共同市場支配地位制度的理論演變與發(fā)展

胥智仁 / 德國馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所、弗里德里希-席勒-耶拿大學(xué)法學(xué)院

一、引言

共同市場支配地位（collective dominance）是從分析寡頭成員的市場行為中發(fā)展出來的概念。在寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)中，少數(shù)幾個企業(yè)能夠共同行使市場力量（collective market power）。1. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 594.歐盟競爭法在法律條文中沒有明確規(guī)定共同市場支配地位，而是通過一系列法院判決明確了其定義和認定要件。在濫用禁止框架下，歐盟普通法院將共同市場支配地位描述為“兩個或多個獨立實體在一個特定的市場上通過經(jīng)濟聯(lián)系結(jié)合在一起，由于這一事實，他們共同擁有相對于同一市場上其他企業(yè)的支配地位”。2. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 342.在合并案件中，共同市場支配地位的概念沒有發(fā)生偏離。歐洲法院指出，在涉及共同市場支配地位時，歐盟委員會（以下簡稱歐委會）必須檢查相關(guān)市場的預(yù)期發(fā)展，即“合并是否導(dǎo)致合并企業(yè)和一個或多個其他企業(yè)在相關(guān)市場上的有效競爭受到嚴重阻礙，特別是由于合并企業(yè)之間的聯(lián)系因素使它們共同擁有在市場上一致行動的能力，并在很大程度上獨立于其他競爭者、其客戶和最終消費者”。3. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375， para. 221 (Kali + Salz).本文以歐盟的法院判決、歐委會執(zhí)法決定、英文和德文學(xué)術(shù)文獻以及國際組織報告為數(shù)據(jù)來源，梳理了共同市場支配地位制度的理論演變與發(fā)展現(xiàn)狀，并將發(fā)展過程總結(jié)為三個代表性階段。第一階段為20世紀70年代到90年代的理論萌芽階段。此時主要探討共同市場支配地位能否在濫用禁止和合并控制兩個框架下適用的問題，以及濫用禁止制度與壟斷協(xié)議制度在處理寡頭平行行為上的關(guān)系問題。第二階段為20世紀90年代到21世紀初。此階段為理論動搖階段。由于共同市場支配地位制度本身的復(fù)雜性，學(xué)界和實務(wù)界在這一時期對其理論價值和實踐價值有所懷疑，該制度呈現(xiàn)出一定程度上的邊緣化趨勢。第三階段自2010年起，可以稱為價值重構(gòu)階段。鑒于算法默示共謀以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)催生的寡頭格局引起的競爭關(guān)切，許多學(xué)者開始再次關(guān)注共同市場支配地位制度對于規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟市場的價值，尤其是針對算法默示共謀。中國學(xué)者在這一時期多關(guān)注的是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）有關(guān)共同市場支配地位相關(guān)規(guī)定的不足以及應(yīng)如何完善的問題。

二、理論起源

法學(xué)概念“共同市場支配地位”的產(chǎn)生植根于經(jīng)濟學(xué)中的寡頭壟斷問題(the oligopoly problem)4. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 594-597.。根據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的定義，寡頭壟斷（oligopoly）描述的是這樣一種市場狀況，即市場上存在少量企業(yè)，其中沒有任何一個企業(yè)強大到具有單獨市場支配地位，但由于數(shù)量少，每個企業(yè)都具有一定的市場力量，能夠?qū)κ值男袨楹屠麧櫘a(chǎn)生顯著影響。5. See G.J. Stigler， A Theory of Oligopoly， 72 Journal of Political Economy 44， 44-61 (1964).與競爭和壟斷不同，寡頭壟斷企業(yè)需要考慮競爭對手的行動和可能的反應(yīng)來決定自己的最佳決策，這被稱之為寡頭相互依賴（oligopolistic interdependence）。6. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 596.基于這種相互依賴以及對這種依賴的相互認知（mutual self-awareness），寡頭企業(yè)能夠通過匹配（協(xié)調(diào)）彼此的行為將價格設(shè)定在超競爭水平（a supra-competitive level），而無需進行任何直接或間接的溝通。7. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 596-597.這種非合作性/非共謀性的（non-cooperative/non-collusive）協(xié)調(diào)行為通常被稱為默示共謀（tacit collusion）或有意識的平行性/有意識的平行行為（conscious parallelism/conscious parallel behavior）。8. See Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law， https://www. oecd. org/ regreform/ sectors/2376087.pdf (accessed Dec. 23， 2021).壟斷協(xié)議制度禁止任何形式的共謀，但不能阻止企業(yè)理性和合理地調(diào)整自己的市場策略，以適應(yīng)競爭對手既定和預(yù)期的市場行為。9. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europ?ischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (363f.).因此，即使寡頭成員實現(xiàn)了如同卡特爾成員一樣的超競爭結(jié)果，但卻難以被壟斷協(xié)議制度規(guī)制。10. See Giorgio Monti， The Scope of Collective Dominance under Article 82 EC， 38 CMLR 131， 131 (2001)； Vgl. Christian Wissing， Reaktionsverbundenheit in Oligopolen - das Problem der ?tacit collusion“， WuW 11 (2017)， S. 543 (544).

