《南海行為準則》的法律定位及其與《聯(lián)合國海洋法公約》的關(guān)系

羅國強，余 露

(1. 武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢 430072；2. 浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

一、導(dǎo)言

中國與東盟各國目前正在磋商的《南海行為準則》(Code of Conduct in the South China Sea，以下簡稱《準則》)是用以規(guī)范南海地區(qū)秩序、管控南海危機的重要文件?！稖蕜t》最早可追溯到1992年7月第25屆東盟外長會議上通過的《東盟南海宣言》，其中第4點提到“建議有關(guān)各方以‘東南亞友好合作條約’中的原則為基礎(chǔ)，建立一個南海國際行為準則”，(1)ASEAN,“1992 ASEAN Declaration on the South China Sea”, https://humanrightsinasean.info/wp-content/uploads/files/documents/ASEAN_Declaration_on_the_South_China_Sea_1992.pdf.至此，中國和東盟便開始了漫長的磋商進程，共同尋求建立一個成功的《準則》。但《準則》的建立并非一蹴而就，由于分歧較大，各方只得于2002年10月4日在柬埔寨金邊召開的第8屆東盟首腦會議上達成一個妥協(xié)性的政治文件——《南海各方行為宣言》(Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea，以下簡稱《宣言》)，(2)徐方清：《距離“南海行為準則”有多遠？》，《中國新聞周刊》2014年12月2日。這是中國首次參與并同意的南海多方協(xié)議。(3)Rahul Mishra,“Code of Conduct in the South China Sea: More Discord than Accord”, Maritime Affairs: Journal of the National Maritime Foundation of India, Vol. 13, No. 2(2017), p. 67.但各方并沒有放棄繼續(xù)進行《準則》磋商的可能性，《宣言》中明確將達成《準則》作為努力的目標，(4)ASEAN,“Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea”, https://asean.org/declaration-on-the-conduct-of-parties-in-the-south-china-sea-2/.于是各方于2013年9月在中國江蘇省蘇州市舉行的落實《宣言》第6次高官會和第9次聯(lián)合工作組會議上重啟了《準則》的磋商。(5)秦華江：《落實〈南海各方行為宣言〉第六次高官會和第九次聯(lián)合工作組會議舉行》，《人民日報》2013年9月16日，第3版。雖然《準則》磋商至今仍在進行中，但目前已取得了階段性進展，即在2019年7月完成了《準則》單一磋商文本草案一讀。(6)The First Reading of the Single Draft Negotiating Text of the Code of Conduct(COC)in the South China Sea Completed Ahead of the Schedule, https://www.mfa.gov.cn/ce/ceth//eng/zgyw/t1685674.htm.從《準則》單一磋商文本草案中可知，磋商各方仍然存在重大分歧，《準則》是否具有法律拘束力是主要分歧之一。(7)Carlyle Thayer,“A Closer Look at the ASEAN-China Single Draft South China Sea Code of Conduct”，https://thediplomat.com/2018/08/a-closer-look-at-the-asean-china-single-draft-south-china-sea-code-of-conduct/.

隨著單一磋商文本草案進入第二輪審讀，磋商各方的分歧將進一步浮出水面。(8)吳士存：《2020年南海局勢展望：動蕩或?qū)⒉黄诙痢罚妒澜缰R》2020年第1期，第30頁。這意味著《準則》的磋商重點將發(fā)生轉(zhuǎn)變，從《準則》的框架性、宣言性內(nèi)容逐步深入到《準則》的具體內(nèi)容，在此階段明確《準則》的法律拘束力就顯得必要且急迫。《準則》具有法律拘束力是指其為中國及東盟各國設(shè)立了法律權(quán)利與法律義務(wù)，各方必須履行，違反將引發(fā)國家責(zé)任；而《準則》不具有法律拘束力是指其載有政治或道義承諾但無意產(chǎn)生法律權(quán)利和法律義務(wù)，違反并不會引發(fā)國家責(zé)任。(9)Philippe Gautier,“Non-Binding Agreements”, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1444?print=pdf.因此，《準則》是否具有法律拘束力將直接影響中國及東盟各國在南海事務(wù)上對自身自由的限制程度，這種限制程度的不同就直接決定了《準則》磋商的廣度與深度，畢竟不是所有的南海事務(wù)都適合“法律化”，事實上各方也不愿意如此?！稖蕜t》有法律拘束力是一種磋商方式，而無法律拘束力又是另一種磋商方式，若此階段《準則》的法律拘束力仍然持續(xù)不確定，那么《準則》的磋商就好比“和稀泥”，不會有實質(zhì)性的進展。而且，文件的法律性質(zhì)定位不明確在實踐中往往會引發(fā)諸如管轄權(quán)等各種爭議。在“愛琴海大陸架案”中，國際法院是否具有管轄權(quán)取決于希臘和土耳其總理于1975年5月31日簽訂的《布魯塞爾聯(lián)合公報》的法律性質(zhì)；(10)Aegean Sea Continental Shelf(Greece v. Turkey), ICJ Judgment, 1978, paras. 94-108, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/62/062-19781219-JUD-01-00-EN.pdf.同樣，“卡塔爾訴巴林案”中，巴林、卡塔爾和沙特阿拉伯外交部長于1990年12月簽署的會議記錄的法律性質(zhì)也是判斷法院是否具有管轄權(quán)的基礎(chǔ)；(11)Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain(Qatar v. Bahrain), ICJ Judgment, 1994, paras. 21-30, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/87/087-19940701-JUD-01-00-EN.pdf.而“喀麥隆訴尼日利亞邊界案”中，雙方于1975年6月1日簽署的《馬魯阿宣言》的法律性質(zhì)是雙方重要的爭議點。(12)The Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), ICJ Judgment, 2002, paras. 247-268, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/94/094-20021010-JUD-01-00-EN.pdf.因此，明確《準則》的法律拘束力不僅有助于《準則》后續(xù)磋商的順利進行，而且也有利于降低未來《準則》被濫用或無法發(fā)揮作用的可能性。

目前南海在保障航運安全、保護和養(yǎng)護海洋環(huán)境、勘探和開發(fā)海洋資源、防止海上非法活動、海洋科學(xué)研究等方面均不存在有效的海洋合作管理制度和良好的海上秩序，(13)Sam Bateman, The Regime of the South China Sea-The Significance of the Declaration on the Conduct of Parties, http://www.navedu.navy.mi.th/stg/databasestory/data/Situation-sea/freedom-navigate/SCS%20Significance%20conduct.pdf.《聯(lián)合國海洋法公約》(United Nations Convention on the Law of the Sea，以下簡稱《公約》)是規(guī)范南海地區(qū)秩序的主要規(guī)則?？梢钥隙ǖ氖牵秃Ｑ髥栴}達成一項世界范圍的協(xié)議是難能可貴的，但同時也是不穩(wěn)定的。(14)Christine Sim,“Maritime Boundary Disputes and Article 298 of UNCLOS-A Safety Net of Peaceful Dispute Settlement Options”, Asia-Pacific Journal of Ocean Law and Policy, Vol. 3, No. 2(2018), p. 233.雖然《公約》實際上既產(chǎn)生了促進和平的有利影響，又產(chǎn)生了加劇沖突的不利影響，但總體而言是不利影響大于有利影響。(15)Yann-huei Song and Stein T?nnesson,“The Impact of the Law of the Sea Convention on Conflict and Conflict Management in the South China Sea”, Ocean Development & International Law, Vol. 44, No. 3(2013), p. 258.近年來，《公約》日益凸顯的某些缺陷導(dǎo)致各國在解決海洋爭端過程中產(chǎn)生適用法律制度的矛盾，在南海問題上尤為如此。(16)洪農(nóng)：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉:南海爭端解決的助力和阻力》，《亞太安全與海洋研究》2018年第6期，第1頁?！澳虾Ｖ俨冒浮北┞读恕豆s》在規(guī)范南海地區(qū)秩序、穩(wěn)定南海局勢上的局限性，其不僅沒有促進爭端的解決，相反還進一步促使爭端持續(xù)升級。(17)Kai He and Huiyun Feng,“South China Sea Ruling Won’t Improve Regional Security”, http://www.eastasiaforum.org/2016/08/06/south-china-sea-ruling-wont-improve-regional-security/.《公約》在南海的適用似乎并沒有發(fā)揮穩(wěn)定南海局勢的作用，相反還為南海局勢增添了許多不確定性。但作為迄今為止最廣泛、最全面、最有影響的管理和規(guī)范海洋活動的國際公約，《公約》仍將繼續(xù)對國際政治、經(jīng)濟和社會產(chǎn)生重大影響。(18)付玉：《美國與〈聯(lián)合國海洋法公約〉》，《太平洋學(xué)報》2010年第8期，第88頁。中國和絕大多數(shù)東盟國家(除柬埔寨)均是《公約》的當事方，《準則》的制定并不會產(chǎn)生排除《公約》在南海適用的效果，未來中國和絕大多數(shù)東盟國家在南海的權(quán)利義務(wù)關(guān)系將同時受到《準則》和《公約》的調(diào)整?！稖蕜t》規(guī)則如何與《公約》相銜接，如何使兩套規(guī)則在南海地區(qū)適用時相互增強、相互積累，避免相互抵消、相互削弱是中國與東盟各國在《準則》磋商過程中不得不思考的問題。為了使得更符合南海局勢、更體現(xiàn)中國和東盟各國意志的《準則》在規(guī)范南海地區(qū)秩序上發(fā)揮更大的作用，有必要對《準則》和《公約》之間的關(guān)系進行研究，尤其是在發(fā)生沖突時的適用關(guān)系，以此來指導(dǎo)《準則》的磋商，減少未來《準則》和《公約》在處理南海事務(wù)上的規(guī)則沖突可能性。

