論非法取證的前端治理
——“盧榮新案”引發(fā)的思考

戴宇涵

(中國人民大學 法學院,北京100872)

一、“盧榮新案”之省思

2017年1月6日,盧榮新被控強奸殺人案終審宣判。因犯強奸罪、故意殺人罪的事實不清、證據(jù)不足,盧榮新被云南省高級人民法院改判無罪。至此,盧榮新在經(jīng)歷長達四年零四個月的羈押后終得以重見天光。釀成“盧榮新案”的悲劇性結果的原因有很多——疑罪從輕的錯誤理念、來自相關部門的壓力等,然而深究造成這場悲劇的源頭,卻是偵查機關的非法取證行為。

在本案中,公安機關在取證過程中,存在大量違反法定程序的情形。首先,公安機關無法對重要物證——包括鋤頭柄部擦拭物、盧榮新的血樣等DNA鑒定檢材的來源、提取經(jīng)過進行詳細的說明,且保管和送檢過程嚴重不規(guī)范,存在檢材混淆或交叉污染的可能。其次,公安機關獲得原審重要的定罪根據(jù)——盧榮新的有罪供述的過程也是嚴重不規(guī)范的。雖然未有足夠證據(jù)證明存在刑訊逼供的情形,但是盧榮新作出的唯一有罪供述的訊問錄像存在重大瑕疵,僅顯示盧榮新的背影且無聲音,無法排除訊問存在違法情形的可能性。最后,現(xiàn)場指認錄像當中盧榮新指認存在不順暢、不自然的情形,并且指認筆錄和有罪供述存在一定的矛盾,無法排除公安機關在指認過程中進行誘導的可能。經(jīng)過以上嚴重不規(guī)范甚至違法的取證行為獲得的證據(jù),客觀性已經(jīng)受到嚴重質(zhì)疑。然而，不管是檢察機關還是原審法院竟然都沒有將之排除,而是將之作為核心證據(jù)使用,導致“盧榮新案“歷經(jīng)四年余的時間才得以平反,實在是令人感慨和深思。

黨的十八大以來,隨著“以審判為中心”訴訟制度改革的推進,司法機關陸續(xù)糾正了聶樹斌案、盧榮新案、吳春紅案等重大冤錯案件?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革,要求進一步強化對限制人身自由相關司法措施的司法監(jiān)督,另外強調(diào)對刑訊逼供和非法取證的源頭預防。可以說,在源頭對非法取證行為加以規(guī)制,是加強人權保障的重要目標,也是維護程序公正的應有之義。

二、非法取證的重要原因——審前治理不到位

現(xiàn)代刑事訴訟職能理論要求控訴、辯護、審判三大職能分別由不同主體行使,并由此形成以審判為中心訴訟三角結構[1]。其中，控訴職能則由公安機關和檢察機關共同行使,這是因為偵查本質(zhì)上是公訴的準備階段,檢察機關公訴職能包括對偵查行為加以指導和控制。而處于中心地位的審判職能則要求法院不僅負責進行實體審判,而且在刑事訴訟的整個階段,法院通過審查涉及針對公民基本人權進行的強制措施或者其他偵查手段、解決控辯雙方之間產(chǎn)生的重大程序爭議,“來發(fā)揮全面的裁判職能,以維護刑事訴訟的合法性和公平性”[2]。由此可見,法院對偵查活動實行司法控制是其獨立行使審判權的題中應有之義。

然而,在人民法院、人民檢察院和公安機關“分工負責、互相配合、互相制約”的刑事訴訟基本原則指導下,我國現(xiàn)行司法體制并未體現(xiàn)以審判為中心的上述訴訟格局,而是呈現(xiàn)出一種“以偵查為中心”的畸形——偵查決定審查起訴、公訴決定審判。在這種“偵、訴、審”流水線樣式的縱向構造中,公檢法三機關在不同的訴訟階段相對獨立地從事訴訟活動,在該階段享有實際上的最終決定權。這種訴訟階段的分離導致檢察權無法對偵查權的行使進行有針對性的引導和控制,影響公訴職能的發(fā)揮。同時，由于缺乏中立司法裁判機構,審前程序中偵查控制機制約束力大打折扣,遭受非法取證的公民也不能夠得到有效的司法救濟。最后的結果是,審前訴訟活動成為檢警機關針對公民實施的單方面治罪活動[3]。可以說,“偵查中心主義”路徑不被扭轉,非法取證行為就無法得到有效規(guī)制,“以審判為中心”的訴訟形態(tài)也難以形成。