鑒于此，歐盟競爭法在禁止濫用市場支配地位和合并控制兩個框架下引入了共同市場支配地位的概念以改善壟斷協(xié)議制度在處理寡頭壟斷上的局限性?，F(xiàn)行《歐盟運行條約》11. 現(xiàn)行《歐盟運行條約》的前身最早為《建立歐洲經(jīng)濟共同體條約》(Treaty establishing the European Economic Community)。該條約依據(jù)1993年生效的《馬斯特里赫特條約》更名為《建立歐洲共同體條約》(Treaty establishing the European Community)并依據(jù)2009年生效的《里斯本條約》再度更名為《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union， TFEU)?！督W洲經(jīng)濟共同體條約》在文中將被簡稱為《羅馬條約》?！督W洲共同體條約》在文中將被簡稱為《歐共體條約》。（以下簡稱《條約》）第102條中“一個或者多個企業(yè)”的表述讓歐委會具有干預(yù)寡頭壟斷的可能性。該條規(guī)定，“一個或者多個企業(yè)，濫用其在共同市場上，或在其重大部分的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿(mào)易，則被視為與共同市場不相容而被禁止”。12. Art. 102 TFEU.其中，“多個企業(yè)”（more undertakings）之所以能夠濫用市場支配地位，前提是多個企業(yè)具有（共同）市場支配地位。因此共同市場支配地位雖未明確出現(xiàn)在條文中，但卻隱含在歐盟濫用禁止的框架之下。歐委會在合并控制中處理共同市場支配地位的依據(jù)是現(xiàn)行《歐盟合并控制條例》（以下簡稱《條例》）第2條第3款。依據(jù)該條款，歐委會應(yīng)禁止“嚴重阻礙共同市場或其重大部分中的有效競爭的合并，特別是以建立或加強支配地位的方式”。13. Council Regulation (EC) 139/2004 on the control of concentrations between undertakings [2004] OJ L24/1， Art. 2 (3). 2004年修訂的《歐盟合并控制條例》取代了1989年頒布的舊版《歐盟合并控制條例》。Council Regulation (EC) 4064/89 on the control of concentrations between undertakings [1990] OJ L257/90.14. See Decision IV/26.918 European sugar industry OJ 1973 L140/17.通過嚴格的合并控制，歐盟旨在防止通過合并形成默示共謀的溫床（共同市場支配地位的建立）或使默示共謀更穩(wěn)定（共同市場支配地位的加強）。

三、理論發(fā)展

（一）第一階段：理論萌芽

1.濫用禁止

最初，歐盟競爭法對于能否在濫用禁止框架下通過共同市場支配地位規(guī)制寡頭默示平行行為，經(jīng)歷了從懷疑到肯定的轉(zhuǎn)變。在這個轉(zhuǎn)變過程中，壟斷協(xié)議制度（《條約》第101條）和濫用禁止制度（《條約》第102條）在處理寡頭平行行為上的適用關(guān)系也得以明晰。

早在 20 世紀 70 年代，歐委會已開始關(guān)注共同市場支配地位的概念，并試圖據(jù)此否定評價寡頭壟斷市場上的反競爭行為。1973年的“糖卡特爾”一案中，歐委會在其決定書中指出兩個荷蘭生產(chǎn)商共同占據(jù)了市場支配地位，他們在多個商業(yè)環(huán)節(jié)進行合作和協(xié)調(diào)，采取一致行動，始終作為一個整體出現(xiàn)，并且通過迫使經(jīng)銷商簽訂剝削性協(xié)議的方式濫用了該地位。14在1975年，歐委會發(fā)布了一份有關(guān)石油公司行為的報告，再次表明引入共同市場支配地位的意愿。該報告指出幾家石油公司在相關(guān)市場上共同行使了支配地位。15. See European Commission， Report on the Behaviour of the Oil Companies in the Community during the period from October 1973 to March 1974， COM 675， 10.12.1975.但是，在1977年的ABG決定中，盡管歐委會在其反對聲明中認定了幾家國際石油公司的共同市場支配地位，但在決定書中并未提及。16. See Decision IV/28.841 ABG/Oil Companies Operating in the Netherlands OJ 1977 L117/1.此外，歐委會在此案中沒有采用在“糖卡特爾”案中的思路，而是分別審查了每個企業(yè)的行為，認為每個企業(yè)都具有市場支配地位。17. See Marilena Filippelli， Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition Law， 2013， p. 34.顯然，這一時期歐委會并未真正明確共同市場支配地位的內(nèi)涵，也未能將濫用禁止制度作為干預(yù)寡頭市場的常規(guī)手段。這個時期的歐洲法院也曾一度不贊成將濫用禁止制度適用于寡頭壟斷市場。1979年的Hoffmann-La Roche一案中，歐洲法院認為“支配地位也必須與平行的行為方式相區(qū)別，后者是寡頭壟斷所特有的，因為在寡頭壟斷中，行為方式是相互影響的，而在占據(jù)支配地位的企業(yè)中，從該地位中獲取利潤的企業(yè)的行為在很大程度上是單方面決定的”。18. See Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Commission [1979] ECR 461， para. 39.有學(xué)者對此評價道，這表明法院此時并不接受將濫用禁止制度適用于超過一個企業(yè)的情形。19. See Sigrid Stroux， Is EC Oligopoly Control Outgrowing Its Infancy? 23 World Competition 3， 17 (2002).在1981年的Züchner案中歐洲法院對協(xié)同行為和濫用行為進行了區(qū)分，即“《羅馬條約》第86條（現(xiàn)行《條約》第102條）涉及濫用支配地位而不是協(xié)同行為，而協(xié)同行為只適用于第85條（現(xiàn)行《條約》第101條）”，20. See Case 172/80 Züchner v. Bayerische Vereinsbank [1981] ECR 2021， para. 10.似乎再次暗示了壟斷協(xié)議制度涉及多個企業(yè)而濫用禁止制度只涉及一個企業(yè)的立場。

