全球NPE知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險及我國應(yīng)對策略

秦樂 李梅 畢春麗

(中國信息通信研究院知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新發(fā)展中心，北京100191)

0 引言

受新冠肺炎疫情導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)衰退影響，知識產(chǎn)權(quán)價值化成為企業(yè)應(yīng)對風(fēng)險的有力武器，NPE活動愈發(fā)頻繁。除ICT領(lǐng)域外，智能網(wǎng)聯(lián)汽車等5G相關(guān)產(chǎn)業(yè)成為NPE發(fā)起訴訟的首要目標(biāo)，對相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生較大影響。美國、歐洲等國家和地區(qū)對NPE的行權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，我國也積極貢獻(xiàn)中國智慧，為相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展構(gòu)建良好的法治環(huán)境。

1 NPE的內(nèi)涵與特征

1.1 NPE的內(nèi)涵與分類

NPE指擁有專利權(quán)但不從事相應(yīng)生產(chǎn)活動的實(shí)體。NPE可分為專利主張實(shí)體(Patent Assertion Entity, PAE)、大學(xué)及研究機(jī)構(gòu)、個人發(fā)明者以及非競爭實(shí)體(Non-Competing Entity, NCE)四種類型，其中PAE和NCE對實(shí)體企業(yè)影響較大。PAE特指以購買專利和主張專利權(quán)為主要商業(yè)模式的公司，其本身并不進(jìn)行任何生產(chǎn)經(jīng)營活動，而以專利收購、許可與訴訟等專利運(yùn)營為主業(yè)的經(jīng)營主體，主要包括運(yùn)營型、投機(jī)型和防御型3種；NCE是指在其非主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域開展專利許可的實(shí)體。

1.2 NPE的產(chǎn)生原因

經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)、技術(shù)等外部環(huán)境的深刻變革為NPE的發(fā)展創(chuàng)造了有利的條件。其一，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會分工的不斷細(xì)化，一件商品承載的專利數(shù)量也越來越多，給了NPE向?qū)＠麑?shí)施者“敲竹杠”的機(jī)會。其二，一些通信巨頭逐漸剝離終端生產(chǎn)業(yè)務(wù)，權(quán)利人與使用者角色分離，原有許可談判中的制衡局面失衡。在全球經(jīng)濟(jì)遭遇新一輪沖擊、專利價值最大化成為企業(yè)核心訴求的背景下，權(quán)利人自身積極運(yùn)營專利資產(chǎn)或者通過向NPE分包形式快速獲取巨額營收的進(jìn)程加快[1]。

專利制度的調(diào)整加強(qiáng)了對于權(quán)利人利益的保護(hù)。其一，美國專利侵權(quán)救濟(jì)制度從單純的賠償損失到衡平法的禁令頒布，再過渡到合理許可費(fèi)制度[2]，上述侵權(quán)救濟(jì)制度的調(diào)整催生了NPE的興起。第二，專利侵權(quán)賠償額的不斷提升，進(jìn)一步刺激了大量NPE模式的興起。第三，禁令制度威脅下，實(shí)業(yè)企業(yè)和NPE可以長期博弈談判的籌碼降低，實(shí)體企業(yè)通常只能接受不合理的高額專利許可費(fèi)。

2 全球NPE訴訟趨勢分析

2.1 NPE訴訟數(shù)量持續(xù)增長

鑒于美歐寬松的司法環(huán)境，90%以上NPE選擇美歐作為主要訴訟地。對原告為NPE的訴訟情況進(jìn)行分析，NPE選擇美歐作為訴訟地占比超過98%，其中美國訴訟量占比為94.69%，歐盟占比3.89%(其中德國占比2.12%)，其他地區(qū)占比僅為1.42%。

新冠肺炎疫情影響下NPE訴訟量不降反升。根據(jù)RPX公布的數(shù)據(jù)，雖然全球新冠肺炎疫情不斷蔓延，但美國2020年第二季度又有1199名新增被告涉訴，同比增長35.2%，其中NPE占比52.8%，同比增長17.4%，環(huán)比增長28.1%，為2016年以來第二季度訴訟數(shù)量的最高值。