(一)偵查機關難以自我規(guī)制

近年來，許多冤錯案件的根源很大一部分都在于偵查機關非法取證行為沒有得到有效的規(guī)制,導致“帶病”的案件進入審判程序,最終導致悲劇的發(fā)生。偵查機關疲勞審訊,或者通過刑訊逼供犯罪嫌疑人等非法方法獲取不實供述,甚至制造有罪證據(jù)等行為屢見不鮮,嚴重侵害了犯罪嫌疑人的合法權益,損害了司法公正。

非法取證現(xiàn)象的頻繁發(fā)生,體現(xiàn)了偵查機關自凈其偵查亂象能力的有限性。這種有限性主要體現(xiàn)在以下幾個方面:首先,偵查機關依賴傳統(tǒng)“循供取證”的偵查模式,犯罪嫌疑人口供除了作為重要的直接證據(jù)之外,還是獲取其他證據(jù)、破獲其他相關案件的重要線索,尤其體現(xiàn)在獲得其他實質(zhì)性證據(jù)較為困難時。過度強調(diào)口供對偵破工作的重要性,進一步加劇了刑訊逼供現(xiàn)象[4]。對口供的過度期望和依賴導致我國偵查活動呈現(xiàn)出“口供中心主義”的辦案理念和方式,是造成冤錯發(fā)生的重要原因之一。其次,由于偵查人員取證能力并沒有隨著社會發(fā)展日益復雜的案件而提高,導致收集證據(jù)過程困難重重,捉襟見肘,加之偵查人員專業(yè)素養(yǎng)不高,法律意識淡薄,更是加劇了非法取證亂象。最后,偵查機關迫于偵破期限、業(yè)績考核、社會影響等巨大壓力,在主觀心理上有時呈現(xiàn)激進態(tài)勢,在認定犯罪嫌疑人、收集證據(jù)的過程中過于草率,甚至先憑主觀臆斷確定“真兇”,或是為了獲得供述而不惜使用非法手段或編造有罪證據(jù)。偵查權不斷擴張,越過法律邊界,導致冤假錯案頻繁發(fā)生。

事先程序規(guī)則控制中出現(xiàn)種種問題導致偵查活動中非法取證亂象頻出,事后證據(jù)規(guī)則的間接控制——及時排除非法證據(jù),偵查機關也并沒有很好地完成。2012年修改的《刑事訴訟法》明確規(guī)定偵查機關與人民法院、人民檢察院同為排除非法證據(jù)的責任主體。《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安規(guī)定》)明確規(guī)定，公安機關在偵查階段若發(fā)現(xiàn)應當排除的非法證據(jù)的,應依法予以排除。雖有法律明確規(guī)定,但是司法實務中排除非法證據(jù)仍主要發(fā)生在審前起訴階段和審判階段,偵查階段偵查機關依據(jù)《公安規(guī)定》排除非法證據(jù)的案件并不常見。

可以說,無論是非法取證行為不能被杜絕,還是排除非法證據(jù)未能被盡早排除,都體現(xiàn)了偵查機關自我規(guī)制取證行為的乏力,偵查機關未能充分發(fā)揮“證據(jù)把關”[5]的重要作用,從而給審判程序實體裁判留下了重大的隱患。

(二)偵查外部控制機制乏力

我國偵查機關內(nèi)部未能自我規(guī)制非法取證行為,外部也沒有充分有效的偵查控制機制來規(guī)范偵查權的行使,這種控制的乏力性主要體現(xiàn)在兩個方面:一是檢察機關未能充分發(fā)揮其檢察監(jiān)督職能,二是審判機關作為中立司法機構未能對偵查活動進行及時有效的司法審查。

1.檢察機關未能充分發(fā)揮檢察監(jiān)督職能。檢察機關作為法律監(jiān)督機關,對偵查活動進行合法監(jiān)督是其重要職責。但是司法實踐中,由于缺乏介入偵查活動的有效路徑,加之檢察機關進行監(jiān)督的手段強制性較弱,導致檢察機關無法很好地履行其偵查監(jiān)督職能,其公訴職能也因此受到減損。