盡管上述兩個判決容易造成寡頭市場無法被濫用禁止制度所規(guī)制的誤解，因為法院有意將濫用的主體限制在一個企業(yè)。但欣喜的是，歐盟司法、執(zhí)法機構(gòu)和法學(xué)家沒有繼續(xù)陷入誤區(qū)而放棄探索共同市場支配地位。在1989年的Ahmed Saeed 案中，歐洲法院指出在特定情形下不能排除《羅馬條約》第85條和第86條的同時適用。21. See Case C-66/86 Ahmed Saeed v. Zentrale zur Bek?mpfung unlauteren Wettbewerbs [1989] ECR 803， para. 37.這意味著法院開始承認壟斷協(xié)議制度和濫用禁止制度均能夠處理兩個或多個企業(yè)之間的競爭關(guān)系。在1992年的“平板玻璃案”中，歐盟普通法院不僅認可了《羅馬條約》第86條中的共同市場支配地位可用于干預(yù)寡頭市場，而且明確了共同市場支配地位的適格主體，即 “企業(yè)”一詞在濫用禁止和壟斷協(xié)議制度中含義相同，具有共同市場支配地位的“多個企業(yè)”是法律上和經(jīng)濟上獨立的多個經(jīng)濟實體。22. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 358.此后，歐委會在一份名為《關(guān)于將競爭規(guī)則適用于電信行業(yè)準入?yún)f(xié)議的通知》（以下簡稱《電信通知》）中秉持與歐盟普通法院一致的態(tài)度，認為盡管《羅馬條約》第86條與第85條的競爭政策目標不同，但這并不排除第85條和第86條對同一協(xié)議或一致行動的平行適用。23. Vgl. Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommuni kationsbereich，22.8.98， Rn. 77.以上論述表明，歐盟競爭法不僅對濫用禁止制度和壟斷協(xié)議制度的主體“企業(yè)”一詞按同義定義，而且承認在各自的構(gòu)成要件均被滿足時，兩個制度原則上可以同時適用。換言之，卡特爾成員也可以共同占據(jù)市場支配地位，從而在濫用禁止框架下接受審查。

在明確了《條約》第102條可以用于規(guī)制寡頭市場后，歐盟競爭法面臨的問題是濫用禁止與壟斷協(xié)議制度在處理寡頭平行行為上的適用關(guān)系?！捌桨宀ＡО浮钡呐袥Q對此進行了闡明。法院指出，構(gòu)成壟斷協(xié)議的事實不能“重復(fù)”用于認定濫用行為。24. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 360.換言之，《條約》第101條和第102條原則上能同時適用的前提是各自的嚴格構(gòu)成要件均被滿足，但是僅存在一個違法事實時不能被重復(fù)評價。同時適用的可能性不意味著“一事二罰”。

那么，在何種情況下寡頭的平行行為可以作為協(xié)同行為處理從而引起《條約》第101條的指控？歐洲法院在1972年的Dyestuffs案中澄清了協(xié)同行為的概念，即協(xié)同行為是指“企業(yè)間的一種協(xié)調(diào)形式，盡管它還沒有達到締結(jié)嚴格意義上的合同的階段，但它故意用實際合作來替代競爭風(fēng)險”。25. See Case 48/69 ICI v. Commission [1972] ECR 619， para. 64/67 (Dyestuffs).但是，法院接著指出，“平行行為本身不等于協(xié)同行為”。26. See Case 48/69 ICI v. Commission [1972] ECR 619， para. 64/67 (Dyestuffs).在1975年的Suiker Unie案，歐洲法院承認企業(yè)具有“明智地適應(yīng)競爭對手現(xiàn)有和預(yù)期行為的權(quán)利”，但是前提是不存在“這些企業(yè)之間的任何直接或間接接觸，其目的或效果是影響實際或潛在競爭者的市場行為，或向該競爭者披露他們自己決定在市場上采取或考慮采取的行為方式”。271993年的Ahlstr?m案設(shè)定了將平行行為視為協(xié)同行為的嚴格條件，即除非能夠通過經(jīng)濟分析證明共謀是寡頭作出平行行為的唯一合理解釋。28. See Joint Cases C-89， 104， 114， 116， 117 and 125-129/85 Ahlstr?m & Others v. Commission [1993] ECR I-1307， para. 63.對此有學(xué)者評論道，歐盟采取的路徑接近于美國的“附加因素”路徑（plus factors doctrine），即尋找額外的間接證據(jù)證明平行行為是出于反競爭意圖，也即證明存在“心靈會議”（the existence of a meeting of minds）。29. See Marilena Filippelli， Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition Law， 2013， p. 82.通過前文所述可以看出，通過壟斷協(xié)議制度干預(yù)寡頭平行行為的主要難點在于尋找共謀的證據(jù)，并且歐盟競爭法之所以為協(xié)同行為設(shè)定了嚴格條件，其意圖正是將純粹的寡頭默示平行行為排除在協(xié)同行為之外。