二、《準則》的法律定位：國際條約

在對《準則》法律定位的相關(guān)討論中，無論是中國官方還是學(xué)者都未使用《準則》是否是國際條約這一措辭，而使用的是《準則》是否具有法律拘束力。國際法的正式淵源必然具有法律拘束力，但是具有法律拘束力的國際法律文件未必就是國際法正式淵源。國際組織決議不是國際法的正式淵源，最多只算國際法的輔助淵源，但部分國際組織決議依舊具有法律拘束力。(19)黃瑤：《國際組織決議的法律效力探源》，《政治與法律》2001年第5期，第31頁。而《準則》是由中國與東盟各國通過協(xié)商一致達成的一項國際協(xié)定，是國家間的協(xié)定，其與國際組織決議截然不同?！秶H法院規(guī)約》第38條第1款雖然沒有明確規(guī)定國際法的淵源問題，但是它通常被認為是對國際法淵源的權(quán)威說明。(20)Andrew Clapham, Brierly’s Law of Nations: An Introduction to the Role of International Law in International Relations, Oxford: Oxford University Press, 2012, 7th edition, p. 54.根據(jù)其規(guī)定，國際法的正式淵源包括國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則3種。拋開《準則》的具體規(guī)定可能含有既存的國際習(xí)慣和一般法律原則，討論一個由國家間磋商完成的國際協(xié)定是否具有法律拘束力即是討論作為一個整體的《準則》是否屬于國際條約。理論上，在《準則》未完成時都不能肯定地做出其是否是國際條約的判斷，只要未完成就充滿著很多的不確定性，隨時可能發(fā)生變化，但是可以通過磋商過程中的一些信息做出合理的預(yù)測，事實上許多國際法律文件的法律性質(zhì)在磋商階段就已經(jīng)顯露。

《準則》的磋商現(xiàn)狀無法預(yù)測《準則》是否為具有法律拘束力的國際條約。何種國際協(xié)定屬于國際條約取決于國際條約的定義，1969年《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaties，以下簡稱《維也納公約》)有關(guān)國家間條約的定義是：“稱‘條約’者，謂國家間所締結(jié)而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不論其特定名稱如何”。由于該定義存在明顯不足，飽受詬病，國際學(xué)界許多學(xué)者都提出自己對國際條約的定義，(21)比如，奧本海為國際條約下的定義為：“國際條約是國家間或者國家組成的國際組織間訂立的在締約各方之間創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利和義務(wù)的契約性規(guī)定。”參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》(上卷·第二冊)，王鐵崖、陳體強譯，北京：商務(wù)印書館，1981年，第310頁。王鐵崖對條約概念的表述為：“條約是兩個或兩個以上國際法主體依據(jù)國際法確定其相互間權(quán)利和義務(wù)的一致的意思表示。”參見王鐵崖主編：《國際法》，北京：法律出版社，1995年，第401頁。李浩培認為：“條約可以定義為具有締約能力的至少兩個國際法主體意在按照國際法產(chǎn)生、改變或廢止相互權(quán)利義務(wù)的意思表示一致?！眳⒁娎詈婆啵骸稐l約、非條約和準條約》，《中國國際法年刊》(1987年)，北京：法律出版社，1987年，第28頁，第51-53頁。萬鄂湘等認為國際條約的定義可以表述為：“國際條約是國際法主體間締結(jié)而以國際法為準，旨在確立其相互間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的國際書面協(xié)定?！眳⒁娙f鄂湘等：《國際條約法》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1998年，第3頁。目前并不存在一個權(quán)威的國際條約定義，但可以肯定國家意志合意是國際條約必不可少的要素。就條約而言，同意是至關(guān)重要的，只有在國家同意后才對其有拘束力。(22)路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第37頁。常設(shè)國際法院在“荷花號案”的判決中指出，國際法律規(guī)則之所以能夠?qū)耶a(chǎn)生法律拘束力，正是基于國家自身通過協(xié)議或者被普遍接受為法律原則的國際習(xí)慣所表現(xiàn)出的國家意志。(23)The Lotus Case,“PCIJ Publications”, Series A, Judgment No.10, 1927, p. 18.因此，《準則》磋商各方一致同意《準則》具有法律拘束力是其作為國際條約所必不可少的要素，但是目前《準則》磋商各方在《準則》是否具有法律拘束力這一問題上并未達成一致。東盟成員國從分歧轉(zhuǎn)向一致，主張《準則》具有法律拘束力，而中國從強調(diào)《準則》的政治屬性轉(zhuǎn)變?yōu)槠湫再|(zhì)可以探討。(24)余敏友、張琪悅：《“南海行為準則”的法律約束力辨析》，《太平洋學(xué)報》2020年第4期，第43-45頁。由此可知，中國對于《準則》是否具有法律拘束力是持開放態(tài)度，而作為《準則》必不可少的一方，中國的開放態(tài)度就直接決定了《準則》法律拘束力的不確定性。因此，從可知的《準則》磋商信息中并不能合理預(yù)測《準則》是否屬于國際條約。

中國學(xué)者對于《準則》是否應(yīng)該具有法律拘束力也存在不同觀點，部分學(xué)者主張《準則》不應(yīng)該具有法律拘束力，(25)駱永昆：《“南海行為準則”：由來、進程、前景》，《國際研究參考》2017年第8期，第10頁。部分學(xué)者主張《準則》應(yīng)該具有法律拘束力，(26)羅國強：《東盟及其成員國關(guān)于〈南海行為準則〉之議案評析》，《世界經(jīng)濟與政治》2014年第7期，第87頁；金永明：《南海問題的政策及國際法制度的演進》，《當代法學(xué)》2014年第3期，第22頁。也有學(xué)者認為這個問題應(yīng)該謹慎，只有在適當?shù)臅r候才能賦予《準則》法律拘束力。(27)王勇：《〈南海行為準則〉磋商難點與中國的應(yīng)對》，《中國海洋大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期，第39頁。