(1)針對非法取證行為而言,檢察機關未能有效預防并及時糾正。首先,由于訴訟階段的分隔,檢察機關除審查逮捕之外缺乏明確的介入偵查的手段,檢察機關無法主動對偵查活動進行同步監(jiān)督,更遑論進行有針對性的引導和控制。另外，在效力上,檢察機關對于監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的偵查違法行為,主要通過提出監(jiān)督意見和檢察建議的方式要求偵查機關糾正,這種柔性的指導意見過于寬泛,對偵查活動指引、控制作用不強,難以發(fā)揮檢察機關的監(jiān)督實效,并不能從實質(zhì)上提高案件質(zhì)量。不僅如此,檢察機關引導偵查的整體效果不佳,更是導致審查起訴階段出現(xiàn)退補情況的重要原因,更多的訴訟資源因此而浪費。

(2)針對非法獲得證據(jù)而言,檢察機關也未能發(fā)揮其排除非法證據(jù)的重要作用。2010年，最高人民法院、最高人民檢察院等部門聯(lián)合發(fā)布的 《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》,首次明確了人民法院和人民檢察院排除非法證據(jù)的主體職責;2012年修改的《刑事訴訟法》明確偵查階段、審查起訴階段、審判階段都可以排除非法證據(jù);2017年發(fā)布的《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》明確審前階段犯罪嫌疑人及其辯護人可以向檢察機關申請排除非法證據(jù),同時強化了檢察機關審查和排除非法證據(jù)的職責,如強調(diào)檢察機關在重大案件中針對訊問合法性進行監(jiān)督。

從我國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展來看,檢察機關在審查和排除非法證據(jù)過程中扮演著愈加重要的角色。但是在司法實踐當中,檢察機關并沒有徹底發(fā)揮其檢察監(jiān)督職能,在非法證據(jù)排除中發(fā)揮的主導作用十分有限。這種形式上的主導主要體現(xiàn)在以下幾個方面:首先,就程序的啟動而言,現(xiàn)階段檢察機關主要倚重依當事人申請被動排除非法證據(jù),而很少依職權通過訊問犯罪嫌疑人等方式發(fā)現(xiàn)非法取證線索從而主動排除非法證據(jù)[6]。其次,就審查方式而言,檢察機關主要在審查起訴、審查逮捕過程中調(diào)查核實是否有非法取證行為存在?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》規(guī)定，檢察機關可以通過詢問辦案人員、聽取辯護律師意見、審查書面材料等多種方式進行審查。但是，在目前的司法實踐中,檢察機關仍主要通過書面審查的方式審查和排除非法證據(jù)。這種流于形式的審查方式很難保證能夠完成嚴格調(diào)查核實證據(jù)合法性這一嚴峻的工作,導致檢察機關難以在審前階段過濾掉損害司法公正的非法證據(jù)。最后,檢察機關排除非法證據(jù)的適用比例仍處于一個較低的水平,對于一些通過嚴重違法手段獲得的證據(jù)檢察院并沒有強制排除,反而給予偵查機關“補正”或是“解釋”的機會,導致證據(jù)被不當“漂白”,這其實從側面體現(xiàn)了其對偵查權的控制實際上十分有限。

2.審判機關司法審查缺位。偵查機關具有強烈追訴犯罪之愿望,檢察機關負有公訴之職責,同樣存在有效追訴犯罪動機,二者顯然都缺乏必要的中立和超然地位,不宜作為接受犯罪嫌疑人、被告人申訴、控告的機構。然而,我國目前并未建立針對偵查行為的司法審查機制,審前階段法官并不參與——偵查機關實施的任何專門調(diào)查活動無須法官批準,人民法院也不能就追訴活動的合法性進行程序性裁判。在偵查和審查起訴階段,遭受非法取證或其他不公正對待的公民無法直接向中立的法院提出訴訟請求,其合法權益難以得到有效保障,非法取證行為在審前階段也難以得到程序性制裁?？梢哉f,審前司法審查的缺位,是我國刑訊逼供等非法取證行為屢禁不止的重要原因,也是冤錯案件背后體現(xiàn)的重要制度缺陷。

三、非法取證前端治理之構想

對于非法取證行為的規(guī)制在手段上應該包括“事先的程序規(guī)則直接控制”和“事后的證據(jù)規(guī)則間接控制”[7]兩種形式。

事先的程序規(guī)則控制主要體現(xiàn)在審前階段——偵查機關應當嚴格按照法律規(guī)定收集證據(jù),檢察機關應提前介入并引導偵查活動,對于偵查機關違法行為應要求其及時糾正。如此,可以充分保障偵查機關提供證據(jù)的真實、合法性,保證后續(xù)審判活動的順利進行。

