離婚當事人約定的“贈與子女財產(chǎn)”條款研究

雷春紅

一、問題的提出

典型案例：劉某（男）與張某婚后育有一子小劉，劉某單位分房時，作為同單位職工的劉某夫婦與單位簽訂了購買經(jīng)濟適用房的合同。2009 年6 月28 日，產(chǎn)權證尚未辦妥，劉某與張某登記離婚。離婚協(xié)議書中約定，張某的50%房產(chǎn)份額贈與小劉（時年7 周歲），歸小劉所有。2009 年7 月，劉某單位通知申領產(chǎn)權證，根據(jù)該市購房政策，小劉是未成年人，不能登記在其名下，且須購房合同當事人共同申領。2009 年8 月26日，劉某與張某復婚，領取了不動產(chǎn)產(chǎn)權證，證書載明二人共同共有。然而，劉某與張某的關系日益惡化長期分居，雙方先后起訴于法院訴求離婚。2020 年，第三次訴訟離婚時，雙方都同意離婚，但就房產(chǎn)（市價約1000 萬元人民幣）的分割產(chǎn)生分歧。劉某認為，張某于2009 年6 月28 日登記離婚時已將其房產(chǎn)份額贈與兒子小劉，故無權分割房產(chǎn)。張某則提交了一份2020 年10 月其與小劉（18 周歲）達成的書面協(xié)議，寫明小劉將50%的房產(chǎn)份額贈與張某，主張有權分得50%的房產(chǎn)份額。

本案中，如果沒有小劉與張某的贈與協(xié)議，張某是否無權分割房產(chǎn)？2009 年8 月26 日，劉某與張某復婚后領取不動產(chǎn)權證，記載為二人共同共有，張某撤銷贈與的行為是否無效？就算張某撤銷贈與的原因是城市購房政策所致，她應在小劉18 周歲時兌現(xiàn)承諾，配合辦理過戶登記。但是在2020 年10 月小劉成年時，父母離婚，小劉認為2009 年8 月，張某“撤銷”贈與沒有侵犯自己的權利，反而與張某達成贈與協(xié)議，確保張某取得50%的產(chǎn)權份額。法院最終判決，劉某與張某離婚，二人共有（不寫明共同共有還是按份共有）訴爭房產(chǎn)，對半分割，劉某取得房屋產(chǎn)權，補償張某500 萬元。二人均未上訴。該判決已生效。

關于離婚當事人約定“贈與子女財產(chǎn)”問題，法學界已有較多探討，但未形成一致意見；法院對該類爭議的判決理由各異。這個案件的案情特殊，但并非絕無僅有。受某些城市房屋限購政策的影響，部分離婚當事人的房產(chǎn)糾紛已無法在現(xiàn)有法律框架下得到合理解釋和完滿處理，本案說明了離婚當事人約定“贈與子女財產(chǎn)”情形的復雜性。簡稱《民法典》頒布后，有必要就現(xiàn)行相關法律規(guī)定做進一步研討，以求法理的建構和制度的統(tǒng)一。

當事人離婚時，協(xié)議將夫妻共同財產(chǎn)贈與子女的，主要有下列兩種情形：一是登記離婚時，雙方的離婚協(xié)議書中約定父母一方或雙方將財產(chǎn)贈與子女；二是在法院訴訟離婚時，經(jīng)法院調(diào)解制作的離婚調(diào)解書中寫明父母一方或雙方將財產(chǎn)贈與子女。

當事人約定“贈與子女財產(chǎn)”條款在執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題，主要有下列三類：第一，贈與人能否撤銷贈與？包括一方撤銷贈與和雙方共同撤銷贈與兩種情形；第二，受贈子女是否有權請求父母履行義務，交付財產(chǎn)或辦理產(chǎn)權變更登記？第三，父母離婚時贈與子女財產(chǎn)的約定旨在逃避債務的，債權人能否撤銷？第四，贈與子女的不動產(chǎn)尚未過戶，債權人就該不動產(chǎn)申請強制執(zhí)行的，子女是否有權提起執(zhí)行異議之訴，排除強制執(zhí)行？為解決上述問題，首先需確定離婚當事人約定的“贈與子女財產(chǎn)”條款的性質。

二、“贈與子女財產(chǎn)”條款定性的各種觀點與評析

（一）定性為贈與的觀點與評析

定性為贈與的觀點，又可分為兩種：一般贈與且可撤銷；特殊贈與且不可撤銷。

1.定性為一般贈與、可撤銷。早期司法審判的觀點認為，此類條款屬于“一般贈與”，在沒有辦理產(chǎn)權過戶登記前，贈與人享有撤銷權。①參見張翊雯：《離婚協(xié)議中的贈與條款撤銷問題探析》，載《人民法院報》2008 年10 月28 日，第 6 版。準許離婚當事人任意撤銷贈與有失法律的公正、公平，已為目前裁判實踐所摒棄。

2.定性為特殊贈與、不可撤銷。此觀點認為，離婚當事人約定的“贈與子女財產(chǎn)”條款屬于“特殊贈與”，贈與人不能隨意撤銷，至于不能撤銷的理由觀點各異，分別評析如下：

（1）定性為具有一定道德義務性質的贈與不準確。有觀點認為，離婚協(xié)議中的贈與行為與父母對子女的撫養(yǎng)義務及其他附隨義務緊密相連，具有一定的道德義務性質，贈與人任意行使撤銷權將有可能導致子女利益發(fā)生不道德的減損。根據(jù)《合同法》第186 條②《民法典》第660 條第2 款規(guī)定：“經(jīng)過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，贈與人不交付贈與財產(chǎn)的，受贈人可以請求交付?！钡囊?guī)定，道德義務性質的贈與合同，贈與人不享有任意撤銷權，故離婚當事人不能撤銷贈與。③參見宋宗宇、何貞斌、李霄敏：《離婚協(xié)議中贈與撤銷權的限制及其裁判路徑》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2016 年第2 期。司法實踐中，較多民事判決書的理由持此觀點，如（2017）川2021 民初1811 號民事判決書④四川省安岳縣人民法院（2017）川2021 民初1811 號民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=92992171c1e546bf8172a7b500f9e09d，2017 年7 月19 日，2021 年11 月21 日訪問。、（2018）川17 民終1524 號民事判決書⑤四川省達州市中級人民法院（2018）川17 民終1524 號民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f175d198417b4eda82f3aa1e011c1d7a，2019 年3 月28 日，2021 年11 月21 日訪問。、（2019）川01 民終6431 號民事判決書⑥四川省成都市中級人民法院（2019）川01 民終6431 號民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c48bd8db4c7d40dda0fcaa7d01646170，2019 年7 月5 日，2021 年11 月21 日訪問。等。