我們認為，根據(jù)《宣言》的執(zhí)行情況以及目前的南海局勢判斷，《準則》應(yīng)該成為具有法律拘束力的國際條約。

首先，《宣言》也致力于維護南海地區(qū)的和平與穩(wěn)定，各方承諾保持克制，不采取使爭議復(fù)雜化和擴大化的行動以及以和平方式解決南海有關(guān)爭議等，但是《宣言》并沒有起到維護南海和平穩(wěn)定的作用。從《宣言》簽訂至今，東盟部分國家不斷采取通過國內(nèi)立法以及向大陸架界限委員會提交劃界案的方式來試圖侵占中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)以及相關(guān)海洋權(quán)益、在爭議海域單方面進行石油資源的開發(fā)、公然拉攏域外大國干涉南海事務(wù)、非法扣押中國的漁船及漁民等加劇南海緊張局勢的行為?！缎浴纷饔玫穆淇?，主要是由于其缺乏國際法上的效力。(28)羅國強：《多邊路徑在解決南海爭端中的作用及其構(gòu)建——兼評〈南海各方行為宣言〉》，《法學(xué)論壇》2010年第4期，第96頁。如果《準則》與《宣言》一樣，只是一個不具有法律拘束力的政治性文件，其必然會步《宣言》的后塵，最終也無益于維護南海的和平穩(wěn)定。當前形勢要求各方做出新的努力，為南海有關(guān)各方之間的合作建立法律安排。(29)Nguyen Hong Thao and Ramses Amer,“A New Legal Arrangement for the South China Sea?”, Ocean Development & International Law, Vol. 40, No. 4(2009), p. 339.

其次，在《準則》是否具有法律拘束力這一問題上，東盟國家抱成一團，主張《準則》應(yīng)該具有法律拘束力，中國很難憑借一己之力改變這一態(tài)度。而且東盟在《準則》議題上比中國更為積極和主動，對于《準則》的期待更高，(30)張明亮：《原則下的妥協(xié)：東盟與“南海行為準則”談判》，《東南亞研究》2018年第3期，第62頁。加上第三方國家營造出對于東盟國家的國際社會的支持和同情，也抬升了東盟國家對于南海談判中獲取不當利益的期待值。(31)朱鋒：《大變局下的南海局勢：新問題與新特點》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2021年第2期，第52-53頁。如果《準則》最終只是沒有法律拘束力的國際文件將不利于東盟各國對中國的信任構(gòu)建，長遠來看這不僅不利于南海問題的解決，也會影響目前南海實務(wù)合作的開展。

再次，盡管《準則》具有法律拘束力可能會對中國造成某些不利影響，但這是可以通過《準則》具體內(nèi)容的安排而規(guī)避的。美國一直煽動?xùn)|盟國家將“南海仲裁案”裁決結(jié)果納入《準則》，將中國排除在區(qū)域之外，以達到瓜分南海資源的意圖。(32)CSIS Report,“Defusing the South China Sea Dispute-A Regional Blueprint”, https://www.csis.org/analysis/defusing-south-china-sea-disputes.以《準則》的法律拘束力來限制中國在南海的行動是普遍直觀下對中國不利因素的認知，(33)戴宗翰：《“南海行為準則”磋商及關(guān)鍵性法律問題的思考》，《南海學(xué)刊》2019年第3期，第87頁。這是中國官方對《準則》的法律拘束力問題極其謹慎以及中國部分學(xué)者反對《準則》具有法律拘束力的一個重要原因。國際條約具有法律拘束力即是指條約當事國要善意履行條約。而條約各當事國在善意履行條約中，最根本的是依法行使條約所規(guī)定的權(quán)利，依法承擔(dān)條約所規(guī)定的義務(wù)。(34)曾令良主編：《國際法學(xué)》，北京：人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2003年，第293頁。法律拘束力只有與具體的權(quán)利義務(wù)相結(jié)合才能產(chǎn)生影響，一項國際條約對當事方是否有利的判斷關(guān)鍵在于權(quán)利義務(wù)的安排，而不在于其是否具有法律拘束力。根據(jù)國家主權(quán)原則，任何國家只能受其明確表示同意的行為拘束，這意味著每一締約國都對條約約文的議定享有平等的否決權(quán)。(35)萬鄂湘等：《國際條約法》，第37頁。中國作為《準則》的重要一方，對于《準則》的權(quán)利義務(wù)安排是有一票否決權(quán)的。因此，中國在《準則》是否具有法律拘束力這一問題上可以不用太過謹慎，否則反而顯得在處理南海問題上不夠自信，而真正要重點關(guān)注的是《準則》具體內(nèi)容的設(shè)定。

對此，中國在《準則》法律拘束力問題上應(yīng)該“松”，根據(jù)《準則》的磋商進展，現(xiàn)階段中國可以考慮明確態(tài)度，確認《準則》將構(gòu)成具有法律拘束力的國際條約。而在《準則》具體內(nèi)容的設(shè)定上應(yīng)該“緊”，在具體內(nèi)容的安排上不僅需要考慮南海局勢的發(fā)展變化和磋商各方的利益訴求，而且還要關(guān)注《公約》的相關(guān)規(guī)定，綜合考慮，細細斟酌。如此“一松一緊”的策略既能避免《準則》因不具有法律拘束力而陷入難以執(zhí)行的風(fēng)險，又能盡可能規(guī)避《準則》因為具有法律拘束力而令其某些不合理的具體規(guī)則對中國產(chǎn)生不利影響。

三、《準則》與《公約》的關(guān)系

(一)聯(lián)系與區(qū)別

《公約》是旨在調(diào)整國際海洋關(guān)系的普遍性、造法性國際條約，(36)羅國強：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉的立法特點及其對中國的影響》，《云南社會科學(xué)》2014年第1期，第126頁?！稖蕜t》是中國和東盟各國用以調(diào)整南海地區(qū)海洋關(guān)系的區(qū)域性國際條約，兩者具有緊密的聯(lián)系。

首先，《準則》與《公約》適用主體基本重疊。中國和絕大多數(shù)東盟國家(柬埔寨除外)既是《公約》的當事國，又是《準則》的締約國，《準則》與《公約》將同時適用于中國和絕大多數(shù)東盟國家。

其次，《準則》與《公約》適用地域重疊?！豆s》適用于南海地區(qū)，而《準則》的適用地理范圍雖然還存在分歧，但是也只在適用于整個南海地區(qū)還是部分南海地區(qū)上有分歧，《準則》的適用地域不會超出南海地區(qū)。因此，《準則》與《公約》的適用地域在南海地區(qū)重疊。

再次，《準則》與《公約》的目標和宗旨一致?！豆s》在前言中明確了其目標和宗旨，(37)《公約》在其前言中表明其目標與宗旨是“在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下，為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養(yǎng)護以及研究、保護和保全海洋環(huán)境?！眹H法院在Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v. Colombia)的判決中也對《公約》的目的與宗旨予以確定。Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua V. Colombia), ICJ Judgment, 2012, para. 126, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/124/124-20121119-JUD-01-00-EN.pdf.《準則》在框架文件中也表明其目標，(38)《準則》框架文件中磋商各方對《準則》的目標達成一致，即“建立一個基于規(guī)則的框架，包含一整套行為規(guī)范用以指導(dǎo)各國行為，促進南海海洋合作；增進互信、合作與信心，防止意外事件發(fā)生，在發(fā)生時予以處理，為南海爭端的和平解決創(chuàng)造有利條件；確保海上安全保障和航行自由和飛越?！盋arlyle Alan Thayer,“Thayer ASEAN China Framework of a COC”, https://www.scribd.com/document/355938565/Thayer-ASEAN-China-Framework-of-a-COC-August-6-2017.二者都致力于為海洋建立一套法律規(guī)則，以維護海洋的和平穩(wěn)定以及促進海洋的合理利用。