事后的證據(jù)規(guī)則控制——排除非法證據(jù),實際上是對某一取證行為的合法性進行審查。若認定取證違法,將承擔相關證據(jù)被排除的法律后果。也就是說,非法證據(jù)排除并非直接對證據(jù)的真實性予以審查和裁斷,而是對公權力機關獲得該證據(jù)這一程序性事實進行調(diào)查,排除證據(jù),是調(diào)查得出結論后可能產(chǎn)生的程序法上的法律效果。正是在于從根本上否定了非法證據(jù)的證據(jù)能力,這種程序上的制裁使得非法證據(jù)排除規(guī)則在制約偵查行為、保障被追訴者權利方面具有重要意義。這種重要意義不僅體現(xiàn)在審判階段,更應該體現(xiàn)在審前程序當中。想要從源頭上減少帶病訴訟,必須充分發(fā)揮審前階段檢察機關的主導作用,并構建法院針對偵查行為的司法審查機制,以此完善非法取證的前端治理任務。

總而言之,審前程序是從源頭上規(guī)制非法取證行為,防止帶病案件進入審判階段。在此階段,三機關應找準各自的角色定位,充分發(fā)揮各自職能,以遏制非法取證行為,保障公民人身權利,實現(xiàn)源頭治理,保證案件質(zhì)量。

(一)偵查機關應守好底線標準

偵查機關應該意識到其一方面負有發(fā)現(xiàn)犯罪之偵查職責,一方面又負有守好規(guī)制非法取證行為的首道防線的重要義務。在偵查階段其應以“事先的程序規(guī)則直接控制為主,事后的證據(jù)規(guī)則間接控制為輔”,做好非法取證源頭預防和前置性審查工作。具體而言,應從以下三個方面守好底線標準:

首先,必須謹慎適用“循供取證”偵查模式。雖然該偵查模式是導致錯案問題的重要根源,其因帶來的訴訟風險而多被學術界批評。但是目前在實踐中,學術上“由證到供”的探討對于實務上的幫助十分有限,口供作為偵破案件重要線索之地位仍不可替代。為了保證該“循供到證”模式的合理性,適用時應加強對該模式的控制與運用水平。具體而言,謹慎適用“由證到供”偵查模式,一是要嚴格保證訊問的合法性,確保犯罪嫌疑人真實自愿作出供述,同時嚴格按照法律規(guī)定對訊問全程錄音錄像、制作訊問筆錄;二是要保證物證的提取和鑒定符合法定程序,使物證能夠充分發(fā)揮其證明作用,幫助構筑相互印證的證據(jù)體系[8]。

其次,針對偵查人員,一方面要增強其法律意識、證據(jù)意識提高其專業(yè)素質(zhì)和取證能力,同時應重視偵查活動引進先進技術,促進偵查取證數(shù)據(jù)化和可視化,對偵查取證行為進行有效控制;另一方面,應當完善考核機制,不能只強調(diào)年度打擊率等指標,防止“突擊結案”等情形,保證偵查人員在主觀心理上不冒進,能夠嚴格按照法律規(guī)定辦事。

最后,偵查機關要履行保證證據(jù)合法性的底線保障義務。這種底線義務體現(xiàn)在偵查機關應排除偵查階段具有顯著違法性以至于直接影響客觀真實性的證據(jù)。偵查機關的前置性審查標準不能過于嚴格,是因為由于排除非法證據(jù)與偵查職責存在天然的沖突,如果不給予偵查機關一定的補正空間,反而可能促使其通過其他手段變相地“漂白”證據(jù)。具體而言,對于口供,刑訊逼供獲得的口供應一概排除,也不得重新訊問犯罪嫌疑人,對于采取威脅、引誘等方式獲得的口供,如果偵查機關認為可以保證自愿性和真實性則可以移送檢察機關,不過應附相關證據(jù)證明自愿性和真實性;對于實物證據(jù),對于取證重大違法獲得的證據(jù)應予以排除,對于輕微或是一般違法獲得的證據(jù)可以重新收集或是補正說明[9]。