道德義務是法定義務以外的，主要受倫理道德、民俗人情、社會輿論等約束的義務，不具有法律強制執(zhí)行力。史尚寬先生認為：“所謂道德上義務，不應狹義的解釋，迫于人類連帶責任感之給與，亦應解釋在內(nèi)。所謂報酬的（謝禮的）贈與或相互的贈與，于禮俗認為必要之范圍內(nèi)，應解釋為道德上義務之履行?！雹呤飞袑挘骸秱ǜ髡摗罚袊ù髮W出版社2000 年版，第123 頁。父母是否贈與子女財產(chǎn)取決于其本人的意愿，同時也受父母經(jīng)濟能力、財產(chǎn)多寡等因素的影響，但這絕不屬于社會民眾普遍認可的道義或民俗，更不能苛以其“義務”，否則將助長“啃老”的不良風氣，無故地增加父母的負擔，反而成為“不道義”之舉。

（2）認定為一種目的性贈與的立論依據(jù)不充分。有觀點主張，男女雙方基于離婚事由將夫妻共同財產(chǎn)處分給子女的行為，可認定是一種有目的的贈與行為。在雙方婚姻關系事實上因離婚協(xié)議得以解除且離婚協(xié)議的其他內(nèi)容均已履行的情況下，應認為贈與財產(chǎn)的目的已經(jīng)實現(xiàn)，故該贈與條款依法不能隨意撤銷。⑧參見李靜：《離婚協(xié)議中的贈與能否撤銷》，載《人民司法》2010 年第 22 期。司法實踐中，此觀點為部分法院采納寫入判決理由中，如（2018）渝04 民終129 號民事判決書⑨重慶市第四中級人民法院（2018）渝04 民終129 號民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3126b6a5006a4d1699cea89a009d538d，2018 年3 月5 日，訪問日期：2021 年11 月23 日。、（2011）浙紹民終字第343 號民事判決書⑩浙江省紹興市中級人民法院（2011）浙紹民終字第343 號民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=629f4140c1364c0cb49f7a727fdb780d，2014 年11 月5 日，訪問日期：2021 年11 月23 日。、（2018）晉0105 民初3226 號民事判決書?山西省太原市小店區(qū)人民法院（2018）晉0105 民初3226 號民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=60d622df06874409aad2a976010e5810，2018 年10 月19 日，訪問日期：2021 年11 月23 日。等。

筆者認為，目的性贈與的立論依據(jù)不充分，離婚當事人將財產(chǎn)贈與子女的動機和目的復雜多樣，并非只是為了避免過多的爭端以迅速達成離婚協(xié)議為目的，也有為了子女利益的考慮，包括確保財產(chǎn)不至于在父母一方組建新家庭后被他人取得、彌補離婚給子女帶來的感情創(chuàng)傷、滿足子女經(jīng)濟上的需求、對直接撫養(yǎng)子女一方提供經(jīng)濟幫助等等。雙方當事人已經(jīng)就離婚達成一致，贈與子女財產(chǎn)只是妥善處理共同財產(chǎn)的一種方案。而且，離婚是主法律行為，子女的撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)的分割、債務的清償?shù)仁请x婚引起的法律后果，所以，將贈與子女財產(chǎn)認定為為了實現(xiàn)離婚目的，是顛倒了離婚的因果關系，邏輯上不成立。

（3）視為一種附協(xié)議離婚條件的贈與行為存在邏輯問題。有觀點認為，當事人在民政部門登記離婚時，雙方將夫妻共同財產(chǎn)處分給子女的行為，可視為一種附協(xié)議離婚條件的贈與行為，在雙方婚姻關系已解除的前提下，基于誠信原則，也不能允許任意撤銷贈與。?參見吳曉芳：《〈婚姻法〉司法解釋（三）適用中的疑難問題探析》，載《法律適用》2014 年第1 期。此定性與目的性贈與有相同之處，都是為了能順利、迅速地辦理離婚登記，將夫妻共同財產(chǎn)贈與子女，以相互妥協(xié)。登記離婚后，離婚協(xié)議生效具有法律約束力，任何一方不得任意撤銷。但是，如前所述，離婚是主法律行為，財產(chǎn)分割與處理是離婚的法律后果；而且離婚父母向子女贈與財產(chǎn)的目的、動機不只是為了快速實現(xiàn)離婚，也有為子女利益的考慮。因此，定性為附協(xié)議離婚條件的贈與行為同樣存在顛倒離婚因果關系的邏輯矛盾。

（4）類推適用經(jīng)過公證的贈與合同規(guī)定，不嚴謹。有觀點認為，對于未移轉登記的股權和其他財產(chǎn)，因離婚當事人的離婚協(xié)議已在離婚登記時獲準予以登記，可視作對其中對子女的財產(chǎn)贈與經(jīng)過公證不得任意撤銷。?參見姚玉玲：《離婚協(xié)議中涉他行為的性質及法律適用》，載《知識經(jīng)濟》2013 年第 6 期。筆者認為，如此類推適用不嚴謹，存在定性錯誤。贈與合同的公證是證明贈與人與受贈人就贈與達成一致的真實意思表示。按照國務院辦公廳《關于深化公證工作改革的方案》有關規(guī)定，改制的公證處是執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人?！豆C法》第6 條規(guī)定：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”雖然法律沒有明確規(guī)定公證行為的性質，法學界的觀點不一，但根據(jù)上述規(guī)定，不能得出公證行為是公法行為的結論。而民政部門頒發(fā)離婚證，是對離婚當事人就解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割等離婚協(xié)議書內(nèi)容的行政確認，是行政行為。離婚案件中出具民事調(diào)解書是法院經(jīng)過調(diào)解，使離婚當事人就解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等達成一致，由法院確認其具有終局法律效力和強制執(zhí)行力，是司法行為。此二者均對離婚當事人具有很強的法律拘束力，沒有必要采“舉輕以明重”的民法解釋方法，類推適用經(jīng)過公證的贈與合同不能任意撤銷的法律規(guī)定，這反而降低了離婚協(xié)議書、離婚調(diào)解書的法律效力，造成定性錯誤。如有法官提出，經(jīng)法院確認的房產(chǎn)贈與，其效力等同于或高于經(jīng)過公證的房產(chǎn)贈與合同，原則上是不能予以撤銷的。?同前注?。