最后，《準則》與《公約》在調(diào)整事項上具有共同點。一方面，《準則》與《公約》都不調(diào)整領(lǐng)土主權(quán)關(guān)系?！豆s》在其前言中就已經(jīng)明確表示其“妥為顧及所有國家主權(quán)”，在《準則》框架文件中，中國與東盟各國也明確了《準則》并不是解決南海主權(quán)爭端的工具。另一方面，《準則》與《公約》都調(diào)整多領(lǐng)域的海洋合作關(guān)系以及海洋爭端的管控與解決?！稖蕜t》的目的在于管控南海危機和促進南海海洋合作，南海爭端的預(yù)防、管控和解決及南海合作義務(wù)是《準則》的重要內(nèi)容。雖然磋商各方在具體合作領(lǐng)域仍然存在分歧，但是各方的提議基本包括了《宣言》中的5個合作領(lǐng)域。(39)Carlyle Thayer,“A Closer Look at the ASEAN-China Single Draft South China Sea Code of Conduct”, https://thediplomat.com/2018/08/a-closer-look-at-the-asean-china-single-draft-south-china-sea-code-of-conduct/.而無論是《宣言》所包括的合作領(lǐng)域，還是海洋爭端的管控與解決，這也都是《公約》致力調(diào)整的事項。因此，《準則》與《公約》在調(diào)整事項上具有共同點。

《準則》和《公約》之間還存在著明顯的區(qū)別。

首先，在適用地域上，《準則》具有區(qū)域性，而《公約》具有全球性。《準則》僅適用于南海地區(qū)，而《公約》適用于全球海洋。

其次，在適用主體上，《準則》具有封閉性，而《公約》具有開放性。雖然《準則》是否對域外國家開放仍然存在爭議，但是在這個問題上，中國從來沒有改變過立場，從談判開始到現(xiàn)在，中國一直堅持并多次強調(diào)《準則》談判要想順利進行首先就要排除域外國家的干涉，南海問題由南海區(qū)域國家自己解決。(40)《王毅談南海問題：排除干擾，推進“南海行為準則”磋商》，中華人民共和國外交部，2021年3月7日，https://www.mfa.gov.cn/web/wjbzhd/202103/t20210307_9604916.shtml。這是《準則》談判的底線問題，中國基本不可能在這個問題上讓步，退一萬步講，即便最后做出了讓步，《準則》向域外國家開放也是在一定范圍內(nèi)有條件的開放，因為《準則》終究只是調(diào)整南海事務(wù)，具有區(qū)域性，跟全球性的《公約》相比仍然具有封閉性。

再次，在內(nèi)容安排上，《準則》具有具體性、特殊性，而《公約》具有原則性、一般性?！豆s》作為全球海洋法律秩序，其在適用主體上的普遍性和適用地域上的全球性就決定了其必然是國際社會各種力量相斗爭而妥協(xié)折中的產(chǎn)物，不可避免的存在一些規(guī)定過于原則和抽象的情況。(41)Tullio Scovazzi,“The Evolution of International Law of the Sea: New Issues, New Challenges”, Recueil des Cours, Vol. 286(2000), p. 206.而《準則》是南海區(qū)域國家根據(jù)南海區(qū)域特有情勢而建立，與《公約》相比，其內(nèi)容必然更為具體和特殊。

最后，《準則》和《公約》是兩項獨立的國際條約，在法律效力上互不隸屬?！豆s》為調(diào)整全球海洋法律關(guān)系發(fā)揮了重要作用，因此被稱為“海洋憲章”，(42)“海洋憲章”的說法并不是源于《公約》的自身規(guī)定，而是第三次聯(lián)合國海洋法會議主席在會議閉幕會議上首次使用的。參見The United Nations, The Law of the Sea: Official Text of the United Nations Convention on the Law of the Sea, New York: United Nations, 1983, xxxiii。自此，“海洋憲章”的說法被許多學(xué)者認可并采用，秦天寶、虞楚簫在其《演化解釋與〈聯(lián)合國海洋法公約〉的發(fā)展——結(jié)合聯(lián)合國BBNJ談判議題的考察》一文中就提到：許多學(xué)者指出，《海洋法公約》全面規(guī)范了海洋法律關(guān)系，對海洋法進行了前所未有的大規(guī)模編纂，建立了多元結(jié)構(gòu)的新海洋制度，因此被譽為“海洋憲章”。參見秦天寶、虞楚簫：《演化解釋與〈聯(lián)合國海洋法公約〉的發(fā)展——結(jié)合聯(lián)合國BBNJ談判議題的考察》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第3期，第99頁。但并不代表其在國際海洋法領(lǐng)域就享有“憲法”的地位，從而在效力等級上高于《準則》等其他海洋法。因為這一稱號是非正式的，并沒有得到任何國際文件的聲明和確認，而且國際社會是否存在像國內(nèi)法律體系中那種意義的“憲法”或部門“憲章”本身就是存疑的。歸根結(jié)底，《公約》只是一項多邊國際條約，盡管《公約》的締約方截至2022年已多達168個，成員國數(shù)量更為龐大，但是這并未改變《公約》作為多邊性而非普遍性國際條約的性質(zhì)?！稖蕜t》與《公約》同為多邊性國際條約，原則上并無效力等級之分，二者在法律效力上相互獨立，并行不悖。因此，《準則》完全可以做出與《公約》不一樣的安排，這種不同并不會減損《準則》的效力。即便《準則》的不同安排可能會因為違反《公約》的相關(guān)規(guī)定而需要有關(guān)成員國承擔(dān)國家責(zé)任，但這也并不影響《準則》本身的效力，根據(jù)《維也納公約》第52條的規(guī)定，國際條約只有與一般國際法強制規(guī)律(強行法)相抵觸才無效。就算《準則》違反了《公約》所體現(xiàn)的強行法規(guī)則而歸于無效，但這并不是因為《準則》違反了同樣作為實在國際法的《公約》而無效，而是因為《準則》違反了作為自然國際法的強行法而無效。因此，認為《準則》比《公約》法律效力更低的說法是站不住腳的。

總之，《準則》和《公約》之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。雖然目前的國際海洋法是以《公約》為主導(dǎo)，但國際海洋法不只包括《公約》，其還包括與海洋活動有關(guān)的國際習(xí)慣法、其他國際條約等。(43)Tullio Treves,“Law of the Sea”, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1186?print=pdf.而《準則》作為國際海洋法的構(gòu)成部分，其做出的與《公約》不同的安排不僅豐富了國際海洋法，還可以對《公約》起到完善的作用，有利于《公約》的發(fā)展與生命力的保持。因為從某種程度上講，《公約》的修改和完善既可以在《公約》內(nèi)發(fā)生，在某些情況下也可以在《公約》外發(fā)生。(44)[意]圖利奧·斯科瓦齊(Tullio Scovazzi)：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉框架內(nèi)、外(在某些情況下)國際海洋法的新進展》，《中華海洋法學(xué)評論》2020年第3期，第10頁。

(二)沖突與適用

1. 《準則》和《公約》存在條約沖突

國際法多元化的立法主體使得國際法規(guī)則特別是國際條約之間的沖突在所難免。(45)廖詩評：《條約沖突基礎(chǔ)問題研究》，北京：法律出版社，2008年，第2頁?！皼_突”的定義包括沖突的范圍和沖突的認定標準兩部分，但無論是沖突范圍還是沖突認定標準在學(xué)界都存在不同觀點，這也直接導(dǎo)致了對“沖突”定義存在不同觀點。(46)張宇舟：《國際條約規(guī)則沖突的界定與應(yīng)用》，《法律適用》2014第5期，第39-41頁。國際法委員會在2006年發(fā)布的《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的》研究報告中采用一種比較寬泛的沖突概念，即“兩種規(guī)則或原則表明對一個問題不同的處理方式的情形”。(47)國際法委員會研究組報告：《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難》，第14頁，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/76/PDF/G0661076.pdf?OpenElement。由此可知，國際法委員會采用的是沖突可能性標準，兩種規(guī)則或原則對同一問題有不同的處理方式并不一定就存在沖突，(48)Wilfred Jenks,“The Conflict of Law-Making Treaties”, British Year Book of International Law, Vol. 30(1953), pp. 425-426.但是這種不同存在沖突的可能性。因此，只要有沖突的可能性就可以將其定義為沖突，從而適用沖突解決方法來進一步明確和解決。根據(jù)該沖突標準，《準則》在具體內(nèi)容上會做出與《公約》不同的安排，這種不同具有產(chǎn)生沖突的可能性，因此，《準則》與《公約》存在條約沖突。