那么，無法落入《條約》第101條的平行行為，也即缺乏溝通或意思聯(lián)絡(luò)的寡頭默示平行行為，能否在濫用禁止框架下通過共同市場支配地位制度予以規(guī)制？在這個問題上歐委會是積極的探索者。在1988年的Alsatel案中，歐委會建議法院考慮幾個獨立企業(yè)共同處于《羅馬條約》第86條規(guī)定的支配地位的可能性，因為他們在價格和交易條件方面的平行行為未留給其客戶任何談判的可能性。30. See Case 247/86 Alsatel v. SA Novasam [1988] ECR 5987， para. 21.同年12月，在“平板玻璃案”的決定書中歐委會再次指出三家生產(chǎn)商是緊密的寡頭壟斷的參與者，在一定程度上獨立于所受到的競爭壓力的影響，這使他們能夠阻止有效競爭，而不會在很大程度上考慮到其他市場參與者的行為。31. See Decision IV/31.906 Flat Glass OJ 1989 L 33/44， para. 78.更重要的是，歐委會指出三家生產(chǎn)商的經(jīng)濟決策在價格和銷售條件以及客戶關(guān)系和交易策略方面表現(xiàn)出高度關(guān)聯(lián)，三者是作為一個實體而不是單獨的市場參與者在市場上行事。32. See Decision IV/31.906 Flat Glass OJ 1989 L 33/44， para. 79.此時共同市場支配地位概念的大致雛形已顯現(xiàn)，其包含“支配地位”和“共同”兩個要素。但此時歐委會的思路是將緊密寡頭與“支配地位”要素相聯(lián)系，而將商業(yè)決策上的“高度關(guān)聯(lián)”和“作為一個實體行事”與“共同”要素結(jié)合起來。不久之后，歐委會意識到緊密寡頭與“共同”要素也密切相關(guān)。1998年，歐委會在《電信通知》中指出，“認定兩個或更多的企業(yè)具有共同市場支配地位必須滿足一個必要但不充分的條件是在相關(guān)市場上企業(yè)之間沒有實際競爭。這種缺乏競爭的情況實際上可能是由于企業(yè)之間存在聯(lián)系，如合作或互連協(xié)議……寡頭壟斷市場中經(jīng)常出現(xiàn)的相互依賴關(guān)系，也可視為具備了足夠的經(jīng)濟聯(lián)系”。33. Vgl. Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommuni kationsbereich，22.8.98， Rn. 79.此后，2000年的“班輪公會案”34. See Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie Maritime Belge Transports SA and Others v. Commission [2000]ECR I-1365， para. 45.和2005年的Piau案35. See Case T-193/02 Laurent Piau v. Commission [2005] ECR II-209， para. 111.均確認了寡頭相互依賴或者說默示共謀理論可以在濫用禁止框架下作為認定共同市場支配地位的基礎(chǔ)。這一原則不僅構(gòu)建起了寡頭默示平行行為與在濫用禁止框架下認定共同市場支配地位之間的邏輯關(guān)系，而且也暗示出法院和歐委會無意將寡頭默示平行行為視為濫用行為，而只是用于支配地位的認定。

總結(jié)而言，對于存在寡頭平行行為這一個事實，原則上可以引起濫用禁止和壟斷協(xié)議兩個制度的審察并導(dǎo)致同時適用，前提是二者的構(gòu)成要件均被滿足。但是在違法性認定上，應(yīng)是排他關(guān)系。如果能通過間接證據(jù)證明平行行為是出于共謀目的或平行行為只能通過協(xié)同行為來解釋時，也即明示共謀行為，適用壟斷協(xié)議制度。不符合協(xié)同行為的寡頭默示平行行為本身不應(yīng)受到競爭法譴責(zé)，即不構(gòu)成濫用行為，但依然可以在濫用禁止框架下規(guī)制，即考慮該平行行為是否導(dǎo)致了共同市場支配地位的出現(xiàn)。

2.合并控制

根據(jù)舊版《歐盟合并控制條例》的第2條第3款，“建立或加強一個支配地位的合并，其結(jié)果是在共同市場或其重大部分中的有效競爭將受到嚴重阻礙，應(yīng)宣布與共同市場不相容”。36. Council Regulation (EC) 4064/89 on the control of concentrations between undertakings [1990] OJ L257/90.由于條文本身并沒有明確指明這項規(guī)定是否只適用于單獨市場支配地位或者也適用于兩個或多個企業(yè)具有共同市場支配地位的情形，因此《條例》能否干預(yù)寡頭壟斷，也即能否通過共同市場支配地位禁止特定的合并，同樣經(jīng)歷了一個探討過程。

1987年，歐委會在第16號競爭政策報告中指出，“競爭政策的目的應(yīng)該是防止出現(xiàn)形成默示共謀行為溫床的情況”。37. See European Commission， 16th Report on Competition Policy 1987， para. 333.在1992年的Nestlé/Perrier合并案中，歐委會基于目的解釋的方法，認為“單個企業(yè)的支配地位與寡頭壟斷的支配地位之間的區(qū)別對于《條例》適用與否不具有決定性作用，因為這兩種情況都會在一定的市場結(jié)構(gòu)條件下嚴重阻礙有效競爭”。38. See Decision IV/M.190 Nestlé/Perrier OJ 1992 L 356/1， paras. 112-113.在1998年的Kali + Salz案中，歐洲法院中明確確認了《條例》能夠處理建立或加強共同市場支配地位的合并。39. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375 (Kali + Salz).此外，歐洲法院首次在合并控制框架下闡明了共同市場支配地位的含義，即“合并企業(yè)和一個或多個其他企業(yè)在相關(guān)市場上的有效競爭受到嚴重阻礙，特別是由于合并企業(yè)之間的聯(lián)系因素，它們共同擁有在市場上一致行動的能力，并在很大程度上獨立于其他競爭者、其客戶和最終消費者”。40. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375， para. 221 (Kali + Salz).法院的論述表明共同市場支配地位的認定包含兩個層面：內(nèi)部層面是企業(yè)間的聯(lián)系，外部層面是一致行動的能力以及在相當大程度上獨立于其他市場參與者的能力。其中，一致行動和獨立行動的能力“特別是”源于企業(yè)間的聯(lián)系。

