■ 鄒國勇 王姝晗

（武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢 430072）

仲裁中調(diào)解作為一種新興的糾紛解決機制，融合了仲裁與調(diào)解兩種程序的優(yōu)勢，同時又能彌補各自的一些缺陷，但這種混合模式也受到一些質(zhì)疑。本文首先闡述仲裁中調(diào)解模式在國際商事糾紛解決中的實踐意義，然后解析目前國際上仲裁與調(diào)解相結(jié)合的各種模式類型，并闡明該模式所遭受的批評是否真正構(gòu)成程序上的困境，最后從自然公正和對仲裁員的影響兩方面對我國現(xiàn)行制度提出改進建議。

一、國際商事仲裁中調(diào)解的實踐意義

根據(jù)《中國國際商事仲裁年度報告》，我國國際商事仲裁案件以調(diào)解、和解方式結(jié)案占比近3年逐年上升，分別為 26%、[1]（第6頁)31%[2]（第6頁)和 35%[3]（第6頁)?！豆鸱稍u論》2013年發(fā)表的一項研究成果表明，在接受調(diào)查的財富100強企業(yè)中，98%的公司曾將調(diào)解作為一種爭議解決的方式，而86%的公司表示愿意在未來運用調(diào)解方式解決面臨的商事糾紛。[4]（第14頁)調(diào)解作為替代性糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution，以下簡稱“ADR”）中的一種，無疑將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。仲裁作為歷史悠久的一種訴訟外糾紛解決方式，依舊被商事領(lǐng)域所青睞。倫敦瑪麗女王大學(xué)和國際仲裁學(xué)院聯(lián)合撰寫的一份調(diào)查報告顯示，在被調(diào)查傾向用何種方式解決國際商事糾紛時，90%的被調(diào)查者選擇了仲裁，要么是將仲裁作為單獨的方式（31%），要么和ADR結(jié)合在一起（59%）使用。[5]仲裁中調(diào)解將仲裁與調(diào)解結(jié)合起來，可以充分發(fā)揮兩種程序的優(yōu)勢與特長，使得比單獨適用其中某一種程序更有效率，[6]（第155頁)優(yōu)勢明顯，潛力巨大。

（一）降低爭議解決成本

在仲裁中進行調(diào)解，可以有效降低糾紛解決的成本。首先，仲裁中調(diào)解將兩種程序結(jié)合可以避免程序上的拖延，更加加快糾紛解決的進程。以新加坡國際仲裁中心為例，其仲裁規(guī)則規(guī)定即便是在快速程序中，仲裁庭作出裁決的期限最短也為6個月，[7]而新加坡國際仲裁中心（以下簡稱“新仲”）與新加坡國際調(diào)解中心（以下簡稱“新調(diào)”）有關(guān)“仲裁-調(diào)解-仲裁”的議定書規(guī)定：“除非新仲主簿與新調(diào)協(xié)商后將時限延長，那么由新調(diào)主持的調(diào)解應(yīng)在調(diào)解啟動之日后8周內(nèi)完結(jié)?！盵8]其次，這種糾紛解決機制將仲裁員、調(diào)解員合二為一，使得已經(jīng)了解和熟悉案情的仲裁員可以直接進行調(diào)解，減少了很多重復(fù)性工作，同時也避免了另行聘請的調(diào)解員為了熟悉案件事實而浪費時間和精力。再次，即使調(diào)解不成，各方當事人在調(diào)解中提出的各種解決方案也能幫助仲裁庭作出更為合理且容易被當事人接受的裁決。最后，從當事人的角度出發(fā)，其不再需要聘請新調(diào)解員，也降低了爭議解決成本。這種仲裁員對調(diào)解的早期參與可以說是一種財富。[9]（第666頁)對于追求效益最大化的商事糾紛當事人而言，較之于單獨地啟動仲裁程序和調(diào)解程序，仲裁中調(diào)解在程序和時間上更為精簡，節(jié)省了當事人的時間成本和金錢開支，大大降低了爭議解決成本。

（二）提高爭議解決效率

仲裁與訴訟一樣，均是以解決法律上的權(quán)利義務(wù)糾紛為中心。調(diào)解則不同，除了關(guān)注雙方在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以外，更注重對當下糾紛的合理解決。由于調(diào)解不僅僅立足于法律，當事人還可以全盤考慮雙方目前的商業(yè)利益、未來的商業(yè)往來以及相關(guān)第三人的利益，所以當事各方可以共同探索更加全面的爭議解決方案。

此外，仲裁中調(diào)解的模式比訴訟程序更具有前瞻性。因為在調(diào)解協(xié)商的過程中，當事人除了關(guān)注以往的合作與當前的糾紛以外，協(xié)商的內(nèi)容可以不用拘泥于爭議本身，而是與之相關(guān)的所有事項。這能夠促使雙方前瞻性地重新審視他們之間的合作，通過當下糾紛的解決過程發(fā)現(xiàn)潛在的問題和弊病，維護和優(yōu)化雙方未來的商業(yè)合作。[10]（第94頁)

（三）維護當事人之間的商業(yè)關(guān)系

以調(diào)解的方式解決糾紛，非常有利于維護當事人之間的友好關(guān)系，通過當前的爭議發(fā)現(xiàn)并解決潛在的問題，還有利于維護和促進當事人的長遠商業(yè)利益。[4]（第15頁)在國際商事領(lǐng)域，雖然可以在全球范圍內(nèi)選擇商業(yè)伙伴，但跨國的商業(yè)交易，往往也意味著商業(yè)伙伴的更換帶來的成本升高。在已經(jīng)有良好合作的前提下，只要沒有發(fā)生重大事故，基于經(jīng)濟成本方面的考量，雙方仍傾向于繼續(xù)保持合作關(guān)系。根據(jù)2016年一項有關(guān)國際商事調(diào)解的實證研究，絕大多數(shù)受訪者認為當事人各方有持續(xù)的合作關(guān)系時，他們之間的糾紛最適宜適用調(diào)解方式進行解決。[11]（第2042頁)商業(yè)活動中發(fā)生糾紛是常見的，但訴訟和仲裁都聚焦于當事人在法律上的權(quán)利與義務(wù)上，因此在這個過程中，當事人難免會互相盤問和爭論，而為了獲得對自己有利的糾紛解決結(jié)果，都不可避免地會指責(zé)對方而減輕或免除自己的責(zé)任，[12]（第74頁)這就會將糾紛擴大，矛盾激化，不利于雙方關(guān)系的維護。唯有調(diào)解，雙方采取協(xié)商而非對抗的方式共同商討糾紛的解決方式，可以有效維護雙方已經(jīng)建立的友好關(guān)系，使雙方在糾紛解決后仍有可能繼續(xù)進行合作。