需要注意的是國際條約具有效力上的相對性，不可能拋開條約締約方來討論條約沖突問題，條約沖突只可能發(fā)生在同為產(chǎn)生沖突的條約締約方之間。《準則》和《公約》的條約沖突問題只存在于同為《準則》和《公約》締約方的中國和除柬埔寨以外的絕大多數(shù)東盟國家之間，而對于非同為《準則》和《公約》締約方的兩國，并不存在《準則》和《公約》的條約沖突問題。因此，本文討論的《準則》和《公約》的條約沖突問題的前提就是將范圍限定在中國和除柬埔寨外的絕大多數(shù)東盟國家之間的關(guān)系上，適用沖突解決方法所得出的結(jié)論也只對同為《準則》和《公約》成員國的國家有效。

2. 沖突解決方法及其適用順序

國際社會對于條約沖突解決方法并沒有形成一個完整的規(guī)則體系，其散落在各國際條約或者國際習(xí)慣之中。目前，常用的條約沖突解決方法有以下幾種：強行法、條約解釋、沖突條款、“后法優(yōu)先原則”和“特別法優(yōu)先原則”。(49)廖詩評：《條約沖突基礎(chǔ)問題研究》，第337-338頁。沖突解決方法是為了解決條約規(guī)則之間的沖突，但需要注意的是這些沖突解決方法本身也存在沖突，當條約沖突適用不同沖突解決方法可能導(dǎo)向不同的結(jié)果時，就存在沖突解決方法的沖突。因此，在適用沖突解決方法解決沖突時還需要解決沖突解決方法本身的沖突，明確適用順序。

強行法也稱為強制法、一般國際法強制規(guī)律。強行法的自然法性質(zhì)決定了其具有高于實在法的強制性，(50)有學(xué)者認為強行法的性質(zhì)是自然法，屬于“自然國際法第三層級的淵源，是自然國際法的末梢”，基于自然國際法與實在國際法之間的關(guān)系，強行法也就具有了高于實在國際法的強制性，實在國際法不得與之相抵觸。參見羅國強：《國際法本體論》，北京：法律出版社，2008年，第89頁。這一強制性也為《維也納公約》第52條所確定，即“條約在締結(jié)時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效”。雖然在歷史實踐中以強行法否定條約效力的案例很少，(51)何志鵬：《漂浮的國際強行法》，《當代法學(xué)》2018年第6期，第113頁。但是一旦觸及就必然適用，強行法的地位決定了強行法在解決條約沖突時的優(yōu)先地位。而且其他沖突解決方法的適用前提都是有關(guān)條約是有效的，無效的條約根本不存在適用上的沖突問題。因此，強行法的地位和其發(fā)揮的作用均決定了強行法在解決條約沖突時具有優(yōu)先于其他沖突解決方法而適用的地位。

條約解釋是指對一個條約具體規(guī)定的確切意義進行明白的剖析。(52)李浩培：《條約法概論》，第334頁。條約解釋用于解決條約沖突的前提是預(yù)設(shè)兩條約之間僅存在表面上的文義沖突，而不存在實質(zhì)沖突。(53)林燕萍、朱玥：《沖突法在條約沖突解決中的價值及實現(xiàn)路徑——由澳大利亞煙草平裝爭端引發(fā)的思考》，《中國國際私法與比較法年刊》(2020年)，北京：法律出版社，2021年，第153頁。一旦肯定存在實質(zhì)性沖突，條約解釋就無用武之地。而當兩個協(xié)定之間出現(xiàn)分歧時，十分自然的是必須設(shè)法進行協(xié)調(diào)，而不是進行對抗。(54)Jean-Jacques Rousseau,“De la compatibilité des normes juridiques contradictoires dans l'ordre international”, RGDIP, Vol. 39(1932), p. 153. 轉(zhuǎn)引自國際法委員會研究組報告：《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難》，第17頁，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/76/PDF/G0661076.pdf?OpenElement。正如國際法院在“通過權(quán)案”中所指出的，“對文本進行解釋的目的在于根據(jù)現(xiàn)有法律產(chǎn)生影響而不是違反現(xiàn)有法律?！?55)Passage over Indian Territory(Portugal v. India), ICJ Judgment, 1957, p. 21, https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/32/032-19571126-JUD-01-00-EN.pdf, visited on 4 September 2022.因此，在發(fā)生條約沖突時，首先應(yīng)該通過條約解釋將二者相協(xié)調(diào)，消除沖突使其一致，無法協(xié)調(diào)一致時再運用沖突條款、“后法優(yōu)先原則”和“特別法優(yōu)先原則”進行消減以解決條約沖突。

沖突條款是一項條約中所設(shè)立的為了處理與其他條約規(guī)定或者其他同一事項條約之間關(guān)系的條款，(56)The United Nations, Yearbook of the International Law Commission(1966), Vol. II, p. 214.沖突條款方法就是根據(jù)發(fā)生沖突的條約本身所規(guī)定的沖突條款解決條約沖突，但并不是所有條約都存在沖突條款。沖突條款是產(chǎn)生沖突的條約本身所規(guī)定的，只適用于該條約與其他條約規(guī)則之間的關(guān)系，具有特殊性；而“特別法優(yōu)先原則”和“后法優(yōu)先原則”適用于所有條約沖突，具有一般性。因此，根據(jù)“特別法優(yōu)先原則”，沖突條款優(yōu)先于“特別法優(yōu)先原則”和“后法優(yōu)先原則”適用?！毒S也納公約》第30條第2款也明確規(guī)定了沖突條款優(yōu)先于“后法優(yōu)先原則”適用。

《維也納公約》第30條明確規(guī)定了“后法優(yōu)先原則”，即就同一事項先后所訂條約發(fā)生沖突時，同為先后所訂條約當事國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系優(yōu)先適用后訂條約?！疤貏e法優(yōu)先原則”的任務(wù)在于解決“特別法”與“一般法”之間的沖突，賦予“特別法”以優(yōu)先適用的地位。(57)徐樹：《論當代國際法律秩序下的特別法優(yōu)先原則》，《武大國際法評論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2012年，第35頁?！疤貏e法優(yōu)先原則”是一項一般法律原則或者一項習(xí)慣國際法規(guī)則，(58)Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in International Law: How WTO Law Relates to other Rules of International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 272.國際司法機構(gòu)以及學(xué)者均肯定了其解決條約沖突的重要作用。(59)國際法委員會研究組報告：《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難》，第24-26頁，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/76/PDF/G0661076.pdf?OpenElement?！昂蠓▋?yōu)先原則”與“特別法優(yōu)先原則”在產(chǎn)生沖突時優(yōu)先適用哪一原則，這在國際社會上仍然是一個難題。在處理具體問題上，國際司法機構(gòu)也盡量避免去判斷兩者之間的優(yōu)先關(guān)系。(60)“馬夫羅馬蒂斯巴勒斯坦特許案”(1924年)中，在解釋1922年《巴勒斯坦委任統(tǒng)治條約》和1923年《洛桑和平條約第十二號議定書》之間的關(guān)系問題時，法院只是說：“在疑案中，該議定書是一項特別協(xié)定，距當前時間更近，應(yīng)當優(yōu)先適用?！贝税钢校ㄔ和瑫r適用了“特別法優(yōu)先原則”和“后法優(yōu)先原則”，但是并沒有進一步解釋哪一原則應(yīng)該被優(yōu)先考慮。Mavrommatis Palestine Concessions Case, PCIJ Publications, Series A, Judgment No. 2, p. 31.因此，“特別法優(yōu)先原則”和“后法優(yōu)先原則”在解決條約沖突時何者優(yōu)先適用并無一般性的定論，而需要在解決具體沖突時具體判斷。