（二）第二階段：理論動搖

盡管共同市場支配地位的概念和認定要件在歐盟競爭法中初步形成，但由于共同市場支配地位自身理論的復(fù)雜性，即不僅與壟斷協(xié)議、濫用禁止以及合并控制三大反壟斷法制度均存在交叉，而且也與經(jīng)濟學(xué)概念默示共謀相關(guān)聯(lián)，學(xué)界和實務(wù)界出現(xiàn)了質(zhì)疑共同市場支配地位制度的理論價值和實踐價值的聲音。

1.濫用禁止

學(xué)界的質(zhì)疑觀點可以主要分為以下三類：

一是認為僅依靠寡頭相互依賴關(guān)系不足以在濫用禁止框架下認定共同市場支配地位。換言之，僅存在一個寡頭市場結(jié)構(gòu)的事實不足以建立共同市場支配地位。支持上述觀點的第一類理由是基于寡頭市場的復(fù)雜性。B?ni & Palzer指出，雖然存在寡頭成員基于相互依賴能夠通過默示協(xié)調(diào)行為實現(xiàn)超競爭利潤這種可能性，但這并不是寡頭市場的必然結(jié)果。41. Vgl. Franz B?ni & Christoph Palzer， Kollektive Marktbeherrschung - Sinnbild für ?Des Kaisers neue Kleider“， WuW 5(2009)， S. 477 (483).由于其他成員可能做出不同反應(yīng)，寡頭市場也可能出現(xiàn)激烈競爭42. Vgl. Marc Amstutz， Kollektive Marktbeherrschung im europ?ischen Wettbewerbsrecht - eine evolutorische Perspektive，1999， S. 11.或沒有任何一個寡頭能夠?qū)崿F(xiàn)利潤最大化的結(jié)果43. Vgl. Erhard Kantzenbach & J?rn Kurse， Kollektive Marktbeherrschung - Das Konzept und seine Anwendbarkeit für die Wettbewerbspolitik， 1987， S. 13f.。Haupt同樣認為，僅僅通過市場結(jié)構(gòu)指標不足以預(yù)測共同市場支配地位，反之，應(yīng)研究這些結(jié)構(gòu)性條件是否可以實現(xiàn)寡頭壟斷者間不斷重復(fù)循環(huán)的互動，即是否創(chuàng)造了一個有利于形成穩(wěn)定的默示共謀的環(huán)境。44. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europ?ischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (363).Niels表達了同樣的觀點，即共同市場支配地位是由默示共謀導(dǎo)致的，也即寡頭成員重復(fù)地、不斷地，多次地博弈后達到的均衡狀態(tài)，這絕非是靜態(tài)的純粹寡頭相互依賴能夠?qū)е碌慕Y(jié)果。45. See Gunnar Niels， Collective Dominance: More Than Just Oligopolistic Interdependence， 5 ECLR 168， 170-171 (2001).第二類理由是基于濫用禁止是一種行為規(guī)制制度。Klee& Hauser認為，一個純粹的寡頭相互依賴關(guān)系作為禁止合并的基礎(chǔ)是足夠的，但是對于《歐共體條約》第82條（現(xiàn)行《條約》第102條），更重要的是證明出現(xiàn)了一致行為。46. Vgl. Andreas Klees & Sebastian Hauser， Oligopolistische Reaktionsverbundenheit im Anwendungsbereich des Art. 82 EG，EWS 1-2 (2008)， S. 7 (12).Jungermann認為，僅依靠寡頭相互依賴還不足以證實存在共同實體，對此必須通過市場行為測試證明寡頭成員內(nèi)部缺乏有效的競爭。47. Vgl. Frank， Jungermann， Kollektive Marktbeherrschung durch interdependentes Parallelverhalten und deren Missbrauch，2007， S. 134f.

二是認為在涉及濫用行為的執(zhí)法實踐中鮮有僅憑寡頭相互依賴而不存在任何其他聯(lián)系的情況下認定共同市場支配地位的案例。Haupt認為，共同市場支配地位在內(nèi)部關(guān)系上體現(xiàn)為缺乏內(nèi)部競爭，而內(nèi)部競爭的缺乏總是以存在《歐共體條約》第81條（現(xiàn)行《條約》第101條）的協(xié)議或其他共謀形式出現(xiàn)。48. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europ?ischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (365 Fn. 41).