（四）確保調(diào)解協(xié)議得到有效執(zhí)行

單純調(diào)解的局限性就在于調(diào)解協(xié)議無法強制執(zhí)行，國際商事領(lǐng)域更是如此，一旦一方當事人拒絕執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，另一方當事人難以跨國有效維護自己的合法權(quán)益。[13]（第510頁)因此，執(zhí)行力不明確是妨礙調(diào)解在國際商事爭議解決中發(fā)展的一大因素[14]（第22頁)——這也是《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（以下簡稱《新加坡調(diào)解公約》）意圖解決的問題。但是，《新加坡調(diào)解公約》目前僅有55個國家簽署、8個國家批準[15]和《紐約公約》169個締約國[16]的數(shù)量相距甚遠。而且，《新加坡調(diào)解公約》2020年才生效，《紐約公約》生效距今已有60年的時間。締約國簽署《新加坡調(diào)解公約》之后，再到制定相關(guān)國內(nèi)法規(guī)以銜接又需要一定的時間。因此，和承認與執(zhí)行制度已經(jīng)比較成熟的仲裁裁決相比，調(diào)解協(xié)議得到世界范圍內(nèi)的廣泛認可仍然需要較長的時間。將仲裁和調(diào)解結(jié)合則可以解決這個問題。在仲裁中進行調(diào)解，雙方達成調(diào)解協(xié)議后，仲裁庭根據(jù)該調(diào)解協(xié)議制作的裁決書，能被廣泛得到認可，確保執(zhí)行的有效性。

二、國際商事仲裁與調(diào)解相結(jié)合的典型模式

廣義的仲裁與調(diào)解相結(jié)合泛指仲裁和調(diào)解的各種結(jié)合形式。狹義的仲裁與調(diào)解相結(jié)合僅指仲裁中調(diào)解，即“在仲裁程序啟動后，由仲裁員對案件進行調(diào)解，調(diào)解不成或者調(diào)解成功后再恢復(fù)仲裁程序”。[17]（第207頁)實踐中，仲裁與調(diào)解發(fā)展出了各種各樣的結(jié)合形式，遠超下文所解析的幾種典型模式：順序性模式、平行程序模式和混合模式。

（一）順序性模式

順序性模式是指仲裁、調(diào)解兩種程序按順序進行，一種程序結(jié)束后再開始另一程序，如先調(diào)解后仲裁，或是先仲裁后調(diào)解。

1.先調(diào)解后仲裁

先調(diào)解后仲裁（Med-Arb）是指當事人為解決爭議，先啟動調(diào)解程序，調(diào)解不成或者調(diào)解成功后再進行仲裁程序的一種仲裁與調(diào)解結(jié)合的模式。[6]（第79頁)該模式又分為同一中間人的先調(diào)解后仲裁（Med-Arb-Same）與非同一中間人的先調(diào)解后仲裁（Med-Arb-Diff）。顧名思義，在前者程序中，如若調(diào)解失敗，則調(diào)解員的身份轉(zhuǎn)化為仲裁員，案件進入仲裁審理階段；而后者程序中的仲裁員和調(diào)解員由不同的人擔任。

此外，為避免同一個或不同中間人帶來的各種麻煩，實務(wù)中出現(xiàn)了選擇性先調(diào)解后仲裁（Med-Arb-Opt-Out）這一模式，當事人可以在調(diào)解程序之后自行選擇一名單獨的仲裁員進行仲裁程序。[18]

2.先仲裁后調(diào)解

與前一種模式剛好相反，先仲裁后調(diào)解（Med-Post-Arb）是將仲裁程序置于調(diào)解之前，仲裁員在仲裁程序中先作出一個較為粗略和快速的裁決，但該裁決作出后并不會立即向當事人公布，而是先封存起來，仲裁程序隨之轉(zhuǎn)為調(diào)解程序。如果調(diào)解成功，雙方達成調(diào)解協(xié)議，則之前作出的仲裁裁決失效；如無法達成調(diào)解協(xié)議，則仲裁員公開仲裁裁決。[19]（第44頁)

3.仲裁-調(diào)解-仲裁

仲裁-調(diào)解-仲裁模式（Arb-Med-Arb）類似于一塊夾心餅干，調(diào)解程序位于仲裁程序之中。仲裁庭在仲裁程序某一階段可暫停仲裁，允許甚至是鼓勵當事人在一些中立性事項、案件事實或者法律適用上達成一致意見。該階段的調(diào)解程序并不尋求解決整個爭議，而僅僅是在某些特定方面讓當事人達成合意，以幫助仲裁庭作出最后的裁決。調(diào)解程序中當事人達成一致的事項，無論是程序性的還是實體性的，仲裁庭均會在隨后的仲裁程序中予以采納。[20]（第360頁)

（二）平行程序模式

平行程序模式是指同一時間段內(nèi)，仲裁和調(diào)解程序同時進行，可以是相互獨立的程序，也可以互有影響，也可以各自處理不同的事項，比較有代表性的模式有調(diào)解仲裁并行、切割調(diào)解和被國內(nèi)學(xué)術(shù)界長時間誤解的影子調(diào)解。