綜上，沖突解決方法在解決沖突時的適用先后順序依次為強行法、條約解釋、沖突條款、“后法優(yōu)先原則”和“特別法優(yōu)先原則”。

3. 沖突解決方法在《準則》和《公約》產(chǎn)生沖突時的適用分析

《準則》和《公約》發(fā)生沖突時，需要按照上述順序依次考慮各種沖突解決方法的適用以解決沖突。強行法的存在雖然得到國際社會的普遍承認，然而這僅是一個初步的共識。(61)李浩：《國際法上的“強行法”規(guī)范初探》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1期，第118頁。對于屬于強行法范圍的、更為細節(jié)、更具操作性的問題并沒有形成一致看法，其中較為顯著的是強行法的具體邊界并不清楚，(62)何志鵬：《漂浮的國際強行法》，《當代法學(xué)》2018年第6期，第110頁。國際社會并不存在一個權(quán)威的強行法清單。目前，國際社會較為認可的具有強行法地位的規(guī)范主要涉及國際法基本原則、國際人道主義法基本規(guī)則以及國際罪行，(63)比如國際法委員會特別報告員迪雷·特拉迪關(guān)于一般國際法強制性規(guī)范(強行法)的第5次報告中，其列出了國際法委員會以前提到的具有這種地位的規(guī)范的非詳盡無遺清單：(1)禁止侵略；(2)禁止滅絕種族；(3)禁止危害人類罪；(4)國際人道主義法的基本規(guī)則；(5)禁止種族歧視和種族隔離；(6)禁止奴役；(7)禁止酷刑；(8)自決權(quán)。International Law Commission, Fifth Report on Peremptory Norms of General International Law(jus cogens)by Dire Tladi, Special Rapporteur, A/CN.4/747, 24 January 2022, p. 82.其保護的都是國際社會最基本最重要的利益，《準則》的規(guī)定顯然不可能與此相抵觸。而條約解釋方法的適用結(jié)果要么是二者最終不存在沖突，要么存在條約解釋無法解決的實質(zhì)沖突，最終依舊要適用其他沖突解決方法來解決。因此，下文主要論述《準則》與《公約》實質(zhì)沖突的解決，研究沖突條款、“后法優(yōu)先原則”、“特別法優(yōu)先原則”在解決《準則》與《公約》沖突時的適用。

由于《準則》尚在磋商階段，只存在草案文本，并且隨著磋商進展，《準則》具體內(nèi)容安排可能還會發(fā)生不小的變化，因此本文從《公約》的角度來分析《準則》和《公約》可能存在的沖突，這種沖突可能性是最大范圍的，而未來《準則》和《公約》實質(zhì)上可能并不存在所涉及的所有可能的沖突。但是，《準則》和《公約》完全不可能發(fā)生沖突的情形需要排除在分析之外?！豆s》涉及到海洋劃界的安排，而從《準則》的“行為準則”界定及其前期磋商可見，《準則》并不旨在解決海洋劃界爭議，因此，《準則》不可能在劃界問題上與《公約》的規(guī)定產(chǎn)生沖突?！豆s》第15條、第74條、第83條規(guī)定的海岸相向或相鄰國家間領(lǐng)海界限、專屬經(jīng)濟區(qū)界限、大陸架界限劃定的沖突條款就無適用可能性。

3.1 沖突條款的適用

《公約》存在沖突條款，既有適用于《公約》所有規(guī)定的一般性沖突條款，也有只適用于《公約》部分規(guī)定的特殊性沖突條款。由此可知，《公約》某一部分規(guī)定會存在兩個同時適用的沖突條款，沖突條款本身就存在沖突，對此，《公約》規(guī)定了適用于解決沖突條款存在沖突的沖突條款。《公約》第311條第5款規(guī)定“本條不影響本公約其他條款明示許可或保持的其他國際協(xié)定。”因此，按照此規(guī)定，特殊性的沖突條款優(yōu)先于一般性沖突條款適用。

3.1.1 特殊性沖突條款的適用

《公約》第65條、第69條、第70條、第73條第3款、第237條第1款、第280條、第282條、第303條第4款都屬于特殊性沖突條款。其中第65條、第69條、第70條第3款、第73條是有關(guān)專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)定；第237條第1款是有關(guān)海洋環(huán)境保護和保全的規(guī)定；第280條、第282條是有關(guān)爭端解決的規(guī)定；第303條第4款是有關(guān)在海洋發(fā)現(xiàn)的考古和歷史文物的規(guī)定。

《公約》第65條規(guī)定：“本部分的任何規(guī)定并不限制沿海國的權(quán)利或國際組織的職權(quán)，對捕捉海洋哺乳動物執(zhí)行較本部分規(guī)定更為嚴格的禁止、限制或管制?！卑凑沾艘?guī)定，《準則》對捕捉南海海洋哺乳動物做出的更為嚴格的禁止、限制或管制的規(guī)定要優(yōu)先于《公約》而適用，且只有更為嚴格的禁止、限制或管制才優(yōu)先適用，更寬松的規(guī)定與《公約》的規(guī)定發(fā)生沖突時不適用此沖突條款。

《公約》第73條第3款規(guī)定：“沿海國對于在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)違犯漁業(yè)法律和規(guī)章的處罰，如有關(guān)國家無相反的協(xié)議，不得包括監(jiān)禁，或任何其他方式的體罰。”根據(jù)此規(guī)定，《準則》可對在南海專屬經(jīng)濟區(qū)違反漁業(yè)法律和規(guī)章的行為規(guī)定監(jiān)禁或任何其他方式的體罰，其規(guī)定優(yōu)先于《公約》的規(guī)定而適用。

《公約》第69條和第70條是有關(guān)內(nèi)陸國與地理不利國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)開發(fā)剩余生物資源的規(guī)定。第69條規(guī)定：“上述各項規(guī)定不妨害在分區(qū)域或區(qū)域內(nèi)議定的安排，沿海國在這種安排中可能給予同一分區(qū)域或區(qū)域的內(nèi)陸國開發(fā)其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源的同等或優(yōu)惠權(quán)利?！钡?0條規(guī)定：“上述各項規(guī)定不妨害在分區(qū)域或區(qū)域內(nèi)議定的安排，沿海國在這種安排中可能給予同一分區(qū)域或區(qū)域內(nèi)地理不利國開發(fā)其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源的同等或優(yōu)惠權(quán)利。”根據(jù)該規(guī)定，《準則》在南海專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)給予內(nèi)陸國或地理不利國生物資源開發(fā)的同等或優(yōu)惠權(quán)利的規(guī)定優(yōu)先于《公約》的規(guī)定而適用。

《公約》第237條第1款規(guī)定：“本部分的規(guī)定不影響各國根據(jù)先前締結(jié)的關(guān)于保護和保全海洋環(huán)境的特別公約和協(xié)定所承擔(dān)的特定義務(wù)，也不影響為了推行本公約所載的一般原則而可能締結(jié)的協(xié)定?！备鶕?jù)該條款，《準則》對于南海海洋環(huán)境保護和保全的相關(guān)規(guī)定優(yōu)先于《公約》適用，但該規(guī)定要與《公約》的一般原則相符合。