(二)檢察機關應充分發(fā)揮在審前階段的主導作用

首先,檢察機關作為偵查程序的主導者,為了有效保證偵查活動的合法性,有必要建立檢察介入偵查的常態(tài)化機制。提前介入偵查是檢察機關訴前主導制度中最為重要的工作,具體實現(xiàn)路徑體現(xiàn)為檢察機關派駐公安機關模式。在派駐檢察的過程中,檢察官實際上的角色定位不應該僅為監(jiān)督者,更應該強調(diào)其是基于公訴職能去領導和指導偵查。派駐的目的是提高偵查質(zhì)量,通過合作實現(xiàn)共贏,只有這樣才能改善檢警之間“劍拔弩張”的氛圍,順利推進派駐的試點改革。但是,淡化派駐檢察監(jiān)督色彩的同時,還要充分保障檢察機關的審前主導權,通過其他手段強化檢察機關對偵查活動的實質(zhì)影響力。歐洲許多國家均通過賦予檢察官在懲戒警察或是決定警察晉升方面的權限來樹立檢察機關在偵查工作中的權威。檢察官在偵查人員考評程序中享有實質(zhì)性的話語權,顯然能夠加強對偵查活動的有效控制。

總而言之,派駐檢察體現(xiàn)出來的“偵訴一體化”工作模式與目前呈現(xiàn)柔性、滯后性的檢察監(jiān)督相比,對于提高偵查控制質(zhì)效來說有著更大的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢對于規(guī)制非法取證行為來說,體現(xiàn)在派駐檢察增強了檢察機關在偵查活動中的親歷性上——檢察官通過參與訊問、辨認犯罪現(xiàn)場、現(xiàn)場勘驗、鑒定等程序,或是瀏覽公安機關辦案系統(tǒng)等方式,能夠動態(tài)地了解偵查取證的時間狀況,及時對偵查行為進行有針對性的指導,因而能夠從源頭上更好地預防、規(guī)制非法取證行為。

其次,檢察監(jiān)督手段應有一定強制性。淡化派駐檢察的監(jiān)督色彩并不意味著檢察機關可以不重視其法律監(jiān)督職責。以派駐方式引導公安機關偵查取證活動主要是為了促進全面、準確、及時地獲取證據(jù)以有效追訴犯罪,并防止偵查人員因偵查行為不規(guī)范而被追責,以獲得公安機關的認同和支持,緩解檢警的緊張關系。但是，這并不意味著檢察機關的訴訟監(jiān)督職能弱化,相反,檢察機關整體上更應該加強對偵查機關的監(jiān)督,尤其要保證監(jiān)督效力的強制性。目前，對于違法偵查行為,檢察機關提出糾正意見、發(fā)出糾正違法通知書后,公安機關拒不糾正或拒不立案,或者消極偵查的情形并不罕見,檢察監(jiān)督客觀上難以對偵查權形成有效制約[10]。故而,增強監(jiān)督程序的剛性是必要的。具體來說,需要賦予檢察機關建議和啟動程序的強制力。對于檢察機關的糾正違法通知書、檢察建議書,公安機關必須在規(guī)定的時間內(nèi)落實并得到回復,對于監(jiān)督對象不履行職責或者不積極履行職責的需要明確相應的法律后果,并形成遞進式的監(jiān)督措施[11]。另外,檢察機關針對違法偵查行為所進行調(diào)查和核實的必要手段法律也應予明確規(guī)定。

最后,檢察機關應扮演好其在排除非法證據(jù)過程中的重要角色。前文已經(jīng)探討了檢察機關在審前排除非法證據(jù)的主導地位,檢察機關要想更好地實現(xiàn)這種主導作用,就必須進一步完善非法證據(jù)排除機制。

第一,檢察機關審查證據(jù)合法性的方式應由“靜態(tài)”審查轉變?yōu)椤皠討B(tài)”審查,充分發(fā)揮提前介入偵查機制的優(yōu)勢,綜合運用自行取證、現(xiàn)場復勘、證據(jù)復核等手段。通過全面挖掘和掌握在案證據(jù),構建動態(tài)開放的證據(jù)審查模式,及時有效地排除非法證據(jù)。