1.調(diào)解和仲裁并行

在該模式下，調(diào)解和仲裁是并行不悖的兩個程序。當事人指定兩個機構(gòu)或是有兩個秘書處的同一機構(gòu)同時進行仲裁程序和調(diào)解程序，這兩個程序相互獨立，不允許任何交流或信息上的交換。該模式的代表是巴黎工商會仲裁與調(diào)解中心（CMAP）的同步調(diào)解仲裁規(guī)則，其規(guī)定當事人可同時申請調(diào)解與仲裁，并行的兩個程序應(yīng)當在三個月內(nèi)結(jié)束。[21]雙方如果達成調(diào)解協(xié)議，爭議被完全解決，則可終止仲裁程序；當事人也可在調(diào)解程序中解決部分事項，尚需解決的爭議可在調(diào)解協(xié)議中寫明，并繼續(xù)由仲裁程序進行仲裁。[22]

2.切割調(diào)解

筆者未找到任何有關(guān)該模式的中文文獻，因此暫且將其命名為“切割調(diào)解”（Carve-outs）。該模式和“仲裁-調(diào)解-仲裁”模式非常相似，同樣表現(xiàn)為仲裁庭將一些其不愿處理或不便處理的事項，比如在一些國家不具有可仲裁性的事項，或是涉及公共秩序的事項，或是家庭糾紛中一些比較敏感的、私密的事項，交由調(diào)解中心或者另一中立機構(gòu)進行獨立調(diào)解的程序。與“仲裁-調(diào)解-仲裁”模式不同的是，這些被剔除出去的事項將不會再交由仲裁庭，而由其調(diào)解程序獨立解決。[20]（第364頁)

3.影子調(diào)解

國內(nèi)學(xué)界對影子調(diào)解（Shadow Mediation）這種模式一直有誤解，一般認為，該模式是“當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序。在仲裁階段的恰當時候，啟動平行的調(diào)解程序，由調(diào)解員對當事人的爭議進行調(diào)解。如果調(diào)解成功，則了結(jié)當事人之間的爭議；如果調(diào)解不成，平行進行的仲裁程序可以確保爭議的最終解決”。[6]（第78頁)

如果影子調(diào)解程序果真如此，那又和調(diào)解仲裁并行模式有何區(qū)別呢？而且又在何處體現(xiàn)“影子”的特點呢？實際上，在影子調(diào)解中，調(diào)解員作為“影子”，旁觀仲裁程序的開展，并且可收到仲裁程序中的所有文書，包括訴求、證據(jù)、筆錄等。在當事人和仲裁庭的同意下，影子調(diào)解員還可直接向仲裁庭發(fā)表意見或積極參與到仲裁程序中。該調(diào)解員在仲裁程序中可建議特定事項由調(diào)解解決，而不是交由仲裁庭最后裁決。[23]（第91頁)

（三）混合模式

相比于能清楚判斷程序先后的順序性模式和平行程序模式，混合模式較為復(fù)雜，很難劃清仲裁和調(diào)解在整個爭議解決過程中的時間和作用，兩者程序的結(jié)合方式多樣，因此被稱之為“混合模式”。

1.仲裁中調(diào)解

仲裁中調(diào)解（Arb-Med）指的是當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁過程中，由仲裁員對案件進行調(diào)解，調(diào)解不成或調(diào)解成功后再恢復(fù)仲裁程序。[6]（第79頁)仲裁中調(diào)解是仲裁與調(diào)解程序的有機結(jié)合，也是仲裁與調(diào)解結(jié)合的典型程序。

2.終局性先調(diào)解后仲裁

終局性先調(diào)解后仲裁（Mediation and Offer Arbitration）是指調(diào)解程序結(jié)束后仍不能達成一致意見的，由爭議雙方各自向仲裁庭提交爭議解決的備選方案，仲裁庭必須在兩者中選擇較為合理的一個，且不能做任何更改。[19]（第42頁）因此，與普通調(diào)解不同的是，無論案件是否在調(diào)解中得到解決，最后都會保證有一個最終的解決方案。

3.調(diào)解和仲裁共存

調(diào)解和仲裁共存模式（Co-Med-Arb）是一種程序變體，結(jié)合了調(diào)解、影子調(diào)解、小型法庭、仲裁等因素。調(diào)解員和仲裁員是單獨的，但他們都參加小型法庭聽證會。仲裁員不參加調(diào)解員對當事人的私下會晤，但調(diào)解員需要把在私下會晤中所獲悉的秘密信息披露給仲裁員。調(diào)解員旁聽仲裁程序的全過程，并在適當?shù)臅r候?qū)Ξ斒氯诉M行調(diào)解。[24]（第197頁)

三、國際商事仲裁中調(diào)解的程序困境

在實踐中，反對在仲裁中進行調(diào)解的意見主要有3種：一是認為其違反公正原則；二是認為調(diào)解過程中當事人所透露的一些本不會在仲裁中透露的信息，會影響仲裁員在此后仲裁時的判斷；三是認為在仲裁中進行調(diào)解，仲裁員和調(diào)解員身份的合一會引起仲裁員職能的混淆，不利于其開展后續(xù)仲裁工作。

（一）違反自然公正原則

“自然公正”源自英國自然法上的概念，現(xiàn)通常指裁決爭端的基本原則和最低的公正標準。該原則包含2個要求：一是任何人不得在與自己相關(guān)的案件中擔任法官；二是任何人不得在未被聽取其陳情的情況下被判罪或處罰。[25]（第949頁)這一原則要求裁判者對各方當事人都要給予充分陳述、辯解的權(quán)利以及同等的關(guān)注，不能偏聽一方之言。在英國自然公正原則的基礎(chǔ)上，美國又發(fā)展出了正當法律程序原則?！肮痹瓌t對于英美法系人來說可謂深入人心。反對者認為，在仲裁中進行調(diào)解，調(diào)解在實踐中經(jīng)常采用的“背對背調(diào)解”或是調(diào)解員的私訪，使得對方當事人無法通過交叉詢問的方式進行質(zhì)證，也無法對對方提出的一些論點進行反駁。而英美法律人正義理念的根基是知曉并回應(yīng)對方證據(jù)和抗辯的權(quán)利。[26]（第408頁)如果在調(diào)解過程中一方無法得知另一方向調(diào)解員陳述了些什么，而如果仲裁員在調(diào)解失敗后的仲裁中使用這些信息，或者受到這些信息的影響，就會違反自然公正原則的第二個要求，對另一方當事人不公平。因此，如果在仲裁中進行調(diào)解，很難滿足仲裁程序上的公正。