2.2 ICT行業(yè)占訴訟總數(shù)量的八成以上，垂直領(lǐng)域成為NPE的新目標(biāo)

ICT領(lǐng)域企業(yè)為NPE訴訟首選。根據(jù)RPX公布的數(shù)據(jù)，截止到2020年第三季度，ICT領(lǐng)域訴訟數(shù)量占到總訴訟數(shù)量的80%，其中電子商務(wù)和軟件、網(wǎng)絡(luò)、消費(fèi)電子和計算機(jī)排名訴訟數(shù)量的前3位。由于移動通信技術(shù)向垂直行業(yè)的不斷滲透，汽車領(lǐng)域訴訟激增，2020年前三季度訴訟數(shù)量同比增長超過131%，其中起訴方就包括著名的NPE高智、Sisvel等。

NPE通過收購方式積極在垂直領(lǐng)域布局，垂直領(lǐng)域訴訟數(shù)量激增。根據(jù)iPlytics公布的數(shù)據(jù)，2014—2018 年，PAE購入的物聯(lián)網(wǎng)專利數(shù)量平均每年增長230%，自2014 年以來， PAE 涉訴的美國物聯(lián)網(wǎng)專利數(shù)量大幅增長，平均年增長率達(dá)到 250%。與 2017年相比，2018 年P(guān)AE涉訴的美國物聯(lián)網(wǎng)專利數(shù)量飆升3倍，而實(shí)體企業(yè)涉訴的美國物聯(lián)網(wǎng)專利數(shù)量則基本保持不變。

2.3 NPE之間實(shí)力相差懸殊，被起訴方需要承擔(dān)較高的訴訟成本

NPE訴訟賠償額度僅為實(shí)體企業(yè)訴訟賠償額度的一半，根據(jù)RPX公布的數(shù)據(jù)，2014—2019年，NPE訴訟的損害賠償中位數(shù)為80萬美元，而實(shí)體企業(yè)的損害賠償中位數(shù)為220萬美元。但是各個NPE之間所能獲得的損害賠償數(shù)額差距較大，其中10%的NPE能獲得超過2700萬美元的賠償，25%的NPE能獲得超過860萬美元的賠償。

較實(shí)體企業(yè)，被起訴方應(yīng)對NPE需要承擔(dān)更高的訴訟成本，根據(jù)AIPLA公布的數(shù)據(jù)，2019年風(fēng)險估值在1萬～1000萬美元的案件中，原告為NPE的案件的訴訟成本中位數(shù)約為250萬美元，而原告為實(shí)體企業(yè)的案件的訴訟成本約為150萬美元；風(fēng)險估值為1000萬～2500萬美元的案件中，原告NPE的案件訴訟成本中位數(shù)約為350萬美元，原告為實(shí)體企業(yè)的案件訴訟成本約為270萬美元。

2.4 采用“巧時機(jī)+高頻次+廣區(qū)域+禁令”的訴訟策略

NPE通過“巧時機(jī)+高頻次+廣區(qū)域+禁令”的策略全面施壓實(shí)體企業(yè)。時機(jī)選擇方面，NPE傾向于選擇企業(yè)IPO、新品上市、市場爭奪等關(guān)鍵時期進(jìn)行訴訟，如在2009—2019年間，75%的實(shí)體企業(yè)的IPO前夕訴訟由NPE發(fā)起；訴訟頻率方面，NPE傾向于短期內(nèi)針對同一企業(yè)發(fā)起多次專利訴訟，如2020年WSOU Investments針對每名被起訴方連續(xù)發(fā)起十余件單獨(dú)的專利侵權(quán)訴訟；訴訟地方面，NPE把訴訟地拓展至全球，且多以禁令相威脅，如華為康文森案中，康文森在德國、英國發(fā)起專利侵權(quán)訴訟且同時申請禁令救濟(jì)。

3 國內(nèi)外政策規(guī)制

為應(yīng)對NPE帶來的挑戰(zhàn)，美歐等國家和地區(qū)從立法、執(zhí)法、司法方面對專利相關(guān)法律制度進(jìn)行調(diào)整和細(xì)化，明確法律制度的適用范圍和邊界，為本國產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供良好的契機(jī)。