然而，有學者持不同意見，認為雖然離婚協(xié)議經(jīng)過公權力機關的備案，這或許可以用來說明離婚協(xié)議中的財產(chǎn)約定與公證文書一樣具有法律上的執(zhí)行力，卻與贈與人能否撤銷贈與沒有直接關系。?參見陸青：《離婚協(xié)議中的“贈與子女財產(chǎn)”條款研究》，載《法學研究》2018 年第1 期。筆者認為此意見也不恰當，正因為離婚協(xié)議書、離婚調(diào)解書經(jīng)過公權力機關的確認和備案，具有公示公信力和強制執(zhí)行力，所以不能由當事人任意撤銷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典婚姻家庭編解釋（一）》）第70 條規(guī)定：“夫妻雙方協(xié)議離婚后就財產(chǎn)分割問題反悔，請求撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應當受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。”因此，類推適用經(jīng)過公證的贈與合同不得任意撤銷的規(guī)定，不妥之處在于定性的錯誤，而不是與贈與人能否撤銷贈與無關。

（二）定性為解除婚姻關系的條件存在偏差

司法審判中，有法院將雙方當事人協(xié)議離婚時處分財產(chǎn)的行為認定為是否解除婚姻關系的條件。?參見肖峰、田源主編：《婚姻家庭糾紛裁判思路與裁判規(guī)則》，法律出版社2017 年版，第233 頁。與此類似的條件結構法律規(guī)范可見《民法典婚姻家庭編解釋（一）》第69 條第1 款的規(guī)定：“當事人達成的以協(xié)議離婚或者到人民法院調(diào)解離婚為條件的財產(chǎn)以及債務處理協(xié)議，如果雙方離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產(chǎn)以及債務處理協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依照民法典第一千零八十七條和第一千零八十九條的規(guī)定判決?！?/p>

附條件法律行為中的“條件”，是指決定民事法律行為的效力產(chǎn)生和消滅的未來的不確定的事實。在附條件的民事法律行為中，條件具有限制法律行為效力的作用，但條件必須具備的要求之一是不確定的事實。?參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》（第六版），法律出版社2020 年版，第225 頁?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ幗忉專ㄒ唬返?9 條第1 款中“協(xié)議離婚或者到人民法院調(diào)解離婚”屬于將來不確定是否發(fā)生的事實，表明雙方當事人是否要走到離婚這一步或能否合意離婚尚不確定，符合“條件”的要求。但離婚父母“贈與子女財產(chǎn)”的條款不符合條件必須是不確定的要求，因為登記離婚或法院調(diào)解離婚后，“贈與子女財產(chǎn)”條款即發(fā)生法律效力，雙方應當履行，這是確定發(fā)生的事實。《民法典》第158條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質不得附條件的除外……”離婚因其身份法律行為的性質而不能附加任何條件，將“贈與子女財產(chǎn)”條款定性為解除婚姻關系的條件，違反了婚姻自由原則。故此定性不免存在偏差，以偏蓋全。

（三）定性為向第三人給付合同/為第三人利益合同過于牽強

有觀點認為，離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，應視為夫妻一方或雙方允諾向第三人給付，屬于向第三人給付的合同或者為第三人利益的合同。?參見常淑靜、趙軍蒙：《離婚協(xié)議中房產(chǎn)贈與條款的性質及效力》，載《山東審判》2011 年第 4 期。為第三人利益合同是指訂約當事人并非為了自己設定權利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發(fā)生效力。?同前注?，第572 頁。對此，《民法典》第522 條予以規(guī)定。將離婚協(xié)議中“贈與子女財產(chǎn)”條款定性為“為第三人利益合同”，解決了當事人不能任意撤銷贈與的難題，但是筆者不贊同此觀點，理由如下：

1.贈與子女財產(chǎn)是離婚當事人處分自己的財產(chǎn)份額，不是對債權人或第三人履行給付義務

根據(jù)《民法典》第229 條的規(guī)定，因人民法院的法律文書導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書生效時發(fā)生效力。法院的離婚調(diào)解書一經(jīng)送達即發(fā)生法律效力，夫妻關系解除，共同財產(chǎn)分割。所以，“贈與子女財產(chǎn)”的約定是當事人將自己的財產(chǎn)份額贈與子女，是對自己離婚后分割所得財產(chǎn)份額的處分。而依據(jù)《民法典》第522 條關于第三人利益合同的規(guī)定并不能準確解釋，因為贈與不是離婚當事人一方向對方承諾負有向第三人（子女）履行給付財產(chǎn)份額的債務，而是離婚當事人處分自己的財產(chǎn)份額。

2.離婚當事人之間不具有對價關系

為第三人利益合同中，債權人支付價款，債務人按照約定向第三人提供相當價值的貨物或服務，雙方形成對價關系。但是，離婚當事人之間不存在對價關系，尤其婚姻關系解除后相互間不再負有法定的扶養(yǎng)、照顧等義務。有觀點認為，離婚當事人間具有補償關系，這屬于債權債務關系，即一方將向另一方支付的財產(chǎn)歸并款或應歸另一方所有的財產(chǎn)直接向第三人（子女）給付，折抵另一方應向第三人（子女）支付的撫養(yǎng)費或其他債務。?參見龔明輝、趙文清：《離婚協(xié)議中第三人利益條款法律效力研究》，載《法律適用》2009 年第 4 期。然而，給付財產(chǎn)與支付撫養(yǎng)費的性質完全不同，前者是基于約定產(chǎn)生的財產(chǎn)法上的義務；后者是身份法上的法定義務，給付撫養(yǎng)費的數(shù)額無法用財產(chǎn)的價值折抵。更何況諸多離婚當事人約定將財產(chǎn)贈與子女的同時，還約定給付撫養(yǎng)費的方式、撫養(yǎng)費數(shù)額等，這與贈與子女財產(chǎn)的價值大小無關。此外，離婚當事人贈與子女的財產(chǎn)難以現(xiàn)實地轉換為每月、每日因撫養(yǎng)所需的經(jīng)濟供給，尤其是不動產(chǎn)贈與，因為不少城市購房政策限定：十八周歲以下的未成年人不能辦理過戶登記。因此，離婚當事人贈與第三人（子女）財產(chǎn)以折抵其向第三人（子女）支付撫養(yǎng)費或其他債務的觀點不成立。

3.無法解決獲利第三人（子女）是否有權向債務人（父母）主張履行債務的難題

根據(jù)《民法典》第522 條第2 款的規(guī)定，只有在“法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務”的情形下，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人才可以請求債務人承擔違約責任，要求其實際履行。保險、信托等法律制度的宗旨是為第三人設定對債務人的受益請求權，即使債權人與債務人沒有約定，法律也推定債務人向第三人作出允諾，第三人取得對債務人的請求權。但是，登記離婚、法院調(diào)解離婚不屬于法律規(guī)定的情形，也不能如同保險、信托等適用法律推定。通常，離婚當事人只寫明“財產(chǎn)贈與子女”，并不寫“子女可以直接請求父母向其交付財產(chǎn)或辦理產(chǎn)權變更登記”，離婚后，父母一方不履行贈與義務，作為獲利第三人的子女只能依賴父母另一方提起訴訟，要求對方履行贈與承諾。如果父母另一方死亡，權利主張成為不可能。此情況屬于向第三人給付合同中之“經(jīng)由指令而為給付”合同，子女無請求權21參見許莉：《離婚協(xié)議效力探析》，載《華東政法大學學報》2011 年第1 期。，如此顯然削弱了離婚協(xié)議書、離婚調(diào)解書的法律效力。