（二）影響仲裁員的后續(xù)判斷

在仲裁程序中進行調(diào)解，有人認為這必然導(dǎo)致某種形態(tài)的調(diào)和與危險，因為如果仲裁員在仲裁過程中試圖進行調(diào)解，在調(diào)解失敗后又繼續(xù)擔任仲裁員，它會受到當事人在調(diào)解過程中言辭的影響。經(jīng)調(diào)解員轉(zhuǎn)變而來的仲裁員由于已經(jīng)被調(diào)解程序中的信息先入為主了，因此很難以一種開放的心態(tài)聽取證據(jù)和辯論，從而將損害裁判的公正性。[27]（第153頁)同時，他們也難免會考慮只有一方當事人知道而不為另一方當事人所知曉的情況。這種情況非常容易在“背對背調(diào)解”或調(diào)解員的私訪中出現(xiàn)。[17]（第219頁)甚至有人擔心，仲裁員如果在調(diào)解過程中知曉了當事人的底線，那么在作出裁決時難保不會對裁決有所調(diào)整。在調(diào)解過程中產(chǎn)生的種種情況，都會影響仲裁員在后續(xù)仲裁過程中的公正裁決。[28]（第55頁)

（三）混淆仲裁員的職能

反對者認為，仲裁程序和調(diào)解程序不同，有相對的獨立性，而仲裁員和調(diào)解員的職能也完全不同，其發(fā)揮的作用和追求的目標也各不相同。比如仲裁同訴訟類似，是以法律上的權(quán)利與義務(wù)為基礎(chǔ)進行裁決的，調(diào)解追求的則是糾紛當事人的和解，需要調(diào)解員具備較強的商業(yè)意識和良好的共贏思維。[29]（第158頁)又如，仲裁員類似于法官，起的是居中裁判的作用，而調(diào)解員是需要積極主動發(fā)揮中間人的作用，促成當事人的和解。因此，讓同一人在同一案件中既擔任仲裁員又擔任調(diào)解員會讓其對自己的職能產(chǎn)生混淆，無法做好工作，更重要的是可能會損害仲裁裁決的公正性和獨立性。[6]（第160頁)

四、國際商事仲裁中調(diào)解程序困境的疏解之道

為保證仲裁與調(diào)解結(jié)合程序上的自然公正，香港國際仲裁中心前主席尼爾·嘉柏倫（Neil Kaplan）教授認為需要滿足3個條件：（1）其結(jié)合應(yīng)以當事人協(xié)議為準；（2）當事人一旦收回他們的合意，則調(diào)解程序應(yīng)立即停止；（3）如果調(diào)解失敗，在調(diào)解程序中所知道的一切實情必須予以披露。[30]（第54頁)本文認為，為克服仲裁中的調(diào)解困境，必須以當事人自主選擇為基礎(chǔ)，當事人共同決定仲裁中調(diào)解的時間、調(diào)解的方式、是否披露獲悉信息等相關(guān)事項，再輔以恰當?shù)某绦蛞?guī)則消除調(diào)解程序?qū)χ俨脝T的影響，包括對信息的披露、信息使用的限制、仲裁員的選拔與監(jiān)督等，則可保證程序上的自然公正。

（一）以當事人意思自治為基礎(chǔ)

仲裁以當事人的仲裁協(xié)議為前提，因此仲裁必須得到當事人的同意才可進行。調(diào)解更是如此。調(diào)解中當事人的相互妥協(xié)和退讓，實際上是當事人對自己民事權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)益的自由處分。[6]（第88頁)根據(jù)民法的一般原則，調(diào)解必須建立在當事人意思自治的基礎(chǔ)上。只要當事人認為由同一人擔任調(diào)解員和仲裁員不會對其權(quán)益造成損害，那么這種約定就應(yīng)當被尊重和采納。我國《仲裁法》和各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都將當事人的合意作為仲裁中調(diào)解程序的前提，但是規(guī)定較為簡單，沒有對具體事項的詳細說明。[31]（第57頁)因此，仲裁中調(diào)解程序的所有事項都應(yīng)當建立在當事人自愿合意的基礎(chǔ)上，當事人共同決定仲裁中調(diào)解的時間、調(diào)解的方式、是否披露獲悉信息等。如果當事人同意仲裁員擔任調(diào)解員，同意背對背調(diào)解，同意調(diào)解員不完全披露信息，那么又怎能說這是違反自然公正的呢？因此，本文認為，只要是當事人的意思自治，就不會造成對自然公正的侵害。

具體來說，當事人的同意包含2個要素：一是同意的基礎(chǔ)；二是同意的內(nèi)容。同意的基礎(chǔ)是指當事人對自己所同意的“調(diào)解”有充分認識，這需要調(diào)解員向當事人具體說明調(diào)解的含義、具體程序、與仲裁的區(qū)別、調(diào)解的后果，以及其他的一些可能的解決方式。在此基礎(chǔ)上，仲裁中調(diào)解的任何程序——即同意的內(nèi)容，都應(yīng)該由當事人進行自主選擇。如仲裁與調(diào)解的結(jié)合方式，可以是上文介紹的仲裁中調(diào)解的各種類型，也可以是當事人想要的其他結(jié)合方式；又如當事人可以自行決定調(diào)解開始的時間，是在仲裁程序開始前，還是在仲裁程序開庭結(jié)束之后，或者是仲裁過程中任一時間點——只要當事人愿意，均可以進行調(diào)解；再如調(diào)解失敗后如何進行仲裁程序，仲裁員是否需要重新選擇，仲裁程序是否要重新進行，或者仲裁過程中是否要對調(diào)解過程中獲取到的信息進行披露，當事人均可以合意決定。