三是認為歐委會證明負擔(dān)較重。首先在認定共同實體階段，Klee & Hauser認為，歐委會在實踐中證明一致行為時會遇到很多困難，因為可能存在多種抗辯理由。49. Vgl. Andreas Klees & Sebastian Hauser， Oligopolistische Reaktionsverbundenheit im Anwendungsbereich des Art. 82 EG，EWS 1-2 (2008)， S. 7 (12).其次在認定濫用階段，雖然默示共謀本身并不傾向于構(gòu)成濫用，但利用默示共謀實施的超競爭定價在性質(zhì)上接近于剝削性濫用行為，執(zhí)法機構(gòu)可能會以此為切入點。Whish & Bailey指出，如果平行行為在性質(zhì)和方式上超過了一定的限度，就會引起濫用指控。50. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 616.但是，指控價格濫用的執(zhí)法往往是勞而無功的。歐委會不僅承擔(dān)復(fù)雜的經(jīng)濟分析負擔(dān)，而且錯誤風(fēng)險很高，可能會扭曲正常的競爭進程。51. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 759-761.Mezzanotte強調(diào)，為了避免執(zhí)法錯誤，歐委會必須提供針對市場結(jié)構(gòu)以及企業(yè)行為的額外證據(jù)，這無疑會加重歐委會的證明負擔(dān)。52. See Félix Mezzanotte， Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion: The Problem of Proof and Inferential Error， 33 World Competition 77， 100-101 (2010).

這一時期，共同市場支配地位制度也未得到歐盟執(zhí)法機構(gòu)足夠的重視。2005年，歐委會在一份有關(guān)排他性濫用的討論文件中雖然總結(jié)了共同市場支配地位的認定要件，但只是對判決的回顧和總結(jié)，沒有提供新的理論指導(dǎo)。532009年歐委會發(fā)布了一份在適用《歐共體條約》第82條時的執(zhí)法重點指南。但是，此份指南只涉及具有單獨市場支配地位的企業(yè)的濫用行為，而未提及共同市場支配地位。54. See European Commission， Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings [2009] OJ C 45/7.有學(xué)者指出，這似乎默認了在濫用案件中處理共同市場支配地位不屬于歐委會的優(yōu)先執(zhí)法事項。55

2.合并控制

這一時期共同市場支配地位制度在合并控制框架下同樣呈現(xiàn)出邊緣化趨勢。這很大程度上是因為2004年歐盟修訂了新的合并控制《條例》，舊的市場支配地位測試被新的SIEC測試（“嚴重阻礙有效競爭”測試）所取代。依據(jù)舊的市場支配地位測試，如果合并沒有建立或加強支配地位，那么即使合并嚴重阻礙了競爭，也不能受到譴責(zé)。56. See Anna-Louise Hinds， Airtours: A Consolidation of Existing Law on Collective Dominance， 12 Irish J. EUROPEAN L.233， 254 (2005).但根據(jù)新的SIEC測試，任何會嚴重阻礙共同市場或其重大部分的有效競爭的合并原則上將被宣布為與共同市場不相容，特別是通過建立或加強支配地位的方式。57. Council Regulation (EC) 139/2004 on the control of concentrations between undertakings [2004] OJ L24/1 Art. 2 (3).由此可見，雖然新的SIEC測試并沒有完全排除在合并案件中適用共同市場支配地位，但是建立或加強支配地位不再是評估合并的唯一標準，而只是嚴重阻礙有效競爭的一種典型表現(xiàn)形式。這一時期，歐委會在評估合并時的關(guān)注點也從市場支配地位轉(zhuǎn)向為協(xié)同效應(yīng)（Coordinated Effects），即檢驗合并是否增加了企業(yè)默示協(xié)調(diào)其行為的可能性或使已出現(xiàn)的協(xié)調(diào)行為更容易達成、更穩(wěn)定或更成功。58. See Commission Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings， [2004] OJ C 31/03， para. 39.

導(dǎo)致共同市場支配地位被“冷落”的另一個可能的原因是歐委會的證明負擔(dān)較重。在2002年Airtours中，歐盟普通法院不僅確立了三個認定共同市場支配地位的嚴格累積要件，即高市場透明度、足夠的威懾力以確保長期不偏離共同政策的動機以及缺少損害共同政策利益的相對方市場力量，而且對歐委會在以導(dǎo)致形成共同市場支配地位為由禁止合并時提出了“明確的證據(jù)”的要求。59. See Case T-342/99 Airtours v. Commission [2002] ECR II-2585， paras. 62-63.此后，Impala案中法院再次強調(diào)歐委會應(yīng)承擔(dān)嚴格的證明責(zé)任，對合并進行深入分析，60. See Case T-464/04 Impala v. Commission [2006] ECR II-2289， para 248.以確保只有在有理由的情況下才能援引共同市場支配地位。也有反對觀點認為，歐盟普通法院通過Impala案擴大了Airtours案的三標準，即共同市場支配地位可以依據(jù)間接證據(jù)證明，這實際上降低了證明門檻。61. See G. Aigner， O. Budzinski & A. Christiansen， The Analysis of Coordinated Effects in EU Merger Control: Where Do We Stand after Sony/BMG and Impala?， 2 ECJ 311， 332-33 (2006)； Vgl. Georg Weidenbach & Henning Leupold， Das Impala-Urteil des EuG - Gemeinsame Marktbeherrschung ?letzter Akt?”， EWS 10 (2006)， S. 433 (434).但是Impala案被上訴至歐洲法院后，歐洲法院明確指出，“在適用Airtours案確立的三標準時應(yīng)避免采用機械的方法，即單獨審查某個標準而不考慮默示共謀的整體經(jīng)濟機制”，62. See Case C-413/06 Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v. Impala [2008] ECR I-4951， para. 125.這似乎并沒有明顯降低歐委會的證明責(zé)任。