《公約》第280條規(guī)定：“本公約的任何規(guī)定均不損害任何締約國于任何時候協(xié)議用自行選擇的任何和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端的權(quán)利?！备鶕?jù)該規(guī)定，《準則》所規(guī)定的爭端解決方法優(yōu)先于《公約》所規(guī)定的爭端解決程序適用。《公約》第282條規(guī)定：“作為有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端各方的締約各國如已通過一般性、區(qū)域性或雙邊協(xié)定或以其他方式協(xié)議，經(jīng)爭端任何一方請求，應(yīng)將這種爭端提交導(dǎo)致有拘束力裁判的程序，該程序應(yīng)代替本部分規(guī)定的程序而適用，除非爭端各方另有協(xié)議?！备鶕?jù)該規(guī)定，《準則》若規(guī)定相關(guān)爭端提交至有拘束力裁判的程序，此規(guī)定直接代替《公約》的爭端解決程序而適用。也就是說，如果《準則》規(guī)定的爭端解決方法中有導(dǎo)致有拘束力裁判的程序，那么《公約》所規(guī)定的爭端解決程序就會直接無適用可能性，如果《準則》只是規(guī)定了談判或其他不導(dǎo)致有拘束力裁判的爭端解決方法，那該規(guī)定只是優(yōu)先于《公約》規(guī)定的爭端解決程序適用，《公約》規(guī)定的爭端解決程序仍然有適用的可能性。中國并沒有依據(jù)《公約》第287條對導(dǎo)致有拘束力裁判的強制程序進行選擇，因此，根據(jù)《公約》第281條和第287條的規(guī)定，如果中國和東盟各國在南海的相關(guān)爭端在《準則》所規(guī)定的時間內(nèi)適用《準則》規(guī)定的爭端解決方法仍未解決，《公約》附件七所規(guī)定的仲裁就能夠作為“剩余方法”而被適用。因此，如果《準則》只是規(guī)定不導(dǎo)致有拘束力裁決的爭端解決方式，雖然可以優(yōu)先適用，但是《公約》附件七所規(guī)定的仲裁程序仍有適用余地。而作為剩余備用程序的附件七仲裁存在易受單方意志主導(dǎo)的缺陷，加上《公約》內(nèi)容宏大但細節(jié)含糊的立法特點，在實踐中被一些別有用心的國家用作實現(xiàn)一己私利的工具。(64)羅國強、于敏娜：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉附件七仲裁庭管轄權(quán)的發(fā)展傾向和中國應(yīng)對》，《河北法學(xué)》2020年第12期，第77-78頁。尤其是“南海仲裁案”后，附件七仲裁程序的公信力大打折扣，而以談判的方式來解決南海問題又是中國政府的一貫主張。(65)《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關(guān)爭議》，中華人民共和國外交部，2016年7月13日，https://www.mfa.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/yz_676205/1206_676452/1207_676464/201607/t20160713_9290945.shtml。因此，《準則》在爭端解決方法的設(shè)置上需要細細斟酌是否設(shè)置導(dǎo)致有拘束力裁決的爭端解決程序以及各自利弊，以做出較為合理的安排。筆者認為，由于《準則》并不涉及南海領(lǐng)土主權(quán)爭端和海洋劃界爭議這類高政治敏感性問題，規(guī)定導(dǎo)致有拘束力裁判的強制程序也未嘗不可。如果依舊對導(dǎo)致有拘束力裁判的強制程序有顧慮而堅持非導(dǎo)致有拘束力裁判的爭端解決方式，那么《準則》可通過設(shè)置長時間的爭端解決時間和多種爭端解決方法以減小《公約》附件七強制仲裁的適用可能性。

《公約》第303條第4款規(guī)定：“本條不妨害關(guān)于保護考古和歷史性文物的其他國際協(xié)定和國際法規(guī)則?！备鶕?jù)此規(guī)定，《準則》對保護考古和歷史文物的規(guī)定優(yōu)先于《公約》的規(guī)定適用。

3.1.2 一般性沖突條款的適用

《公約》第311條第3款屬于一般性沖突條款，其規(guī)定：“本公約兩個或兩個以上締約國可訂立僅在各該國相互關(guān)系上適用的、修改或暫停適用本公約的規(guī)定的協(xié)定，但須這種協(xié)定不涉及本公約中某項規(guī)定，如對該規(guī)定予以減損就與公約的目的及宗旨的有效執(zhí)行不相符合，而且這種協(xié)定不應(yīng)影響本公約所載各項基本原則的適用，同時這種協(xié)定的規(guī)定不影響其他締約國根據(jù)本公約享有其權(quán)利和履行其義務(wù)?！贝隧棝_突條款適用于修改或暫停適用《公約》規(guī)定的國際協(xié)定與《公約》之間的關(guān)系，最終導(dǎo)向的結(jié)果是其他國際協(xié)定優(yōu)先于《公約》適用，但是屬于有條件的優(yōu)先，需滿足以下3個條件：符合《公約》的目的與宗旨、不影響《公約》基本原則的適用、不影響其他締約國根據(jù)《公約》享有其權(quán)利和履行其義務(wù)。

《公約》的目的與宗旨在其前言有所表明，“本著以互相諒解和合作的精神解決與海洋法有關(guān)的一切問題的愿望”，“在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下，為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養(yǎng)護以及研究、保護和保全海洋環(huán)境。”《公約》的原則在前言和具體條款中有所規(guī)定，“希望以本公約發(fā)展1970年12月17日第2749(XXV)號決議所載各項原則”，而第2749(XXV)號決議是關(guān)于各國管轄范圍以外海洋底床與下屬土壤之原則宣言，該決議確定了國家管轄范圍以外的海床和洋底區(qū)域及其底土以及該區(qū)域的資源為人類的共同繼承財產(chǎn)，其勘探與開發(fā)應(yīng)為全人類的利益而進行。(66)聯(lián)合國：《關(guān)于各國管轄范圍以外海洋底床與下層土壤之原則宣言》，1970年10月24日第2749(XXV)號決議，https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-2749(XXV).shtml?！豆s》第136條也確定了“區(qū)域”為人類的共同繼承財產(chǎn)是《公約》的基本原則。《公約》的目的和宗旨以及基本原則都屬于原則性的規(guī)定，《準則》一般也不會與其相沖突。

第三個條件“不影響其他締約國根據(jù)本公約享有其權(quán)利和履行其義務(wù)”才是《準則》尤其需要注意的，其中尤其要注意其他締約國在南海享有的航行和飛越自由，因為“航行自由”一直都是美國用以介入南海問題、擾亂南海局勢并以此為借口強化自身在南海地區(qū)的軍事存在的理由，(67)趙成：《美式“航行自由”沖擊國際海洋秩序》，《人民日報》2016年7月27日，第2版。并且未來美國的這一行動很有可能是常態(tài)化的。(68)Wu Ningbo,“China’s Rights and Interests in the South China Sea: Challenges and Policy Responses”, Australian Journal of Maritime & Ocean Affairs, Vol. 8, No. 4(2016), p. 291.雖然美國不是《公約》的締約國，但是不排除美國會以公約關(guān)于航行自由的規(guī)定屬于習(xí)慣國際法，或者利用其作為諸多《公約》締約國的盟國的身份，主張或鼓動他國主張《準則》的相關(guān)規(guī)定影響其他締約國根據(jù)《公約》享有航行自由的權(quán)利，以制造《準則》相關(guān)規(guī)定無法優(yōu)先于《公約》適用的風(fēng)險?！豆s》規(guī)定了任何國家都享有其船舶在領(lǐng)海的無害通過權(quán)以及船舶和飛機在專屬經(jīng)濟區(qū)和公海的航行和飛越自由的權(quán)利。中方一貫尊重和支持各國依據(jù)國際法在南海享有的航行和飛越自由，各國在南海地區(qū)的正常航行和飛越活動一直保持暢通無阻。(69)外交部發(fā)言人：《南海航行和飛越自由問題是個偽命題》，《人民日報》2016年6月6日，第3版。南海的航行自由不存在問題，《準則》不僅不會限制南海航行自由，相反會保障南海的航行自由。但是《公約》對“軍艦是否享有無害通過權(quán)”以及“他國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的軍事活動是否適用于航行自由”等問題的相關(guān)規(guī)定較為模糊，這也是中美“南海航行自由”分歧的原因。(70)李巖：《中美關(guān)系中的“航行自由”問題》，《現(xiàn)代國際關(guān)系》2015年第11期，第24頁。對此，《準則》是否會影響其他締約國根據(jù)《公約》享有的航行自由權(quán)利的判斷關(guān)鍵在于對《公約》所規(guī)定的航行自由的認識和解釋。中國堅持的航行自由是在尊重沿海國領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的基礎(chǔ)上行使航行權(quán)，是有限制的自由，而美國則是無視沿海國主權(quán)和法律規(guī)章，主張追求絕對的航行自由。對此，中國必須保持戰(zhàn)略定力，堅持中國的“法律確念”，(71)肖鋒：《對中美航行自由之爭的思考》，《邊界與海洋研究》2020年第4期，第41頁。做好相關(guān)理論準備，以應(yīng)對未來《準則》適用中可能產(chǎn)生的航行自由問題。