關(guān)于仲裁員、調(diào)解員的選任，各仲裁規(guī)則雖然認可由當事人決定，但規(guī)定略有差別。比如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的國際投資仲裁程序默認仲裁和調(diào)解程序均由同一仲裁員主持，當事人不同意的才另行更換。[32]這一模式是目前各仲裁機構(gòu)的主流做法。[33]而有的仲裁機構(gòu)也默認應(yīng)當由不同的人員擔任。有學(xué)者也認為應(yīng)當將仲裁程序和調(diào)解程序中的仲裁員和調(diào)解員相分離。[34]（第8頁)根據(jù)合意性原則，本文認為應(yīng)當將當事人的意思自治放在第一位，不進行默認設(shè)置。如對其可作這樣的規(guī)定：“雙方當事人有調(diào)解愿望的，或一方當事人有調(diào)解愿望并經(jīng)仲裁庭征得另一方當事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序中對案件進行調(diào)解……調(diào)解員是否由仲裁員擔任，或是調(diào)解結(jié)束后調(diào)解員是否繼續(xù)擔任仲裁程序中的仲裁員，由當事人合意決定。當事人決定更換仲裁員的，則應(yīng)……（指向本仲裁機構(gòu)更換仲裁員程序）”。

（二）以合法性原則為框架

在調(diào)解領(lǐng)域，往往過分強調(diào)意思自治，與其他爭端解決從業(yè)者相比，調(diào)解員最重要的是能夠促使當事人實現(xiàn)自決權(quán)，[35]（第54頁)因此就相應(yīng)地在一定程度上忽視了合法性。在調(diào)解中，尊重當事人意思自治固然很重要，但正是由于調(diào)解的高度靈活性與自由度，才使調(diào)解協(xié)議實質(zhì)上違反法律規(guī)定或侵犯第三人利益更容易。注重合法性并非意在對當事人的意思自治有所干涉,而僅是法律上的兜底限制。[36]（第171頁)因此，以意思自治為基礎(chǔ)的調(diào)解，更應(yīng)當重視以合法性原則為框架。適用合法性原則包含以下2個方面：形式合法和實質(zhì)合法。

1.形式合法

形式合法最重要的一點即是程序合法。雖然調(diào)解的靈活度很高，法律也認可調(diào)解員可以根據(jù)具體情況靈活運用多種方式進行調(diào)解，[37]但基本程序仍舊應(yīng)當按照法律規(guī)定或調(diào)解規(guī)則進行，調(diào)解協(xié)議等合意也應(yīng)當在外觀形式上合法。如日本商事仲裁協(xié)會《商事仲裁規(guī)則（2021）》對當事人合意的規(guī)范性作了詳細規(guī)定，規(guī)定仲裁程序轉(zhuǎn)換成調(diào)解程序中，由同一仲裁員擔任調(diào)解員必須有當事人的書面同意，此外，未經(jīng)當事人書面同意，調(diào)解員也不得與一方當事人單獨會面。[38]這樣一來，仲裁規(guī)則將仲裁員擔任調(diào)解員以及調(diào)解方式限制在獲得當事人書面同意的前提之下，將仲裁中調(diào)解程序的進行置于合法性的框架下，可以降低后續(xù)相關(guān)風(fēng)險。

2.實質(zhì)合法

實質(zhì)合法包括目的合法、內(nèi)容合法和結(jié)果合法。[39]（第59頁)實質(zhì)合法需要調(diào)解員對調(diào)解協(xié)議進行審查，是否存在惡意串通侵犯第三人或國家利益的目的，是否存在違反法律法規(guī)的協(xié)議內(nèi)容，比如以合法的形式外觀掩蓋賭債或高利貸的非法債權(quán)債務(wù)等。實務(wù)中發(fā)生過這樣的案例，當事人因為中外合資經(jīng)營企業(yè)合同爭議請求中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進行仲裁，經(jīng)調(diào)解后雙方達成調(diào)解協(xié)議，同意終止該合同，合資企業(yè)資產(chǎn)無條件地轉(zhuǎn)讓給申請人。仲裁庭應(yīng)當事人的要求，根據(jù)調(diào)解協(xié)議作出了仲裁裁決書。表面上看這個結(jié)果皆大歡喜，但合資企業(yè)未經(jīng)清算程序就處理了全部資產(chǎn)，非常有可能損害第三者的利益。類似的情況還有：當事人要求仲裁庭根據(jù)其已經(jīng)達成的調(diào)解協(xié)議，以簡易程序作出仲裁裁決，有可能是為了將來強制執(zhí)行及對抗第三人。[40]（第99頁)因此，調(diào)解員需要確保調(diào)解協(xié)議在形式上和實質(zhì)上均合法。如何在尊重當事人意思自治基礎(chǔ)上盡量達到這個目的，對調(diào)解員的能力提出了很高的要求。

（三）運用程序規(guī)則消除對仲裁員的影響

1.信息的披露

對于仲裁員在調(diào)解程序中所獲取信息的披露問題，看似仲裁員是行為主體，接收方是當事人，但實際上對于自身掌握信息是否披露以及披露程度，同樣會影響仲裁員。

對于該問題，各仲裁規(guī)則之間存在著較大的差異，主要分為2種方式。第一種以披露為原則，不披露為例外。該方式以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《調(diào)解規(guī)則》為代表。[41]中國國際貿(mào)易促進委員會調(diào)解中心2005年的《調(diào)解規(guī)則》亦采用此種規(guī)定方式，[42]但此后的2012年版調(diào)解規(guī)則刪去了該項內(nèi)容。這種對所獲信息的披露方式能夠讓當事人與調(diào)解人之間的信息流通順暢，促使各方坦誠相待，不足之處在于可能對當事人的信息保護不夠。第二種方式相反，以不披露為原則，披露為例外，即調(diào)解員只有在當事人明示同意的前提下才能將其告知的信息披露給對方當事人，該方式以《歐洲調(diào)解員行為守則》為代表。[43]這種方式能夠最大限度地保護當事人的信息，但也可能會因為信息的閉塞導(dǎo)致調(diào)解失敗。