（三）第三階段：價值重構(gòu)

數(shù)字經(jīng)濟到來后，國際組織、多個國家的競爭機構(gòu)以及學(xué)者均相繼意識到算法深刻地改變了共謀的環(huán)境和條件，這導(dǎo)致在數(shù)字經(jīng)濟中與使用算法有關(guān)的競爭問題不僅與傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟中的寡頭壟斷問題極為相似，而且會加劇寡頭壟斷問題并演變?yōu)樗惴竟仓\。德國壟斷委員會觀察到，價格算法的使用可能有助于共謀市場結(jié)果的發(fā)生，其程度比早期更甚。63. See Monopolkommission， Algorithmen und Kollusion， https://www.monopolkommission.de/index. php / de/ beitraege /216-xxii-algorithmen， S. 73 (accessed Dec. 23， 2021).OECD也提出算法會顯著增強市場透明度和互動頻率這兩個有利于共謀的因素。64. See OECD， Algorithms and Collusion， https://www.oecd.org/competition/algorithms-and-collusion.htm， p. 21 (accessed Dec.23， 2021).尤其是在使用預(yù)測型算法和自我學(xué)習(xí)算法（“人工智能和數(shù)字之眼”）時，前者導(dǎo)致的可能結(jié)果是有意識的平行和更高的價格，而不必通過相互溝通或其他引起反壟斷法干預(yù)的方式，65. 參見［英］阿里爾·扎拉奇、［美］莫里斯·E. 斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018年版，第77-95頁； See Ariel Ezrachi & Maurice E. Stucke: Sustainable and Unchallenged Algorithmic Tacit Collusion， 17 NW. J. TECH. & INTELL. PROP. 217， 220 (2020).而后者可以在人類程序員不知情或無意的情況下獨立達成默示共謀。66. 參見［英］阿里爾·扎拉奇、［美］莫里斯·E. 斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018年版，第96-108頁； See Ariel Ezrachi & Maurice E. Stucke: Sustainable and Unchallenged Algorithmic Tacit Collusion， 17 NW. J. TECH. & INTELL. PROP. 217， 220 (2020)； See Guan Zheng & Hong Wu， Collusive Algorithms as mere Tools， Super-tools or Legal Persons， 15 J. C. Law & E. 123， 129 (2019).由此可見，壟斷協(xié)議制度在捕捉意思聯(lián)絡(luò)上的困境隨著算法的普及和升級不減反增，在這樣的背景下，落寞已久的共同市場支配地位制度重新得到關(guān)注。

1.濫用禁止

第一類文獻側(cè)重于強調(diào)共同市場支配地位制度的優(yōu)越性，并呼吁執(zhí)法機構(gòu)重視其價值。時建中指出，共同市場支配地位“描述的正是一種結(jié)果、均衡或狀態(tài)，因而不需要拘泥于協(xié)議、溝通、意思聯(lián)絡(luò)等手段或行為證據(jù)”，因此能夠“破解認定壟斷協(xié)議在證明要求上的障礙”。67. 參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第105-106頁。68. See Nicolas Petit， The Oligopoly Problem in EU Competition Law， SSRN， Feb. 5， 2012， https://papers. ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1999829 (accessed Dec. 24， 2021).Petit認為，世界各司法轄區(qū)嚴厲打擊卡特爾的競爭政策可能會刺激寡頭市場上的默示共謀，在這種情況下，市場參與者會找到創(chuàng)造性的方法來實現(xiàn)反競爭結(jié)果，而不是采取傳統(tǒng)的違反競爭法的行為。68因此，Petit提議通過濫用共同市場支配地位制度對默示共謀的寡頭（tacitly collusive oligopolies）在遭遇例如自然災(zāi)害、稅率變化、新技術(shù)標準的興起、新監(jiān)管義務(wù)等沖擊后采取的一系列恢復(fù)超競爭價格（“通過破壞重新定價”re-pricing through disruption）的做法進行規(guī)制。69. See Nicolas Petit， Re-Pricing Through Disruption in Oligopolies with Tacit Collusion: A Framework for Abuse of Collective Dominance， 39 World Competition 119， 119 (2016).Callery認為，專門針對默示共謀的立法會產(chǎn)生新的解釋問題，因此，應(yīng)讓法院根據(jù)熟悉的《條約》第102條考慮未來的案件。70. See Craig Callery， Considering the Oligopoly Problem， 32 ECLR 142， 152 (2011).