第二,檢察機關應充分利用審查逮捕程序,將其作為排除非法證據(jù)的重要平臺,發(fā)揮檢察機關羈押控制權的導向價值[12]?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第65條規(guī)定，以非法手段獲得的證據(jù)應予排除,不得作為批捕的依據(jù),實際明確了檢察機關審查逮捕環(huán)節(jié)依法排除非法證據(jù)的重要職責。與偵查、審查起訴階段排除非法證據(jù)相比,在審查逮捕環(huán)節(jié)依法排除非法證據(jù)更具有實際可操作性——偵查機關因其追訴本能與排除證據(jù)存在天然沖突,加之檢察機關介入偵查活動并不到位,目前并不能前置性地及時排除非法證據(jù);而審查起訴環(huán)節(jié)排除非法證據(jù),一是時間上存在滯后性,二是審查方式主要是書面審查,導致檢察機關在該環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的實踐效果并不好,立法文本中的理想預期并沒有達到。而審查逮捕階段排除非法證據(jù),本身就是審查逮捕程序的重要內(nèi)容——審查證明犯罪嫌疑人符合逮捕條件的證據(jù)是否具有合法性。在此階段排除非法證據(jù)一方面能夠保證訴訟進程不被中斷,一方面又可以盡早發(fā)現(xiàn)和糾正偵查中可能出現(xiàn)的錯誤,防止其人身自由等權益受到不當限制,避免冤假錯案。

正是因為對審查逮捕環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)工作的重視,王玉雷涉嫌故意殺人錯案等典型案件被成功糾正。但是我們必須意識到,審查逮捕階段排除非法證據(jù)的重要制度載體——逮捕聽證程序必須進一步完善,才能支撐非法證據(jù)排除充分發(fā)揮其作用。逮捕聽證程序通過兩造對抗,保證檢察機關在排除非法證據(jù)的過程中能夠兼聽則明。需要通過設置明確的啟動程序、排除期間、保證控辯平等對抗等手段，為審前階段排除非法證據(jù)提供程序性保障,從而盡可能地防止影響定罪量刑的非法證據(jù)排除進入審判程序,以減少非法證據(jù)排除成本,同時保障犯罪嫌疑人的合法權益。

第三,檢察機關應守好審前程序的最后一道防線,在審查起訴階段及時排除非法證據(jù)。雖然如上文所述,審查起訴過程中排除非法證據(jù)時間上存在一定的滯后性,實踐的效果也欠佳,但是我們?nèi)砸J識到審查起訴作為連接審前和審判兩個階段的承上啟下的重要程序,是防止“帶病”案件進入審判程序的最后一個關口,在此階段排除非法證據(jù)同樣十分重要。目前,審查起訴階段檢察機關對于非法證據(jù)的調(diào)查實際是具有一定的封閉性的。盡管法律規(guī)定檢察機關應聽取犯罪嫌疑人、辯護人、偵查機關的意見,但實踐中的適用效果并不理想。聽證程序為偵辯雙方提供一個透明化的平臺發(fā)表意見,同時也激活了非法證據(jù)調(diào)查工作。在聽證程序中,通過犯罪嫌疑人和偵查人員當場充分對質(zhì),有助于檢察機關更加徹底地了解偵查的真實情況,判斷取證行為是否違法。故完善審查起訴階段聽證程序與審查逮捕階段聽證程序一樣,對于檢察機關及時排除非法證據(jù)來說,都具有非常重要的意義。

第四,檢察機關應向偵查機關及時通報非法證據(jù)排除情況。固然偵查機關可能因向檢察機關提供取證合法性的證據(jù)材料或偵查人員參與聽證,而對排除非法證據(jù)的結果產(chǎn)生一定的關切，但是這種關切并不意味著偵查機關和偵查人員會因此對證據(jù)的合法性要求有更深刻的認識,尤其是當排除證據(jù)并未對起訴和定罪造成影響時,更是無法震懾偵查人員,非法證據(jù)排除規(guī)則通過程序上的否定評價規(guī)制非法取證行為的效果也難以彰顯。針對此種情形,有必要構建將非法證據(jù)排除的情況及訴訟結果向偵查機關進行通報的制度,以將排除證據(jù)之“痛感”向偵查機關及偵查人員傳遞。排除非法證據(jù)不是目的而是手段,排除非法證據(jù)的真正目的在于矯正規(guī)制取證行為,通過排除特定行為之結果提醒行為人重視取證的合法性要求,促使其改變行為模式[13]。而排除非法證據(jù)通報制度的“痛感”傳遞功能恰具有提醒偵查人員重視取證合法性要求的警戒作用,與對違法取證人員采取刑事控訴、行政紀律約束或提起民事訴訟相比[14],通報制度更能夠促進非法證據(jù)排除規(guī)則的實效,故而檢察機關應將該制度作為非法證據(jù)排除的重要配套措施,積極論證和研究,并盡快加以落實。