（四）定性為身份法上的“離婚財產(chǎn)清算協(xié)議”欠缺說服力

清算是指法人終止前，應當對其財產(chǎn)進行清理，對債權債務關系進行了結的行為。之所以要求法人及時清算，主要是為了保護債權人利益，并使法人能夠及時終止，退出市場。22同前注?，第114 頁?！睹穹ǖ洹返?0 條第1 款、第73 條和第107 條對法人、非法人組織清算作了規(guī)定。可見，清算一詞有其特定的涵義和適用范圍，它是法人和非法人組織終止前必須履行的法定義務，清算程序是法人和非法人組織退出市場的必經(jīng)程序。

有觀點認為，如果把夫妻關系理解為一種身份法意義上的繼續(xù)性合同，可以借鑒合同解除后果（清算關系說）的理念，把離婚協(xié)議中的財產(chǎn)處理部分（包括給予子女財產(chǎn)）界定為“離婚財產(chǎn)清算協(xié)議”的范疇，并納入到婚姻關系解除后的清算關系中予以綜合考量，以此來解釋所謂的離婚協(xié)議的整體性。23同前注?。借用財產(chǎn)法上的“清算”一詞界定離婚協(xié)議的財產(chǎn)處理內(nèi)容，并在其上加“身份法上的”限定詞，是否妥當值得商榷。此觀點亦表示，不同于一般意義上的合同解除，婚姻關系解除（離婚）下的清算關系顯然更為復雜，……除了夫妻共同財產(chǎn)、債務的分割，還應把子女撫養(yǎng)、探視、對配偶一方的經(jīng)濟補償、經(jīng)濟幫助甚至過錯損害賠償上的種種安排都納入離婚清算關系的范疇作整體考量。24同前注?。對此，筆者不敢茍同?！扒逅恪币辉~是財產(chǎn)法上的特定概念，現(xiàn)實生活中，人們使用“清算”一詞時亦有算清相互間的財產(chǎn)、債務，從此互不相欠、“一了百了”的意味，將其用在身份法上未免過于“冰冷”，離婚當事人間成為冷酷無情的“算計”。離婚后的子女撫養(yǎng)、探視、對配偶的經(jīng)濟補償、經(jīng)濟幫助甚至損害賠償?shù)姆N種安排都是“有溫度的”，是基于父母子女間無法割舍的親情、前配偶間的感情糾葛（無論愛恨情仇）作出的安排。借鑒合同解除后果（清算關系說）的理念，在身份法上使用“清算”一詞不妥當。即使在繼承法上，被繼承人去世后，各繼承人繼承、分割遺產(chǎn)，內(nèi)容可能包括被繼承人生前債務的清償、去世后公司企業(yè)的經(jīng)營等復雜的財產(chǎn)關系，親情、感情糾葛的意味較弱，也不宜使用“清算”一詞。因為“離婚的法律后果”“被繼承人去世產(chǎn)生繼承法律后果”已足以概括，在身份法上借用“清算”一詞是財產(chǎn)法制度對婚姻家庭領域的過度擴張，并不能真正起到彌補現(xiàn)行婚姻家庭財產(chǎn)法律制度不足的作用。

關于為何將“贈與子女財產(chǎn)”條款納入此種復雜的清算關系中予以考量，此觀點提出，離婚當事人約定“贈與子女財產(chǎn)”條款雖名為“贈與”，實則缺乏真正的贈與意思，更應理解為是父母（或其一方）從保障子女未來生活需要的角度出發(fā)，對撫養(yǎng)義務所作出的具體履行方式的安排。25同前注?。該論斷并不準確。無論離婚當事人將財產(chǎn)贈與子女出于何種考慮、動機有多么復雜，都不能改變父母將財產(chǎn)無償給與子女、歸子女所有的目的和性質。許多協(xié)議離婚或法院調(diào)解離婚的案件案情相對簡單，僅是一處房產(chǎn)贈與子女，沒有其他財產(chǎn)分割、債務清償、經(jīng)濟補償?shù)?；對子女的撫養(yǎng)也達成一致，這又如何能定性為一攬子“清算”方案呢？而且，清算程序是法人、非法人組織終止前必經(jīng)的法定程序，但離婚并不要求當事人必須分割夫妻共同財產(chǎn)、給予對方經(jīng)濟補償。綜上，筆者認為，定性為身份法上的“離婚財產(chǎn)清算協(xié)議”理由不充分，欠缺說服力。

（五）區(qū)分不同情況不同處理隨意性過大

定性為身份法上的“離婚財產(chǎn)清算協(xié)議”觀點認為，因涉及多方利益之平衡，在具體法律適用規(guī)則上，須綜合考察三重維度：在夫妻關系維度，屬于離婚財產(chǎn)清算協(xié)議；在父母與子女關系上，屬于為第三人利益合同；在與債權人關系上，債權人能否對“贈與子女財產(chǎn)”條款行使撤銷權，應區(qū)分不同情形考慮。26同前注?。有法官認為，在登記離婚情況下，“贈與子女財產(chǎn)”條款可視為一種附協(xié)議離婚條件的贈與行為，不得任意撤銷；在法院調(diào)解離婚情況下，生效的調(diào)解書與判決書具有同等的強制效力，雙方當事人必須履行，無權撤銷。27同前注?。

區(qū)分不同情況不同處理，具有考慮全面、靈活性強的優(yōu)點，但是，就法律關系或者行為定性而言，不夠嚴謹，隨意性過大，無益于解決司法實踐中“同案異判”的難題，損害立法與司法統(tǒng)一。

三、定性為“特殊贈與”之證成

離婚當事人約定“贈與子女財產(chǎn)”條款在執(zhí)行中遇到的問題，再次從微觀層面提示了我國婚姻家庭財產(chǎn)法規(guī)則的“窘?jīng)r”，諸多制度上的“空白”“缺漏”已無法滿足社會生活的需要。就本文的論題而言，上述各種觀點固然具有其合理性，但都存在某些值得質疑和推敲之處，其共同的癥結是，在現(xiàn)行婚姻家庭制度沒有規(guī)定的情況下，推定適用合同法的規(guī)則。由于身份法與合同法的性質和情況迥異，“將就”地推定、解釋必定出現(xiàn)各種各樣的“紕漏”。筆者主張，離婚當事人約定的“贈與子女財產(chǎn)”條款屬于特殊贈與，雖具有贈與的性質，但不能適用《民法典》關于贈與合同的規(guī)定。理由如下：