總的來說，各機構(gòu)對信息披露問題采取的主要還是肯定態(tài)度，有的規(guī)則甚至并未規(guī)定當事人的同意與否問題，而認為應(yīng)當盡可能地全部披露，如《香港仲裁條例》第33條第4款規(guī)定：“仲裁員在由他以調(diào)解員身份進行的調(diào)解程序中，從一方取得機密資料，及該調(diào)解程序在沒有達成各方接受的和解下終止，則該仲裁員在恢復(fù)進行仲裁程序之前，須向所有其他各方盡量披露該等數(shù)據(jù)中他認為對仲裁程序具有關(guān)鍵性的數(shù)據(jù)。”《新加坡國際仲裁法》第17條第3款亦規(guī)定：“對于仲裁員或公斷人在調(diào)解程序過程中獲得的仲裁程序當事一方的保密資料，在當事各方未達成爭議和解協(xié)議而終止調(diào)解程序的情況下，仲裁員或公斷人應(yīng)該在恢復(fù)仲裁程序之前，向仲裁程序其他各方當事人盡量披露其認為對仲裁程序的關(guān)鍵性資料?！庇捎谖覈嘘P(guān)仲裁中調(diào)解的法律規(guī)則尚不完善，我國主要的幾個仲裁委員會規(guī)則均未對該問題作出規(guī)定。

本文認為，對于調(diào)解程序中所獲取信息的披露程度，應(yīng)當先交由當事人決定。在調(diào)解程序開始前，當事人需要就調(diào)解員如何處理調(diào)解過程中所獲信息這一問題達成合意，是希望調(diào)解員盡量披露，還是更傾向于調(diào)解員不透露當事人單獨告知的信息。由于當事人事先已經(jīng)就這一問題達成共識，因此其在調(diào)解過程中對于信息和資料如何處理就有自己的度量。如果已經(jīng)給予了當事人充分的時間考慮，而當事人沒有或無法達成共識，則本著促進雙方交流協(xié)商的目的，由仲裁中調(diào)解規(guī)則兜底規(guī)定：“仲裁員在由其以調(diào)解員身份進行的調(diào)解程序中，獲得一方當事人有關(guān)爭議的事實和資料時，應(yīng)向仲裁程序其他各方當事人盡量披露，但一方當事人在向調(diào)解員提供信息和資料時明確要求保密的除外?！比绱?，就可以減輕仲裁員對于單方面獲取的信息披露問題的疑慮和心理負擔，更加專注于程序和爭議本身。

2.信息使用的限制

對于信息使用的限制問題，各仲裁規(guī)則清一色地規(guī)定不允許在之后的任何程序中援引當事人或仲裁庭在調(diào)解過程中的任何觀點或陳述等作為論據(jù)。因為在調(diào)解過程中當事人可能會犧牲利益作出讓步，或作出一些承認或承諾，但這些僅僅是為調(diào)解成功作出的嘗試，調(diào)解對協(xié)商共贏的追求和對法律問題對錯的偏離使得調(diào)解程序的對抗性減弱，如果是在其他程序中，比如仲裁或訴訟，當事人也許就完全不會作出這些表示。因此，在調(diào)解程序作出的觀點性表示都不適宜在之后的仲裁或訴訟程序中進行引用或作為證據(jù)使用。

對此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《國際商事調(diào)解示范法》第10條第1款有詳細規(guī)定，“調(diào)解程序的一方當事人或任何第三人，包括參與調(diào)解程序行政工作的人在內(nèi)，不得在仲裁、司法或類似的程序中以下列事項作為依據(jù)、將之作為證據(jù)提出或提供證言或證據(jù)：（1）一方當事人關(guān)于參與調(diào)解程序的邀請，或者一方當事人曾經(jīng)愿望參與調(diào)解程序的事實；（2）一方當事人在調(diào)解中對可能解決爭議的辦法所表示的意見或提出的建議；（3）一方當事人在調(diào)解程序過程中作出的陳述或承認；（4）調(diào)解人提出的建議；（5）一方當事人曾表示愿意接受調(diào)解人提出的和解建議的事實；（6）完全為了調(diào)解程序而準備的文件”。我國的仲裁委員會如北京仲裁委員會、深圳國際仲裁院、中國海事仲裁委員會等均有類似規(guī)則，如《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則（2015版）》第47條第9項規(guī)定：“如果調(diào)解不成功，任何一方當事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引對方當事人或仲裁庭在調(diào)解過程中曾發(fā)表的意見、提出的觀點、作出的陳述、表示認同或否定的建議或主張作為其請求、答辯或反請求的依據(jù)?！?/p>

筆者亦贊成信息使用限制規(guī)則的設(shè)立，因為該規(guī)則可以避免當事人在調(diào)解過程中有所保留，鼓勵當事人坦誠溝通，促進調(diào)解程序的進行。同時，該規(guī)則也可以約束仲裁員，盡量減少調(diào)解程序中的信息對仲裁員的影響。但相比于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的規(guī)定，我國的仲裁規(guī)則明顯更籠統(tǒng)，容易造成誤解。比如在某一調(diào)解失敗的仲裁案件中，被申請人的代理律師對證據(jù)提出異議，認為該證據(jù)是調(diào)解程序中提出的，不能作為仲裁庭作出裁決的依據(jù)。但該律師對此規(guī)定有誤解，認為這只是調(diào)解過程中發(fā)表的觀點性意見，只有通過調(diào)解程序才可以獲取到的資料和信息，才不能在其后的仲裁或訴訟程序中作為依據(jù)，而不是“凡在調(diào)解過程中出現(xiàn)的資料和信息都不能在隨后的法律程序中使用”。[41]（第99頁)不僅是律師，學(xué)者也對該規(guī)定有著比較絕對的認識。[10]（第97頁)因此，筆者建議今后對該規(guī)則進行細化，增強其可操作性。