(三)明確法院針對偵查活動的司法審查職能

在現(xiàn)代法治國家刑事審前程序中,“法院作為參與主體的職能主要體現(xiàn)在特定案件及事由的司法審查以及司法救濟,是司法裁判職能的應然延伸”[15]。法官是審前程序強制性措施權力的控制者和司法救濟的仲裁者,一方面批準偵查機關的強制性訴訟行為并簽發(fā)令狀,另一方面受理審查公民不服遭受強制性措施或其他侵犯其合法權益的訴訟行為而提出的申訴、控告。如此,法院通過行使司法審查權能,以中立裁判者的身份將發(fā)生在檢警機關與被追訴人之間的爭端通過司法裁判程序解決,從而在訴訟結構上保證了審判中心主義在整個訴訟過程中的主導地位,犯罪嫌疑人的人身權利、財產(chǎn)權利因此能得到嚴格的程序保障。

而在我國刑事司法中,強制性偵查措施的審查和審前階段的權利救濟并沒有被納入法院審判職能范圍內(nèi)。法院因而無法對審前程序的關鍵活動進行實際上的控制,以致法官裁判時常陷入被動局面。“公安造案、檢察院照辦、法院宣判”這種尷尬境地的重要原因之一就是法院對審前程序正當性影響的嚴重缺位,這種嚴重缺位同樣也是非法取證現(xiàn)象屢禁不止的重要根源?！耙詫徟袨橹行母母锊粌H對審判提出了更高要求,其影響也終將溢出審判階段,對審前程序產(chǎn)生連鎖效應。”[16]可以說,賦予最終裁判者完整的、全過程性的司法審查權能是“以審判為中心”訴訟制度改革的最終目標之一。為了確保作為法院司法裁判機構的權威性,使其在審前程序中充分發(fā)揮司法授權、司法審查職能,從而更有力地規(guī)制偵查過程中的非法取證行為,有必要從以下兩個方面構建法院針對偵查活動的司法控制機制:

1.法院對強制性偵查行為實行司法令狀制度之構想。令狀制度的核心在于對于涉及公民基本權利的,且侵害性較大的偵查措施由中立的第三方進行審批。如美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定令狀由聯(lián)邦治安法官或是司法官簽發(fā),德國審前程序中則由偵查法官簽發(fā)令狀。雖然司法令狀簽發(fā)主體的中立性地位各國存在一定的差異,但是大部分都明確賦予法官介入偵查階段進行合法性審查的權力。而目前，我國的強制性偵查行為,主要由檢察機關進行授權,如偵查階段公安機關實施逮捕需由檢察機關審查批捕。同時,許多強制性、侵害性不亞于逮捕等強制措施的偵查行為并沒有納入檢察機關的審查和授權范圍,比如目前技術偵查措施仍由公安機關內(nèi)部自行審批。如上文所述,檢察機關并不具有中立和超然的地位,在檢警一體化、偵訴一體化的改革過程中,為了避免偵查權的不當擴張,有必要由中立的法院作為第三方對強制性的偵查行為進行授權。

有學者認為,目前法官審查令狀的制度設計并不適合我國目前的司法體制,貿(mào)然進行改革會破壞我國司法制度的整體性和協(xié)調(diào)性,檢察機關才更適宜作為令狀簽發(fā)的主體,應充分發(fā)揮其監(jiān)督職責[17]。但是筆者認為，不能因為改革過程中可能出現(xiàn)的“陣痛”而放棄正確的改革路徑,雖然我國法院目前存在一定的角色限制,但是其根本上在控辯審三方中仍處于“居于期間、踞于其上”的中間和超越的位置[18]。本來就是司法授權、司法審查的職權主體,這也是法院制約檢察機關、偵查機關的“相互制約”憲法原則應有之義。

法官審查令狀制度需要一定的制度環(huán)境和程序設計才能不是一句口號,一個空想。目前，我國構建以法院為主體的強制偵查行為司法授權機制,一是要保證簽發(fā)令狀法官不會影響正式庭審的法官,對其造成不當暗示。對此可以在法院內(nèi)部設立獨立的預審部門,或是基于經(jīng)濟效益的考慮僅增設專職審查法官,以達到隔離司法審查法官和正式審判法官的目的。二是要逐步擴大法院司法審查的范圍,除了審查逮捕之外,還有我國《刑事訴訟法》規(guī)定的其他強制性偵查行為和偵查措施,如強制性人身檢查、強制提取指紋信息、技術偵查措施等等,都應納入由法院簽發(fā)令狀的范圍。