（一）贈與是離婚當事人對各自財產(chǎn)份額的處分

離婚意味著夫妻財產(chǎn)共同共有的基礎喪失，夫妻任何一方都有權要求分割共同財產(chǎn)，一般情況下是平均分配。離婚當事人約定一方應得的50%財產(chǎn)份額贈與子女，是對自己財產(chǎn)份額的處分；雙方約定將共同財產(chǎn)全部贈與子女，則是對各自享有份額的處分，雖然是共同財產(chǎn)整體贈與，但不影響當事人分別處分自己財產(chǎn)份額的性質。這是定性為贈與的基礎依據(jù)。

（二）定性首先應以《民法典·總則編》的相關規(guī)定為依據(jù)

《民法典》設獨立的婚姻家庭編，實現(xiàn)了婚姻家庭法在民法典形式意義上的“回歸”。因婚姻家庭法的特殊性決定其在民法典中的相對獨立性，但婚姻家庭法的特殊性只是相對于財產(chǎn)法而言，并非相對于民法而言。28參見雷春紅：《婚姻家庭法的地位研究》，法律出版社2012 年版，第223 頁。離婚協(xié)議是解除配偶身份關系的協(xié)議，包含身份法與財產(chǎn)法兩部分內(nèi)容。坦言，債法對家庭法在立法和司法層面的影響都與日俱增，但將家庭法整體融入債法是否妥當，仍有進一步探討的余地。29參見劉征峰：《論民法教義體系與家庭法的對立與融合：現(xiàn)代家庭法的譜系生成》，法律出版社 2018 年版，夏吟蘭教授所作序第 1-2 頁。因此，在《民法典》“總—分”結構體系下，當婚姻家庭編沒有規(guī)定時，首先應適用的是總則編的相關規(guī)定，而不是財產(chǎn)法具體制度。即使考慮參照適用財產(chǎn)法的具體制度，也要考究制度間是否契合、適用結果是否違反民法和婚姻家庭法的基本原則，如果不契合或違反則排除適用，進而考慮增設和完善婚姻家庭財產(chǎn)法律制度的特定性規(guī)定。

基于上文，各種參照適用合同制度的觀點都論證了“贈與子女財產(chǎn)”條款不得任意撤銷，否則有違誠信原則，助長當事人離婚后再惡意占有財產(chǎn)，損害子女利益，但在法律原理和制度契合方面卻存在欠缺。筆者主張，以民法總則的相關理論和制度為依據(jù)，將離婚當事人關于“贈與子女財產(chǎn)”的約定定性為特殊贈與。

（三）以《民法典·總則編》相關規(guī)定為依據(jù)定性的具體闡析

1.離婚父母關于“贈與子女財產(chǎn)”的約定就是代理子女接受贈與的意思表示

有觀點認為，贈與是雙方法律行為，子女沒有接受贈與的意思表示，故贈與合同不成立，子女無權請求履行贈與義務。30參見陳敏、楊惠玲：《離婚協(xié)議中房產(chǎn)歸屬條款相關法律問題探析》，載《法律適用》2014 年第7 期。對此，需分兩種情況：

其一，子女是無完全民事行為能力人，包括未成年人和不能辨認或不能完全辨認自己行為的成年人。一般情況下，父母是其法定代理人，父母合意離婚時將財產(chǎn)贈與子女，即是代理子女作出同意接受贈與的意思表示。如果作為子女法定代理人的父母拒絕接受贈與，又怎么會作出“贈與子女財產(chǎn)”的約定？這是不言自明的邏輯常理，無需法律推定。在特殊情形下，父母一方或雙方不是子女的法定代理人，則由子女的監(jiān)護人作出接受或拒絕接受贈與的意思表示。根據(jù)《民法典》第35 條的規(guī)定，監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人如果拒絕接受沒有負擔的贈與，則可認定為損害被監(jiān)護人（子女）的利益，應承擔相應的賠償責任，嚴重者撤銷其監(jiān)護人資格。

其二，子女是完全民事行為能力人。父母離婚時，子女已成年且具有完全民事行為能力，則由子女自行作出是否接受贈與的意思表示。在開篇的典型案例中，即使認定張某撤銷贈與無效，但小劉成年時與張某達成贈與協(xié)議，表明小劉放棄接受贈與，張某有權分割訴爭房產(chǎn)。

2.接受贈與的意思表示可采明示或者默示形式作出

《民法典》第140 條第1 款規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示?！毙袨槿送ㄟ^口頭或書面的方式作出意思表示的，是明示形式；行為人沒有明確表示，但可以根據(jù)法律規(guī)定推知的，是默示形式。由于父母子女是最親近的人，是否接受贈與的意思表示大多不采書面形式。而且，此約定屬于家庭內(nèi)部事務，具有很強的私密性，除了書面形式之外，口頭表達接受贈與的明示形式與接受贈與的默示形式在證據(jù)規(guī)則的適用上，無實質區(qū)別。子女請求父母履行贈與財產(chǎn)的承諾，足以表明其有接受贈與的意思，至于是否曾經(jīng)表示過，不應對子女苛加嚴格的證明責任。實際上，口頭表示接受贈與，如謝謝、嗯、好等，或者默示方式，如點頭等客觀上已無法證明，但不能因此推定成年子女或子女的監(jiān)護人拒絕接受父母給予的沒有任何負擔的財產(chǎn)贈與。

3.采意思表示的解釋方法可“迎刃而解”

離婚當事人約定的“贈與子女財產(chǎn)”條款是離婚協(xié)議書或離婚調(diào)解書的一部分，是諸多學者論證該條款不得任意撤銷的主要理由之一。例如，有觀點認為，離婚協(xié)議中的房產(chǎn)贈與條款與整個離婚協(xié)議是一個整體，不能單獨行使任意撤銷權。31同前注?。有觀點認為：“不能脫離離婚協(xié)議的‘ 整體’來看待離婚協(xié)議中的‘贈與條款’這個‘部分’，離婚協(xié)議作為一個整體，其標的具有不可分性，這是《民法總則》第 142 條第1 款32《民法典》第142 條第1 款：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！币馑急硎倔w系解釋方法和‘行為的性質和目的’解釋方法在身份關系協(xié)議領域的具體運用。”33王雷：《論身份關系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學家》2020 年第1 期。筆者贊同此觀點。

