任承擔(dān)。

2.架構(gòu)是否符合法定要求

根據(jù)現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，對于不同類型招標(biāo)法律文件，分別對其應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容作出明確規(guī)定；如用于招標(biāo)活動的法律文件缺少法律法規(guī)規(guī)定內(nèi)容，則可能導(dǎo)致招標(biāo)活動存在瑕疵甚至投標(biāo)人質(zhì)疑/投訴。

因此，審查招標(biāo)活動法律文件時，需注意結(jié)合現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)對不同類型招標(biāo)法律文件在內(nèi)容方面的要求，審查其架構(gòu)是否滿足法定要求。

3.發(fā)布媒體是否符合法定要求

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》以及《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》有關(guān)規(guī)定①《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2019修訂）》第十五條第三款及第六十三條，《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》第八條。，針對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告和公示信息（包括對前述的澄清、修改，或者暫停、終止招標(biāo)活動），應(yīng)當(dāng)在“中國招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺”或者項目所在地省級電子招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺發(fā)布；否則，將可能導(dǎo)致相關(guān)法律責(zé)任的承擔(dān)。

因此，審查招標(biāo)活動法律文件時，如涉及發(fā)布媒體該等內(nèi)容，需注意結(jié)合現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)招標(biāo)信息發(fā)布要求，審查其列明的發(fā)布媒體是否滿足法定要求；如未提及，有必要在回復(fù)時一并提醒委托方關(guān)注發(fā)布媒體法定要求。

4.是否存在排除、限制競爭內(nèi)容

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》以及《公平競爭審查制度實施細(xì)則》有關(guān)規(guī)定②《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（2017修訂）》第十八條、第五十一條，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2019修訂）》第三十二條，《公平競爭審查制度實施細(xì)則》第十三條、第十四條。，招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人參加招標(biāo)投標(biāo)活動，不得妨礙公平競爭。如招標(biāo)活動法律文件中包含排除、限制競爭內(nèi)容，一方面可能導(dǎo)致存在效力瑕疵，另一方面也會導(dǎo)致法律責(zé)任的承擔(dān)。

鑒于此，審查招標(biāo)活動法律文件時，需特別注意審查是否存在排除、限制競爭內(nèi)容。就字面上不涉及排除、限制競爭，但因市場實際供求情況而導(dǎo)致實質(zhì)會出現(xiàn)排除、限制競爭結(jié)果的情形，也應(yīng)引起關(guān)注并提醒委托方核實。

5.期限、時間節(jié)點等設(shè)定是否符合法定要求

根據(jù)現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，其對于招標(biāo)活動相關(guān)環(huán)節(jié)（如資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件的發(fā)售、澄清或修改、異議、投標(biāo)保證金的退還、中標(biāo)候選人公示、異議答復(fù)等）有嚴(yán)格期限或時間要求。如招標(biāo)活動法律文件中關(guān)于前述環(huán)節(jié)設(shè)定的期限或時間不符合法定要求，一方面可能導(dǎo)致招標(biāo)活動法律文件本身存在效力瑕疵，另一方面也可能導(dǎo)致相關(guān)法律責(zé)任承擔(dān)。

因此，審查招標(biāo)活動法律文件時，涉及招標(biāo)活動各環(huán)節(jié)的期限或時限的內(nèi)容應(yīng)予以關(guān)注，審查是否滿足法定最低限度要求及提示潛在風(fēng)險。

6.保證金設(shè)置是否符合法定要求

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》有關(guān)規(guī)定③《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2019修訂）》第二十六條、第五十七條及第五十八條。，招標(biāo)人可要求投標(biāo)提交投標(biāo)保證金、要求中標(biāo)提交履約保證金，并在招標(biāo)文件中作出規(guī)定；但對投標(biāo)保證金、履約保證金，有法定上限要求，并非由招標(biāo)人隨意確定，且投標(biāo)保證金退還時應(yīng)按銀行同期存款利率計算并退還利息。否則，將可能導(dǎo)致招標(biāo)文件存在瑕疵甚至引致投標(biāo)人質(zhì)疑或投訴。

鑒于此，審查招標(biāo)活動法律文件時，如注意到其中提及投標(biāo)保證金或履約保證金等內(nèi)容，有必要審查其設(shè)定數(shù)額是否超出法定上限要求、其退還規(guī)定是否符合法定要求。

7.設(shè)定影響投標(biāo)人權(quán)利的內(nèi)容是否存在明確依據(jù)

根據(jù)現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系的原則及精神，招標(biāo)人在招標(biāo)活動法律文件中設(shè)定影響投標(biāo)人權(quán)利的內(nèi)容（如設(shè)定的資格條件、沒收投標(biāo)保證金情形、投標(biāo)無效情形、否決投標(biāo)情形等），應(yīng)存在明確的法律、行政法規(guī)作為依據(jù)；否則，會導(dǎo)致招標(biāo)活動法律文件本身存在效力瑕疵，且可能導(dǎo)致相關(guān)法律責(zé)任的承擔(dān)。

因此，審查招標(biāo)活動法律文件時，如注意到其中有設(shè)定影響投標(biāo)人權(quán)利的內(nèi)容，需要引起關(guān)注，并審查該等內(nèi)容是否存在明確的法律、行政法規(guī)作為依據(jù)，及時提示潛在風(fēng)險。

8.對法定情形的處理，未使用法定用語

根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系現(xiàn)行規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動相關(guān)環(huán)節(jié)（如招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)候選人公示等）出現(xiàn)的相關(guān)情形，尤其涉及否定投標(biāo)人權(quán)利情形（如作投標(biāo)無效處理、否決投標(biāo)處理），需嚴(yán)格按法律法規(guī)規(guī)定方式處理；否則，會導(dǎo)致面臨質(zhì)疑或投訴，甚至承擔(dān)法律責(zé)任。

實務(wù)中往往出現(xiàn)對法定情形處理未使用法定用語情況（如招標(biāo)文件中規(guī)定“沒有對招標(biāo)文件實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，招標(biāo)人將予以拒絕”，而依照現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)作否決投標(biāo)處理），因此，審查招標(biāo)活動法律文件時，如注意到此情形，需審查相應(yīng)表述是否規(guī)范、是否使用法定用語，以免引致歧義。

9.混用招標(biāo)投標(biāo)法律體系與政府采購法律體系下的概念（如廢標(biāo)）

如上所述，招標(biāo)投標(biāo)法律體系與政府采購法律體系適用范圍有所不同，且該兩體系項下對招標(biāo)投標(biāo)活動的規(guī)定存在差異，部分法定用語為某一體系所特有（如廢標(biāo)）；因此，如將政府采購法律體系項下概念套用在適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系招標(biāo)活動中，則可能引致歧義及投標(biāo)人質(zhì)疑。

實務(wù)常遇到適用招標(biāo)投標(biāo)法律體系的招標(biāo)活動法律文件夾雜使用政府采購法律體系概念的情況，因此，審查招標(biāo)活動法律文件時如注意到此情形，需審查使用的表述是否與適用的法律法規(guī)相一致，提出規(guī)范建議。