3.仲裁員本身的素質(zhì)和能力

不少反對者擔心仲裁員會混淆自己在調(diào)解程序與仲裁程序中的職能，或受到一些調(diào)解過程中當事人本不會在仲裁程序中透露的信息的影響；或有甚者，在調(diào)解過程中知道了當事人的底價后，在裁決中有所偏袒。然而，對于這方面的擔心，很大程度上取決于仲裁員自身的專業(yè)能力和道德水準。仲裁程序和仲裁規(guī)范一樣，只是靜態(tài)地反映，無論其中體現(xiàn)何種價值，也只有通過仲裁實際活動才能成為現(xiàn)實，在此仲裁從業(yè)人員的優(yōu)良素質(zhì)起著關(guān)鍵作用。[44]（第339頁)由此可知，即使程序規(guī)則和規(guī)范設(shè)置得非常簡單和模糊，也可能因為仲裁員高水準的專業(yè)能力和良好的職業(yè)修養(yǎng)，使調(diào)解和仲裁進行得井然有序，最終得到一個公正的結(jié)果。反之亦然。因此，上述質(zhì)疑與仲裁中調(diào)解的模式本身沒有必然關(guān)系，不能成為反對仲裁中調(diào)解模式的理由。而對于仲裁員和調(diào)解員的能力和素質(zhì)，這兩者在遴選初期其從業(yè)資格就受到了十分嚴格的限制，從業(yè)過程中還要進行一系列系統(tǒng)專業(yè)的培訓(xùn)，并且受到司法行政機關(guān)、所屬委員會等社會各界的監(jiān)督和職業(yè)道德操守的約束。因此，對于這一方面，反對者無需過于擔心。正如我國仲裁界元老唐厚志所說，“正是因為他知道了案件的全部事情，最好就是由他去裁決案件。關(guān)鍵的問題在于他必須公正。如果他是一個真正熱愛公正的人，他了解案件的情況越多，他就能更公正”。[31]（第54頁)

五、我國相關(guān)仲裁中調(diào)解制度的局限性與改進建議

我國有關(guān)仲裁中調(diào)解的規(guī)定，沒有脫離法院調(diào)解，而且過于原則化。仲裁委自行制定的仲裁規(guī)則也少有規(guī)定，使得仲裁員的工作很大程度上依賴自身的能力和經(jīng)驗，從而導(dǎo)致仲裁中調(diào)解欠缺規(guī)范性。因此，針對以上我國現(xiàn)行制度的局限性和不足，筆者提出2個建議：應(yīng)在法律法規(guī)中規(guī)定仲裁中調(diào)解程序；仲裁員退出機制。

（一）我國有關(guān)仲裁中調(diào)解規(guī)定的局限性

國際商事仲裁中進行調(diào)解符合當代社會發(fā)展的需要。不少國家，如印度和新加坡，已經(jīng)對此在立法上進行保障。而我國現(xiàn)行《仲裁法》僅在第51條和第52條規(guī)定了有關(guān)“仲調(diào)結(jié)合”的內(nèi)容?！吨腥A人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）只是將《仲裁法》第51條變動為第68條，第52條變動為第71條，法條內(nèi)容沒有變化。《征求意見稿》中新增了第32條、第69條和第70條，規(guī)定了仲裁前自行調(diào)解和仲裁外調(diào)解，以及規(guī)定了仲裁機構(gòu)可對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行確認，沒有對仲裁中調(diào)解另行作出規(guī)定。因此，無論是現(xiàn)行《仲裁法》還是《征求意見稿》，只有一個法條，即第51條比較模糊地規(guī)定了“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解，當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當及時作出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力”。由上可知，我國有關(guān)仲裁中調(diào)解的上述規(guī)定，有以下2個局限性。

1.《仲裁法》的規(guī)定沒有脫離法院調(diào)解?！吨俨梅ā返?1條和第52條基本脫胎于2007年修訂的《民事訴訟法》，[45]而在《民事訴訟法》也早就修改完善了有關(guān)調(diào)解的規(guī)定后，仲裁法依舊留有舊規(guī)定，且《征求意見稿》對此也未加以修改。法院調(diào)解與仲裁中調(diào)解雖然都屬于調(diào)解，但兩者在性質(zhì)、權(quán)力來源、程序等方面有諸多不同。仲裁中調(diào)解照搬民事訴訟法有關(guān)調(diào)解的規(guī)定，完全無法突出其自身特色，不僅對仲裁中調(diào)解本身，還對商業(yè)環(huán)境和經(jīng)濟發(fā)展，有一定的阻礙作用。

2.《仲裁法》關(guān)于仲裁中調(diào)解程序的規(guī)定過于原則化。我國目前還沒有關(guān)于仲裁中調(diào)解內(nèi)容的法律，導(dǎo)致出現(xiàn)了法律上的缺失狀態(tài)。因此，在仲裁調(diào)解的過程中，仲裁員只能根據(jù)仲裁委自行制定的某幾條仲裁規(guī)則和自己的經(jīng)驗來主持調(diào)解程序與仲裁程序，致使仲裁中調(diào)解不規(guī)范。

（二）增設(shè)仲裁中調(diào)解的程序規(guī)定

針對我國有關(guān)仲裁中調(diào)解的立法局限性，筆者認為應(yīng)當在法規(guī)中規(guī)定仲裁中調(diào)解程序和規(guī)定仲裁員退出機制。首先，增設(shè)仲裁中進行調(diào)解的程序規(guī)定。有學(xué)者建議我國在現(xiàn)行仲裁規(guī)則中，將調(diào)解的整套程序進行系統(tǒng)而具體的規(guī)定。但是，筆者認為，如果將仲裁中調(diào)解的程序都納入《仲裁法》中，那對于相似的其他仲裁與調(diào)解結(jié)合的模式，《仲裁法》要不要同樣進行全套的規(guī)定？如此一來，《仲裁法》的體量就會過于龐大，這些規(guī)定也會有喧賓奪主之感，此后修法程度也較難，因此筆者認為該路徑較難實現(xiàn)。

此外，我國調(diào)解的歷史悠久，形式多樣，除了人民調(diào)解、仲裁調(diào)解以外，還有行政調(diào)解、訴訟中的調(diào)解等，但立法方面沒有關(guān)于調(diào)解的綜合性立法。而不少其他國家都已將仲裁中的調(diào)解制度規(guī)定于單獨的調(diào)解法中，如印度《仲裁和調(diào)解法》。因此，我國立法機關(guān)可以考慮將調(diào)解的有關(guān)規(guī)則規(guī)定在一部單獨的《調(diào)解法》中，將散落在其他法律法規(guī)中的有關(guān)調(diào)解的規(guī)定整合到一部法律。