意思表示的體系解釋，又稱整體解釋，需要將各種意思表示的信息綜合考慮，從整體出發(fā)準確地理解意思表示條款的真實含義。《民法典》第142 條規(guī)定要求結合相關條款進行解釋，可以認為確立了整體解釋原則。34同前注?，第203 頁。離婚當事人贈與子女財產(chǎn)的約定與解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債務清償、離婚救濟等內(nèi)容構成一個整體，這是形成共識的，但缺少從民法總則規(guī)定的高度闡釋，進而陷入適用合同法規(guī)則的“誤區(qū)”。司法審判中，2015 年12 月4 日，最高人民法院公布“用公開促公正，建設核心價值”主題教育活動婚姻家庭糾紛典型案例，其中“于某某訴高某某離婚后財產(chǎn)糾紛案”概括的典型意義是：“本案中雙方爭議的焦點是在離婚協(xié)議中約定將夫妻共同共有的房產(chǎn)贈與未成年子女，離婚后一方在贈與房產(chǎn)變更登記之前是否有權予以撤銷。在離婚協(xié)議中雙方將共同財產(chǎn)贈與未成年子女的約定與解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)分割、共同債務清償、離婚損害賠償?shù)葍?nèi)容互為前提、互為結果，構成了一個整體，是‘一攬子’的解決方案。如果允許一方反悔，那么男女雙方離婚協(xié)議的‘整體性’將被破壞。在婚姻關系已經(jīng)解除且不可逆的情況下如果允許當事人對于財產(chǎn)部分反悔將助長先離婚再惡意占有財產(chǎn)之有違誠實信用的行為，也不利于保護未成年子女的權益。因此，在離婚后一方欲根據(jù)《合同法》第186 條第1 款之規(guī)定單方撤銷贈與時亦應取得雙方合意，在未征得作為共同共有人的另一方同意的情況下，無權單方撤銷贈與?！?5“最高人民法院12 月4 日公布婚姻家庭糾紛典型案例”，最高人民法院官網(wǎng)，www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-16211.html，2015 年12 月4 日，2021 年11 月26 日訪問。該案對統(tǒng)一離婚當事人不能單方撤銷贈與的司法裁判起了典型示范作用，其理由就是離婚協(xié)議的內(nèi)容是一個整體，“贈與子女財產(chǎn)”條款是其中的一部分，不能割裂出來予以撤銷。但不足之處是，僅限于不能單方撤銷的情形，“在未征得作為共同共有人的另一方同意的情況下，無權單方撤銷贈與”的措辭表明，如果雙方當事人在離婚后共同撤銷則是準許的。這就沒有考慮到受贈人子女的利益保護，即使雙方合意撤銷，也存在先離婚再惡意占有財產(chǎn)的情況。而且，離婚導致夫妻共同共有的基礎喪失，財產(chǎn)由男女雙方按份共有，雙方合意撤銷贈與，也是對各自享有的財產(chǎn)份額的處分，仍采“共同共有人的另一方”的提法不準確。

所謂目的解釋，是指在對意思表示進行解釋時，應當根據(jù)當事人從事該民事行為所追求的目的，對有爭議的意思表示進行解釋?！睹穹ǖ洹返?42 條要求從行為的性質和目的進行解釋，這實際上也確立了目的解釋規(guī)則。36同前注?，第203 頁。定性為目的性特殊贈與的觀點，可以說是運用此方法作出的解釋。然而，實際生活中，離婚當事人約定財產(chǎn)贈與子女的目的、原因復雜多樣，單一地將目的確定為解除婚姻關系不夠全面。一方面，因離婚協(xié)議書或離婚調(diào)解書生效，離婚目的達到，當事人不能任意撤銷；另一方面，當事人須為了實現(xiàn)除離婚以外的其他目的，主要是為了子女的利益，而履行具有法律拘束力的約定，不得任意撤銷。

4.贈與人因特定事由可依據(jù)《民法典·總則編》的規(guī)定撤銷或變更贈與條款

依據(jù)《民法典·總則編》關于民事法律行為效力的規(guī)定，一方基于重大誤解、受欺詐、脅迫實施的民事法律行為或民事法律行為成立時就顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構撤銷。實踐中，一方當事人以子女并非自己親生為由請求法院撤銷“贈與子女財產(chǎn)”條款，而另一方明知的，可認定為受欺詐，其有權撤銷贈與。如果雙方當事人做此約定時都不知道子女并非親生，則可能構成重大誤解，無過錯方有權撤銷贈與。

當事人離婚后經(jīng)濟狀況顯著惡化，難以維持基本生活的，如果要求父母在履行法定撫養(yǎng)義務之外仍履行贈與財產(chǎn)義務，有失公平，也不盡人情。但這不屬于民事法律行為效力規(guī)定的可撤銷事由，司法實踐中，法官可根據(jù)公平原則和公序良俗原則，減輕或免除贈與財產(chǎn)的給付義務。

還有的當事人以子女不履行贍養(yǎng)義務為由，主張撤銷贈與。由于“贈與子女財產(chǎn)”條款屬于生效離婚協(xié)議書或離婚調(diào)解書的一部分，除非雙方當事人約定了附加贍養(yǎng)條件的贈與，否則不能以此為由撤銷贈與。父母可另行起訴子女，要求其履行贍養(yǎng)義務。

（四）符合社會民眾的傳統(tǒng)觀念和樸素情感

夫妻二人曾經(jīng)共同打拼積累的財產(chǎn)，在離婚后被對方分走一半，部分人心有不甘，尤其一方父母在購房時也有出資的，對方帶走的財產(chǎn)中包含了該方父母投入的半輩子積蓄。出于離婚將導致財產(chǎn)利益損失過大的顧慮，許多夫妻選擇“隱忍”。但是，孩子是共同的，無論如何，血脈親情無法割舍，所以，離婚時將財產(chǎn)贈與子女是合理的解決方案之一。這符合中國“家產(chǎn)不外流”的傳統(tǒng)觀念，是普通民眾舐犢情深、含辛茹苦樸素情感的表達。其他的讓步，例如償還債務、支付撫養(yǎng)費等方面的妥協(xié)，都離不開子女利益的考慮。因此，將離婚時當事人約定的“贈與子女財產(chǎn)”條款定性為“贈與”，名實相符。正因這一緣故，此贈與具有特殊性，不同于一般財產(chǎn)贈與合同，不宜適用《民法典》關于贈與合同的規(guī)定。

綜上，依據(jù)《民法典·總則編》的相關規(guī)定，從符合中國傳統(tǒng)觀念角度，得以論證“贈與子女財產(chǎn)”條款的贈與性質。由于是父母協(xié)議離婚時的約定，具有特殊性，既是離婚當事人相互間的承諾，也是對子女贈與財產(chǎn)的承諾，是一項負擔行為。登記離婚、法院調(diào)解離婚是公法行為，離婚協(xié)議書、離婚調(diào)解書一經(jīng)生效即具有法律拘束力，父母一方或雙方均不得任意撤銷贈與，受贈子女因此取得請求父母履行贈與義務的權利。