2.法院應充分保障審前程序犯罪嫌疑人獲得司法救濟的權利。西諺有云,“沒有救濟即沒有權利”。有效的偵查救濟機制一方面保障、恢復公民受損害的權益,另一方面違法的偵查行為得到有效的糾正,禁止此類行為的再度發(fā)生。2012年修正的《刑事訴訟法》第115條增加了偵查救濟的相關規(guī)定,明確當事人可以向公安機關和檢察機關申訴或控告。該條規(guī)定對于保障犯罪嫌疑人的人權固然有非常大的積極意義,但規(guī)定實際明確對于當事人提出權益受到違法偵查行為侵害時,仍是由不具有中立、超然地位的公安機關、檢察機關進行救濟,而法院作為中立的裁判者仍被排除在救濟程序之外。

而將檢警機關與嫌疑人之間的爭端納入法院審判職能范圍,由法院進入審前程序作為裁判權主體,與公安機關、檢察機關進行偵查救濟相比,顯然更具有正當性和合理性。對于檢警機構不當限制或剝奪當事人基本權益的行為,法院作為偵查救濟的最終主體,應賦予當事人申請司法聽證的權利以獲得司法救濟。對于侵犯公民權益或違反法定程序的偵查行為,法院通過專門的聽證調(diào)查程序,認定偵查行為的合法性,并結合案件情況宣告該行為無效。通過對“使得違法行為不發(fā)生預期效果”來促使偵查機關嚴格遵循法律規(guī)定的訴訟程序,實現(xiàn)保障人權和偵查控制的雙重價值。法院在審前程序進行程序性裁判,正是前文提到的“溢出效應”的重要體現(xiàn),也是實現(xiàn)審前程序訴訟化、推進“以審判為中心”改革的重要實現(xiàn)路徑。

總之,上文雖提到現(xiàn)階段可以通過偵查機關加強自凈能力，檢察機關進一步發(fā)揮引導、監(jiān)督作用等方式治理非法取證,但是可以展望,審判機關通過介入審前程序對偵查活動實施司法控制,作為偵查控制的重要改革方向,必將在規(guī)制非法取證等違法偵查行為、保障公民人權方面作出重大貢獻。

(四)強化當事人及辯護人審前訴訟主體地位

上文關于非法取證行為規(guī)制手段的討論主要是圍繞三機關在審前程序中各自的職能進行的,但是實際上要想進一步完善非法取證的前端治理,辯護一方在審前程序中的訴訟主體地位必須進一步強化。只有辯護一方擁有足以對抗追訴機關的力量,并能夠對司法裁判者形成有效制約,才能更充分地維護自己的訴訟權利。

首先,在偵查過程中,應加強辯護律師的程序參與,通過保障律師的訊問在場權、調(diào)查取證權、閱卷權等權利,充分發(fā)揮律師作為社會力量監(jiān)督司法運行職能以遏制偵查機關非法取證行為。其次,犯罪嫌疑人及其對于違法或是侵犯其合法權益?zhèn)刹樾袨?都有權申請啟動程序性裁判程序,并參與到程序性裁判過程中。在程序性裁判過程中,當事人的辯護權應當?shù)玫匠浞直Ｕ?程序裁判主體應充分聽取當事人及其辯護人關于偵查違法行為或是證據(jù)合法性的相關意見。保證辯護一方的程序參與權,是維護其合法權益的根本需要,是制約偵查活動的重要手段,究其根底,是正當程序的必然要求。故而,審前程序規(guī)制非法取證行為,強化偵查控制,不能僅強調(diào)國家機關內(nèi)部的分工合作制約,還應該充分重視審前程序當事人的訴訟主體地位,如此才能有效防止追訴者與裁判者聯(lián)合壓迫辯護一方,從而促進“控訴、辯護、裁判”相互制衡的訴訟格局在整個刑事訴訟過程中的形成,順利推進“以審判為中心”訴訟制度改革。

四、結語

偵查取證機制的不斷完善,應立足于“以審判為中心”的訴訟制度改革,立足于“控辯審”訴訟格局的構建,而不是拘泥于三機關各自的職責劃分。在這個前提下,規(guī)制非法取證行為,不僅要發(fā)揮審判程序對偵查程序形成的倒逼機制的重要作用,更要發(fā)揮審前程序的重要防范功能,利用事先的程序規(guī)則和事后的證據(jù)規(guī)則直接或間接地控制偵查行為,盡可能從源頭上減少偵查結果的帶病訴訟,盡早防范冤假錯案,以實現(xiàn)程序正義和實體公正。