（三）規(guī)定仲裁員退出機制

目前，在商事仲裁中，仲裁員從受委任的仲裁程序中退出的主要原因有：仲裁員死亡或辭職；當事人申請仲裁員回避；仲裁員事實上或法律上不能履行職責(zé)。[46]（第116頁)當事人申請仲裁員回避或者當事人要求更換仲裁員，是認為仲裁員具有可能影響仲裁公正性和獨立性的因素，因而拒絕再由其繼續(xù)主持仲裁。由于本文所討論的仲裁中調(diào)解程序建立在當事人完全的意思自治基礎(chǔ)上，因此對調(diào)解員是否需要更換，在調(diào)解程序開始之前已經(jīng)征詢過當事人的意見，不太可能出現(xiàn)當事人請求仲裁員回避的情形。這種情況也不排除之后當事人認為已經(jīng)擔任過調(diào)解員的仲裁員不再適合繼續(xù)進行仲裁的可能性，但這種可能性極小。

本文要聚焦的是：仲裁員由于在調(diào)解程序中獲知了某些信息而不太適合繼續(xù)擔任仲裁員，從而保障仲裁員能夠主動退出仲裁程序的制度。有人認為這種行為屬于仲裁員辭職。但是，仲裁員辭職是由仲裁員個人原因?qū)е拢湟夂捅疚挠懻摰膬?nèi)容有差距。然而，我國法律上或各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則并沒有建立類似的仲裁員退出機制。因此，筆者認為，可以將其暫時歸入“仲裁員事實上或法律上不能履行職責(zé)”這樣一個兜底性條款，交由仲裁機構(gòu)負責(zé)人來決定是否批準參加過同一案件調(diào)解程序的仲裁員退出仲裁程序的申請。

在仲裁中調(diào)解的實踐中，曾出現(xiàn)過這樣一個案件：由于仲裁申請人所賣設(shè)備為走私入境，因而仲裁被申請人拒絕付款，這一信息在調(diào)解過程中被調(diào)解員得知。但調(diào)解失敗后，因為走私行為可能涉及刑事制裁，仲裁申請人和被申請人均沒有提出走私問題，但由于在前一程序中擔任過調(diào)解員的仲裁員已經(jīng)獲知了該信息，因而導(dǎo)致了調(diào)解結(jié)束后的仲裁程序中仲裁員難以作出裁決的困境。[47]（第6頁)通常情況下，僅在調(diào)解過程中得知了當事人雙方的底價并不足以讓仲裁員辭職。實踐中如上述案例中出現(xiàn)的情況并不少見。因此，在特殊情況下，《仲裁法》和仲裁規(guī)則應(yīng)當對仲裁員的退出機制作出規(guī)定，以細化完善我國《仲裁法》第37條第1款[48]的規(guī)定。對此，筆者提出以下3個建議。

1.我國的法律法規(guī)應(yīng)當對參加過同一案件調(diào)解程序的仲裁員的退出機制作出規(guī)定，從法律上保障仲裁員退出程序的自主選擇。無論是《仲裁法》還是今后可能制定的《調(diào)解法》，只要規(guī)定了關(guān)于仲裁與調(diào)解相結(jié)合程序的法律，就適合規(guī)定這一機制。法律可作出較為概括性的規(guī)定，更為詳細的規(guī)定留待各仲裁機構(gòu)自行規(guī)定。

2.由仲裁機構(gòu)主任決定是否批準仲裁員申請，且可以不說明理由。（1）仲裁規(guī)則普遍規(guī)定應(yīng)當由仲裁委員會主任[49]或者仲裁中心主席[50]決定是否更換仲裁員。也有調(diào)解規(guī)則將決定權(quán)賦予仲裁委員會。[51]筆者認為，可同樣交由仲裁機構(gòu)負責(zé)人決定是否批準仲裁員要求主動退出仲裁程序的申請。（2）對該申請應(yīng)當適當放寬審查標準。如果審查標準過于寬松，可能會導(dǎo)致只要仲裁員申請退出就將被批準，那么仲裁員的退出權(quán)將被濫用，也許就會有當事人利用這一規(guī)則促使仲裁員申請退出而故意延誤仲裁程序。但是，如果審查標準過于嚴格，對于仲裁員退出申請理由就將予以嚴格審查。然而，仲裁員可能正是因為得知了不適宜被披露的信息而申請退出，如果詳細解釋該理由，可能會侵犯到當事人的權(quán)益，有悖于設(shè)立這一機制的初衷。因此，對仲裁員的退出申請，應(yīng)當放寬審查標準。（3）同理，適當賦予仲裁委員會主任相應(yīng)的權(quán)力。比如可借鑒貿(mào)仲的規(guī)定：“是否更換仲裁員，由仲裁委員會主任作出終局決定并可以不說明理由。”[52]這樣，由仲裁委員會主任決定是否批準仲裁員的退出申請，即使主任需要仲裁員詳細說明申請退出的理由，也可以有效控制該信息的披露范圍僅限于主任一人。而且，主任由于工作要求和職業(yè)道德的約束，很難對當事人的權(quán)益造成損害。

3.強調(diào)仲裁員的無責(zé)。由于仲裁員的退出，需要重新選任仲裁員，因此會造成程序上的延誤。對合法合理退出的仲裁員，宜采用有限豁免論，[53]（第86-87頁)規(guī)定原則上不應(yīng)當承擔因程序延誤對當事人造成的損失，除非是無正當理由退出造成當事人損失，或可以證明其退出是與一方當事人勾結(jié)共同侵犯對方當事人的權(quán)益或其他有違公正的緣由等。

因此，綜上所述，法律可以作如下規(guī)定：“已經(jīng)在同一仲裁案件的調(diào)解程序中擔任過調(diào)解員的仲裁員，可以主動申請不再擔任仲裁員……是否批準仲裁員的申請，由仲裁委員會主任作出終局決定且可以不說明理由……對于合法合理退出的仲裁員，原則上不承擔因程序延誤造成的損失。”