3.1 美國

美國通過立法和司法方面對專利訴訟環(huán)境進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)一步厘清法律法規(guī)的適用范圍。其一，明確權(quán)利人有權(quán)就標(biāo)準(zhǔn)專利申請禁令，如美國專利商標(biāo)局、國家標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)研究院和司法部反壟斷局共同發(fā)布的《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令的聯(lián)合政策聲明》和司法部修改后的《IEEE知識產(chǎn)權(quán)政策的商業(yè)評估函》認(rèn)為，申請禁令救濟(jì)是法律賦予權(quán)利人的專有權(quán)利，該權(quán)利不會因?qū)＠{入標(biāo)準(zhǔn)后被剝奪。其二，專利無效難度加大，最高法院在2018年2月判決的Berkheimer案中調(diào)整了可專利性的判別標(biāo)準(zhǔn)，被訴侵權(quán)人利用專利法第101條無效NPE專利的難度加大，美國專利商標(biāo)局無效審查標(biāo)準(zhǔn)也隨之調(diào)整。其三，對訴訟地選擇進(jìn)行澄清。2020年2月，美國聯(lián)邦巡回法院推翻了德州東區(qū)法院于2018年的判決，即否認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的數(shù)據(jù)中心為其常規(guī)營業(yè)場所，該判決是對TC Heartland案中對于訴訟地選擇的進(jìn)一步細(xì)化說明，縮減了NPE訴訟地點(diǎn)的選擇權(quán)。

3.2 歐盟

歐盟近年重視規(guī)則引導(dǎo)，積極推動裁判一體化進(jìn)程。其一，調(diào)整禁令頒布標(biāo)準(zhǔn)，明晰實(shí)施者需承擔(dān)的義務(wù)，在2020年Sisvel海爾案和諾基亞訴戴姆勒案中，德國法院認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人負(fù)有向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者發(fā)出侵權(quán)通知的義務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者在接到侵權(quán)通知時需清晰表達(dá)FRAND許可意愿，且不能為FRAND許可附加前提條件，該標(biāo)準(zhǔn)與橙皮書案類似。其二，提高標(biāo)準(zhǔn)必要專利透明度，增強(qiáng)實(shí)施者對許可環(huán)境的可預(yù)測性。歐盟于2020年11月25日公布的《知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》明確表示，希望建立標(biāo)準(zhǔn)必要專利信息分享機(jī)制，利用人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)建立數(shù)據(jù)平臺，加強(qiáng)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可相關(guān)信息的分享。其三，通過歐盟法院規(guī)范專利權(quán)人的許可行為，2020年11月，德國杜塞爾多夫地區(qū)法院希望歐盟法院就諾基亞戴姆勒案中涉及的關(guān)鍵問題進(jìn)行澄清。

3.3 中國

我國從立法、執(zhí)法和司法方面平衡權(quán)利人和實(shí)施者之間的關(guān)系。

立法方面，第四次修改后的《中華人民共和國專利法》第20條認(rèn)為，專利權(quán)人行使其專利的過程中應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，不得濫用專利權(quán)損害公共利益或者他人合法權(quán)益。

執(zhí)法方面，2020年11月，修訂后的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》發(fā)布。明確經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，包括搭售、附加不合理限制條件、差別待遇等，適用《中華人民共和國反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制。其中第七條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施的情況下，權(quán)利人不得拒絕許可其他經(jīng)營者以合理條件使用該知識產(chǎn)權(quán)。

司法方面，現(xiàn)有司法沒有專門針對NPE的制度設(shè)計，但在規(guī)制手段方面可以充分利用已有的法律手段，如最高院行為通過行為保全制度對中國企業(yè)面對NPE的不當(dāng)騷擾進(jìn)行了有效救濟(jì)。武漢市中級人民法院批準(zhǔn)了小米申請的禁訴令，若InterDigital繼續(xù)在中國境外尋求禁令救濟(jì)，或要求另一家法院就武漢案件涉及的任何專利判定FRAND費(fèi)率，武漢市中級人民法院將對InterDigital按天處以100萬元人民幣高額罰款。