3.2 “特別法優(yōu)先原則”與“后法優(yōu)先原則”的適用

《公約》的沖突條款并沒有包括所有可能與《公約》發(fā)生條約沖突的情形?！豆s》的特殊性沖突條款本來就只是針對《公約》某一部分的規(guī)定，而一般性沖突條款雖然適用于《公約》的所有規(guī)定，但又只是針對修改或者暫停適用《公約》規(guī)定的情形。而對于那些與《公約》存在沖突，但又不屬于修改或者暫停適用《公約》規(guī)定的其他國際協(xié)定，《公約》并無相關(guān)沖突條款。因此，對于某些無《公約》沖突條款可解決的《準則》與《公約》的沖突，需要以“后法優(yōu)先原則”和“特別法優(yōu)先原則”來解決。由于“后法優(yōu)先原則”和“特別法優(yōu)先原則”并無明確的適用先后順序，因此，理論上此二原則之間也存在沖突，但在處理《準則》和《公約》的條約沖突上就不存在這個問題，《準則》既屬于“后法”又屬于“特別法”，無論是適用“后法優(yōu)先原則”還是“特別法優(yōu)先原則”，其導(dǎo)向的結(jié)果都是《準則》優(yōu)先適用，不存在沖突。

《準則》是“后法”。對于以何標準確定“后法”存在不同觀點，條約通過的日期、條約的生效日期或?qū)τ嘘P(guān)締約方生效的日期對確定后法都具有一定意義，但是傾向認為條約通過的日期對于確定協(xié)定的時間等級具有決定性意義。(72)Nele Matz-Lück,“Treaties, Conflicts between”, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231 690/law-9780199231690-e1485?print=pdf.雖然確定標準在理論上存在不同的觀點，但是在《準則》和《公約》的判斷上不存在爭議，由于《準則》和《公約》時間相差過大，因此，無論按照通過日期標準、生效日期標準還是對有關(guān)締約方生效日期標準，《準則》都是“后法”。

《準則》是“特別法”。國際法體系中不存在區(qū)分一般法與特別法的明確標準。從目前國際實踐來看，規(guī)則的調(diào)整事項以及規(guī)則所涉及的成員國數(shù)量是國際司法機構(gòu)在判斷特別法規(guī)則時遵循的主要標準。(73)廖詩評：《論后法優(yōu)先原則與特別法優(yōu)先原則在解決條約沖突中的關(guān)系》，《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第2期，第8頁。正如前文所言，與《公約》相比較，《準則》無論在適用主體、適用地域范圍還是調(diào)整事項上都具有特殊性。因此，《準則》屬于“特別法”。

但適用“后法優(yōu)先原則”和“特別法優(yōu)先原則”有一個前提，即這種沖突并沒達到《準則》違反《公約》的程度，只是涵蓋某些后者未詳細規(guī)定的或者未強制要求的不一致安排而已，履行此不一致安排的行為并不會構(gòu)成對《公約》義務(wù)的違反。而如果《準則》與《公約》的沖突是因為《準則》的規(guī)定違反了《公約》，即履行《準則》的行為將構(gòu)成對《公約》義務(wù)的違反，那“特別法優(yōu)先原則”和“后法優(yōu)先原則”就不能當然地適用。雖然《準則》的規(guī)定并不會因為違反《公約》而無效，《準則》的相關(guān)規(guī)定在被修改之前依舊對《準則》的締約國具有約束力，但是不能否認，如果《準則》的相關(guān)規(guī)定違反了《公約》，則有關(guān)締約國履行《準則》的行為將因違背《公約》義務(wù)而具有非法性，不能通過沖突解決方法的適用而去賦予這些《準則》規(guī)則優(yōu)先適用的地位，因為這就等于間接肯定和鼓勵了有關(guān)締約國實施違反《公約》的國際不法行為。如果作為《公約》締約方的中國和絕大多數(shù)東盟國家締結(jié)違反《公約》的國際條約(《準則》)，那就屬于國際不法行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的國家責(zé)任，其中一種承擔(dān)責(zé)任的方式就是修改《準則》的規(guī)定，使其與《公約》相符。因此，如果《準則》不同于《公約》的安排構(gòu)成了對《公約》的違反，并不能直接適用“特別法優(yōu)先原則”或“后法優(yōu)先原則”得出《準則》的規(guī)定優(yōu)先于《公約》適用的結(jié)果，而需要在《準則》的相關(guān)規(guī)定不構(gòu)成對《公約》的違反之后再適用沖突解決方法進行適用分析。

四、結(jié)語

南海局勢的穩(wěn)定和亞洲鄰國的支持是中國和平崛起的重要條件。(74)Suisheng Zhao and Xiong Qi,“Hedging and Geostrategic Balance of East Asian Countries toward China”, Journal of Contemporary China, Vol. 25, No. 100(2016), p. 485.必須承認的是，南海問題不僅僅是一個領(lǐng)土主權(quán)問題，它已成為一個政治問題，一個涉及政治、經(jīng)濟、外交和軍事因素的復(fù)雜問題。(75)Guoqiang LI,“The Origins of the South China Sea Issue”, Journal of Modern Chinese History, Vol. 11, No. 1(2017), p. 126.雖然《準則》不會是解決南海問題的“利器”，也不會是化解南海局勢的“定海神針”，但《準則》對于規(guī)范南海地區(qū)秩序依舊具有重要性。(76)張明亮：《原則下的妥協(xié)：東盟與“南海行為準則”談判》，《東南亞研究》2018年第3期，第61頁。而在當今世界，法治是一個國家核心競爭力的重要組成部分，(77)Zhao Jun,“Rule of Law at the National and International Levels: A Review from the Global Governance Perspective”, Social Sciences in China, Vol. 37, No. 2(2016), p. 56.中國更應(yīng)當重視國際法對于南海問題的價值和意義，運用法律和制度等規(guī)范性手段維護國家利益。(78)戴正、鄭先武：《“灰色地帶”與美國對中國南海政策的“安全化”》，《東南亞研究》2020年第4期，第65頁。因此，中國應(yīng)該積極對待《準則》磋商，根據(jù)磋商進展適時調(diào)整主張，以便《準則》能夠順利達成。

《準則》法律拘束力的不明確將會阻礙后續(xù)磋商的順利進行，現(xiàn)階段中國可以考慮明確態(tài)度，主張《準則》是具有法律拘束力的國際條約。與此同時，中國在磋商過程中要重點關(guān)注《準則》的具體內(nèi)容，確保權(quán)利義務(wù)安排公平合理，避免《準則》淪為部分國家限制中國的工具。在《準則》具體內(nèi)容設(shè)定時還需要考慮《公約》的相關(guān)規(guī)定，避免與之相違反。只要《準則》不違反《公約》，即《準則》只是涵蓋某些后者未詳細規(guī)定的或者未強制要求的不一致安排，履行此不一致安排的行為并不會構(gòu)成對《公約》義務(wù)的違反，那么在發(fā)生沖突時《準則》的規(guī)定都優(yōu)先于《公約》而適用。因此，在《準則》不違反《公約》的基礎(chǔ)上，《準則》磋商各方可以在充分考慮南海特殊情勢以及各方特殊利益需求的基礎(chǔ)上對彼此的權(quán)利義務(wù)進行較為靈活的安排，而不用完全受限于《公約》的規(guī)定。

需要注意的是，《準則》優(yōu)先適用并不是排除了《公約》的適用，只是賦予了《準則》作為后續(xù)特殊規(guī)則在特定問題上優(yōu)先適用的地位，而《公約》仍作為一般規(guī)則起作用。因此，各方在《準則》磋商過程中要充分考慮《準則》與《公約》的關(guān)系，力求減少與相關(guān)的既存條約之間的沖突，(79)王秀梅：《試論國際法之不成體系問題——兼及國際法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第1期，第35頁。盡可能使《準則》和《公約》相協(xié)調(diào)，使兩套規(guī)則相互增強、相互積累，共同促進南海的和平穩(wěn)定?！稖蕜t》的磋商符合中國與東盟各國的共同利益，也是確保南海成為和平合作之海的關(guān)鍵之舉，相信中國和東盟各國均有能力排除障礙、消解分歧，最終達成一項成功的《準則》。