四、子女行使履行贈與義務的請求權受時效的限制

離婚當事人關于“贈與子女財產(chǎn)”的約定不能直接引起物權變動，子女向父母主張履行贈與義務的請求權是債權請求權，受訴訟時效的限制；申請法院強制執(zhí)行的，受執(zhí)行期間規(guī)定的限制。

（一）依據(jù)離婚協(xié)議書請求履行贈與義務受訴訟時效的限制

離婚協(xié)議書寫明交付財產(chǎn)或辦理過戶登記時間的，從約定的時間屆滿之日起計算訴訟時效；未寫明的，受贈子女可以隨時主張履行，但應當給予贈與人必要的準備時間。受某些城市購房政策的限制，年滿18 周歲的成年人才能辦理不動產(chǎn)產(chǎn)權登記的，受贈子女可以在年滿18 周歲后隨時主張履行，但應當給予贈與人必要的準備時間。

（二）依據(jù)離婚調(diào)解書、生效判決書請求履行贈與義務，受申請執(zhí)行期間規(guī)定的限制

法院制作的離婚調(diào)解書，一經(jīng)送達即生效，具有強制執(zhí)行力。但是，當事人不能依據(jù)離婚協(xié)議書直接申請法院強制執(zhí)行，因履行離婚協(xié)議書發(fā)生爭議的，須先向人民法院起訴。離婚協(xié)議書中寫明，父或母一方將財產(chǎn)贈與子女（不具有完全民事行為能力）但并不實際履行的，另一方有權代理子女起訴。父母共同贈與子女（不具有完全民事行為能力）但雙方都沒有實際履行的，任何一方都有權代理子女起訴要求對方履行。父母雙方都沒有起訴的，并不是協(xié)商一致有權撤銷贈與，而是代理子女放棄權利主張。如果父或母一方去世的，不履行贈與義務的另一方作為監(jiān)護人實際上侵害了子女的財產(chǎn)利益，根據(jù)《民法典》第34條第3 款的規(guī)定，應當承擔法律責任。其他依法具有監(jiān)護資格的人或組織，有權代理該子女向法院起訴。成年子女向父母主張履行贈與義務未果，有權以自己的名義提起訴訟。法院經(jīng)審理后判決贈與人履行贈與義務的，該判決具有強制執(zhí)行力。

《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第18 條第2 項規(guī)定，申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人。據(jù)此，受贈子女作為生效法律文書確定的權利人，有權申請法院強制執(zhí)行。《民事訴訟法》第239 條第1 款規(guī)定：“申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定?！睋?jù)此，子女不具有完全民事行為能力的，父或母一方需及時代理其申請強制執(zhí)行；成年子女則自行申請強制執(zhí)行。父或母自己也可以作為申請人，在法定的執(zhí)行期間二年內(nèi)申請強制執(zhí)行，否則子女接受贈與的權利不再得到法律的保護。

五、受贈子女與外部債權人的權利沖突與平衡

此處的“外部債權人”，是指離婚當事人一方或雙方的債權人，“外部”是相對于離婚父母與子女之間家庭“內(nèi)部”贈與關系而言。受贈子女與外部債權人的權利沖突與平衡主要有以下幾種情形：

（一）外部債權人撤銷權的行使與限制

根據(jù)《民法典》第538 條的規(guī)定，債務人以無償轉讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)權益,影響債權人的債權實現(xiàn)的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債權人行使撤銷權的重要條件之一是債務人具有逃避債務的主觀惡意。離婚當事人“贈與子女財產(chǎn)”的約定是否具有逃避債務的主觀惡意較難認定，若一方欠下巨額債務，為了逃避債務，離婚時承諾將財產(chǎn)贈與子女，而另一方并不知情，這不宜認定雙方當事人惡意串通損害債權人利益。為此，可從客觀方面，根據(jù)債務的形成時間與離婚時間的先后順序判斷。

1.債務形成時間早于離婚時間的。債務形成后，債務人在離婚時承諾將財產(chǎn)贈與子女，其逃避債務的目的明顯，即使財產(chǎn)已經(jīng)交付或辦理產(chǎn)權變更登記，債權人亦有權撤銷贈與。由于這將減損子女的財產(chǎn)利益，故有觀點認為，當“贈與”涉及子女撫養(yǎng)義務履行的約定時，不宜撤銷。如果父母給付子女的財產(chǎn)價值超出必要的法定撫養(yǎng)費支出限度的，可允許撤銷。37同前注?。筆者認為，如果債務人離婚時與配偶雙方約定，將贈與子女財產(chǎn)充抵為支付撫養(yǎng)費，屬于債務人的具有人身性質的法定義務，債權人就不得撤銷。但是，現(xiàn)實中，明確約定充抵撫養(yǎng)費的情形極少見，贈與財產(chǎn)的價值大多遠遠高于法定撫養(yǎng)費數(shù)額，且二者的性質與實現(xiàn)方式均不同，無法計算折抵。將債務人是否支付撫養(yǎng)費以及撫養(yǎng)費數(shù)額多少作為撤銷權行使的限制，既無必要，也徒增審判實務的復雜性。即使債務人不離婚，將財產(chǎn)贈與子女，影響了債權人債權的實現(xiàn)，債權人亦可行使撤銷權，不必考慮其中是否包含債務人支付撫養(yǎng)費的內(nèi)容。為了保護子女的合法權益，在執(zhí)行時，根據(jù)《民事訴訟法》第243 條和第244 條的規(guī)定，應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用即可。

2.債務形成時間晚于離婚時間的。債務形成于離婚之后，當事人離婚時贈與子女財產(chǎn)的約定不能認定為有逃避債務的主觀惡意。離婚后產(chǎn)生的債務屬于個人債務，由債務人的個人財產(chǎn)償還。債務人將離婚分割所得的個人財產(chǎn)按約定贈與子女，已完成交付或辦理了產(chǎn)權變更登記的，債權人無權撤銷。但未交付或辦理產(chǎn)權變更登記的，債權人能否主張撤銷？筆者贊同不能撤銷的觀點，即合同關系成立在前履行在后的，不得將該履行行為作為詐害行為而主張撤銷。38參見崔建遠：《債法總論》，法律出版社 2013 年版，第 149 頁。基于生效的“贈與子女財產(chǎn)”條款，債務人對已贈與子女的財產(chǎn)不再享有自由處分權，包括不能用于清償其在離婚后欠下的個人債務。即使履行贈與義務使得債務人名下的財產(chǎn)明顯減少，債權人亦不能撤銷，因為債務人在債務形成之前已對該項財產(chǎn)作了法律上的處分，交付財產(chǎn)或辦理產(chǎn)權變更登記的履行行為不應認定具有惡意逃債的目的。