總體來看，我國在制度方面不斷完善，在具體制度適用中也積極探索。但對于中國企業(yè)有效應(yīng)對NPE的“騷擾”，在國內(nèi)予以NPE足夠力度的反擊，還需我國政府、行業(yè)、企業(yè)層面進(jìn)一步“有所作為”。

4 NPE對我國產(chǎn)業(yè)的影響

4.1 絞殺我國產(chǎn)業(yè)微薄利潤

中國企業(yè)所獲利潤較低，對所承受的費(fèi)用更為敏感,對公平合理專利費(fèi)的訴求也更為迫切，NPE高額許可費(fèi)的收取進(jìn)一步壓縮了中國企業(yè)的利潤空間。根據(jù)市場研究機(jī)構(gòu)Counterpoint Research 2019年12月發(fā)布數(shù)據(jù)，2019年第三季度，全球智能手機(jī)總利潤約為120億美元，其中蘋果占66%，約合80億美元；三星獲得的總利潤占比為17%；其余的華為、OPPO、ViVo和小米等多家企業(yè)共享近17%的利潤。另外，我國企業(yè)的海外市場拓展主要集中于亞洲、拉丁美洲、中東及非洲等地區(qū)的發(fā)展中國家。國外法院嘗試以禁訴令強(qiáng)制要求中國企業(yè)接受權(quán)利人全球?qū)＠S可的行為，無視專利的地域性，以中國企業(yè)占比份額較小市場的專利去強(qiáng)行裁判中國企業(yè)需繳納的全球?qū)＠S可費(fèi)，這使得中國企業(yè)本來有限的利潤空間被進(jìn)一步壓縮，削弱了中國廠商的全球競爭力。

4.2 突破最高累計專利費(fèi)率限制

NPE由于自身沒有實(shí)業(yè)，導(dǎo)致實(shí)業(yè)公司不能與其進(jìn)行交叉許可；同時，由于實(shí)業(yè)公司受到禁令救濟(jì)的威脅，因此在談判中處于較為不利的地位。此外，NPE對專利進(jìn)行組合投資的過程中會對專利進(jìn)行不同的搭配，而原有的費(fèi)率在這種不斷的搭配變化也會變得不具有參考價值。而且NPE繼受的僅為FRAND承諾而非具體費(fèi)率，這為NPE的談判加價行為預(yù)埋了伏筆，其可宣稱出售的專利組合是經(jīng)過篩選、更新、優(yōu)化的，因此應(yīng)當(dāng)收取更高的費(fèi)用，這并未違背公平、合理、無歧視原則。

4.3 嚴(yán)重危害我國產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新能力

NPE的頻繁行權(quán)行為對我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新帶來極大壓力。一方面，NPE所獲取的回報并沒有回饋創(chuàng)新。NPE運(yùn)作模式的本質(zhì)是利用轉(zhuǎn)讓的技術(shù)資產(chǎn)獲取“剩余價值”，無法為可持續(xù)性創(chuàng)新做出貢獻(xiàn)，更不會為推動影響社會進(jìn)度的重大技術(shù)研發(fā)投入資金。另一方面，為應(yīng)對NPE的頻繁訴訟，實(shí)業(yè)公司會花費(fèi)極大的精力和金錢來應(yīng)對訴訟，影響實(shí)業(yè)企業(yè)在創(chuàng)新方面的正常投入，最終損害我國產(chǎn)業(yè)主體在創(chuàng)新和專利保護(hù)方面投入的積極性。[3]

5 結(jié)束語

知識產(chǎn)權(quán)制度在制定之初就肩負(fù)著平衡公權(quán)力和私權(quán)利的重任，所以全球各國通過專利保護(hù)時長、合理使用制度、地域性、強(qiáng)制許可制度、權(quán)利窮竭制度等方面對專利權(quán)的行使施加額外限制。我國也應(yīng)從立法、執(zhí)法和司法方面對NPE的權(quán)利濫用行為進(jìn)行有效規(guī)制，為產(chǎn)業(yè)發(fā)展創(chuàng)造有利的空間。