（二）受贈子女在特定情況下有權對抗外部債權人申請的強制執(zhí)行

“贈與子女財產(chǎn)”條款生效后，尚未辦理產(chǎn)權變更登記前，外部債權人申請法院強制執(zhí)行贈與人（債務人）名下的不動產(chǎn)，受贈子女是否有權提起案外人執(zhí)行異議之訴，排除強制執(zhí)行？對此，也可以區(qū)分債務與離婚時間先后判斷。

1.債務形成時間早于離婚時間的。如前所述，債務人離婚時將財產(chǎn)贈與子女，減少了自己的責任財產(chǎn)，逃避債務的目的明顯，故受贈子女無權排除法院的強制執(zhí)行。

2.債務形成時間晚于離婚時間的。此情形下，債務人贈與子女財產(chǎn)并無明顯的逃避債務的惡意，受贈子女有權提起案外人執(zhí)行異議之訴。但是，受贈人履行贈與義務的債權請求權與申請執(zhí)行人的債權請求權，何者優(yōu)先實現(xiàn)？根據(jù)《民事訴訟法解釋》第312 條的規(guī)定，案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標的。同時，《最高人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條、第29 條規(guī)定了房產(chǎn)買受人的債權可排除強制執(zhí)行。受贈子女請求父母履行交付財產(chǎn)或辦理過戶登記的請求權性質與之相同，可謂交付型債權請求權或取得型債權請求權。最高院執(zhí)行法官提出：“從實際權利人的角度考量，如果其（約定所有權人）已經(jīng)實際占有使用房屋，且房屋產(chǎn)權登記正在辦理變更或者對于未辦理房屋產(chǎn)權變更登記沒有過錯，則其距離完整的法律意義的所有權人僅僅有一步之遙，其享有的權利的性質為物權期待權，對其應當優(yōu)先于普通金錢債權人予以保護。”39王毓瑩：《離婚協(xié)議關于房屋產(chǎn)權的約定能否對抗申請執(zhí)行人》，載《人民法院報》2017 年11 月22 日，第7 版。司法實踐中，最高人民法院在“關某、王某再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書”（2019）最高法民申6088 號中認為，夫妻離婚時約定歸一方的房產(chǎn)，特定情況下可對抗另一方債權人對房產(chǎn)的執(zhí)行。該案的特定情況可歸納為：（1）邵某欠王某的債務發(fā)生在邵某與關某離婚后，可判斷二人《離婚協(xié)議書》中約定房產(chǎn)歸關某所有，并無惡意串通逃避債務的主觀故意。（2）《離婚協(xié)議書》還約定，房產(chǎn)在雙方的子女邵某某18 周歲后歸邵某某所有，因邵某某未滿18 周歲且出國留學，故未辦理過戶登記，邵某和關某對沒有辦理過戶登記沒有過錯。（3）該房屋由邵某負責出租，租金用于邵某某的生活學習使用，符合家庭倫理及善良風俗。

據(jù)此，筆者認為，受贈子女有權排除外部債權人申請的強制執(zhí)行，但需符合以下要件：申請執(zhí)行的債權是在贈與人離婚后形成的無擔保的普通金錢債權或無償取得的債權；受贈子女或其法定代理人對沒有及時辦理產(chǎn)權變更登記沒有過錯；受贈子女已經(jīng)合法占有、使用或收益訴爭財產(chǎn)。當然，“在約定所有權人執(zhí)行異議之訴的要件審查中，應注意松緊適度，維持各方利益平衡。”40葉名怡：《離婚房產(chǎn)權屬約定對強制執(zhí)行的排除力》，載《法學》2020 年第4 期。

（三）離婚當事人轉讓房產(chǎn)情形下，受贈子女與外部債權人（受讓人）的利益平衡

離婚當事人不履行約定的贈與條款，將名下的房產(chǎn)轉賣或贈與他人，可視為撤銷贈與。如前所述，離婚當事人一方或雙方不能任意撤銷贈與，但是，雙方共同將名下的房產(chǎn)出售或贈與他人，意味著任何一方都不會代理子女（不具有完全民事行為能力）向另一方主張權利，視為放棄贈與財產(chǎn)，該房產(chǎn)由受讓人或其他受贈人取得。離婚當事人不能以曾約定有“贈與子女財產(chǎn)”條款為由，拒絕配合辦理過戶登記，否則需對受讓人承擔違約責任。

受贈子女是成年人的，有權以自己的名義撤銷房屋轉讓合同或房屋贈與合同。如果受讓人不知情，支付了合理對價，并且辦理了過戶登記的，基于物權登記的公示公信力和從保護交易安全的角度出發(fā)，由受讓人取得房屋所有權，受贈子女只能請求父母賠償損失。

六、結語

離婚當事人約定將財產(chǎn)贈與子女是基于配偶身份關系解除產(chǎn)生的財產(chǎn)流轉關系，涉及身份法與財產(chǎn)法的內(nèi)容。由此產(chǎn)生的問題相對復雜，相關法理分析與法律適用存在較大難度。筆者主張，應首先在婚姻家庭制度框架內(nèi)研究離婚當事人約定的“贈與子女財產(chǎn)”條款的性質；在現(xiàn)行婚姻家庭制度沒有規(guī)定的情況下，應適用《民法典·總則編》的相關規(guī)定，而不應直接類推適用財產(chǎn)法具體制度，否則會存在不同程度的偏差、不符合邏輯、過于牽強等問題。通過上文的分析，適用《民法典·總則編》的相關規(guī)定得以證明“贈與子女財產(chǎn)”條款的性質是特殊贈與，不得任意撤銷。而且，此定性符合我國民眾的傳統(tǒng)觀念與樸素情感。

在定性為“特殊贈與”的基礎上，受贈子女對父母享有履行贈與義務的債權請求權，該請求權受訴訟時效和申請執(zhí)行期間規(guī)定的限制。當受贈子女的權利與外部債權人的債權發(fā)生沖突時，因其屬于普通的財產(chǎn)關系，適用財產(chǎn)法規(guī)則處理。考究離婚當事人約定將財產(chǎn)贈與子女是否具有惡意逃債的目的，如果具有，則債權人有權撤銷贈與，受贈子女無權對抗外部債權人申請的強制執(zhí)行。在贈與財產(chǎn)變更登記前，父母將財產(chǎn)轉讓他人的情形下，基于物權法公示公信原則和維護交易安全的考慮，應側重于保護善意受讓人的權益。