第二類文獻關(guān)注的是如何認定共同市場支配地位及其濫用規(guī)制的問題，中國學(xué)者對此關(guān)注較多。部分學(xué)者采用比較法分析了歐盟和美國處理寡頭平行行為的不同路徑以及《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定的不足，旨在從理論基礎(chǔ)層面構(gòu)建共同市場支配地位的分析框架。71. 參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學(xué)》2018年第1期；參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2020年第2期。還有學(xué)者聚焦于《反壟斷法》中有關(guān)共同市場支配地位的推定規(guī)則，分析了推定規(guī)則的不足并提出完善意見。72. 參見李劍：《〈反壟斷法〉中推定的限度——對共同市場支配推定規(guī)則的反思》，《社會科學(xué)研究》2021年第4期。部分學(xué)者的目光延伸至數(shù)字經(jīng)濟時代。焦 & 宋提出，不應(yīng)將市場結(jié)構(gòu)的意義絕對化，認為其是認定共同市場支配地位的必要條件，特別是在數(shù)字經(jīng)濟時代，借助于算法和數(shù)據(jù)，企業(yè)間無需直接的意思聯(lián)絡(luò)，也無需寡頭市場結(jié)構(gòu)，就能實現(xiàn)行為的高度一致。73. 參見焦海濤、宋亭亭：《數(shù)字時代共同市場支配地位的認定標準》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2021年第3期，第132—133頁。還有學(xué)者認為，數(shù)字經(jīng)濟時代認定共同市場支配地位不僅要依托于動態(tài)默示共謀理論，更應(yīng)重視個案評估原則，對單個要件的權(quán)重進行具體分析，避免對默示共謀理論進行過度概括的機械運用。74. 參見胥智仁:《共同市場支配地位“共同實體”要件之認定研究——寡頭壟斷成員內(nèi)部競爭狀態(tài)的解構(gòu)》，《比較法研究》2021年第5期，第197頁。黃軍從濫用共同市場支配地位的角度研究了《反壟斷法》在私人實施和公共實施上的困境，并提出明晰違法認定標準和構(gòu)建與之相關(guān)的互補型反壟斷法實施機制的完善意見。75. 參見黃軍：《共同濫用市場支配地位行為的反壟斷規(guī)制》，《競爭政策研究》2019年第3期。

2.合并控制

在2010年前后，學(xué)術(shù)界主張通過合并控制而非濫用禁止制度處理默示共謀——無論是否與算法有關(guān)——的觀點多是從證明負擔(dān)的角度進行論述。Mezzanote認為，證明默示共謀需要執(zhí)法機構(gòu)克服一個困難的識別問題（problem of identification），特別是如何將默示共謀與其他非常微妙的行為，如無意識的平行性和未被發(fā)現(xiàn)的公開共謀區(qū)分開來，而由于這種證據(jù)（檢測）的問題，濫用禁止制度既不能懲罰也不能阻止默示共謀，默示共謀只接受事前的法律處理。76. See Félix Mezzanotte， Can the Commission Use Article 82 EC To Combat Tacit Collusion?， ESRC CCP Working Paper No.09-5， Feb. 2009， https://ueaeco.github.io/working-papers/papers/ccp/CCP-09-05.pdf (accessed Dec. 24， 2021).Maya認為，合并控制是解決默示共謀的一個適當工具，但這種事前控制不應(yīng)建立在禁止默示共謀的基礎(chǔ)上，因為識別問題仍然存在，而且舉證責(zé)任仍過于繁瑣，反正，合并控制應(yīng)回歸于創(chuàng)造或促進默示共謀的源頭，即便利行為（the facilitating practices）。77. See J. E. C. Maya， The Limitations on the Punishability of Tacit Collusion in EU Competition Law， 13 Revista Derecho Competencia 195， 237-238 (2017).在這種背景下，共同市場支配地位可能會以協(xié)同效應(yīng)的概念頻繁出現(xiàn)在具有寡頭特征的數(shù)字經(jīng)濟市場中。2020年美國眾議院司法委員會發(fā)布的《數(shù)字化市場競爭調(diào)查報告》顯示，數(shù)字經(jīng)濟市場呈現(xiàn)出鮮明的贏者通吃和高集中度的特征，例如在線商務(wù)市場以及網(wǎng)絡(luò)瀏覽器市場上的市場份額高度集中在少數(shù)幾個企業(yè)手中。78. See Subcommittee on Antitrust， Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary， Investigation of Competition in the Digital Markets， 2020.這種寡頭壟斷格局將成為形成共同市場支配地位和默示共謀的溫床。美國《橫向合并指南》中指出，協(xié)調(diào)行為對消費者的損害取決于相關(guān)市場中那些競爭動機因協(xié)調(diào)行為顯著削弱的企業(yè)的集體市場力量（the collective market power）。79. See U.S. DOJ & FTC， Horizontal Merger Guidelines， p. 26.這種集體市場力量越大，市場的需求彈性就越低，協(xié)調(diào)就越有利可圖，因此企業(yè)在合并后協(xié)調(diào)互動的可能性也就越大。80. See U.S. DOJ & FTC， Horizontal Merger Guidelines， p. 26.OECD 分析了一些能夠幫助執(zhí)法機構(gòu)處理算法共謀的傳統(tǒng)的事前干預(yù)措施，例如市場研究以及合并控制等。對此OECD建議，在具有算法活動的市場上實施合并控制，建立能夠防止默示共謀的系統(tǒng)。81. See OECD， Algorithms and Collusion， https://www.oecd.org/competition/algorithms-and-collusion.htm， p. 41 (accessed Dec.23， 2021).

四、結(jié)論

規(guī)制共同市場支配地位源于對寡頭壟斷導(dǎo)致超競爭價格的擔(dān)憂以及彌補壟斷協(xié)議制度在處理缺乏溝通或意思聯(lián)絡(luò)的寡頭默示平行行為上的不足。歐盟競爭法創(chuàng)設(shè)出共同市場支配地位制度，并在濫用禁止和合并控制兩個框架下通過一系列法院判決發(fā)展出共同市場支配地位的概念和認定要件。如前所述，共同市場支配地位制度在兩個框架下均經(jīng)歷了三個代表性階段。下文將對三個階段的成果進行總結(jié)，并提出筆者的觀點。第一階段首先是確認了共同市場支配地位制度在濫用禁止和合并控制中的適用性。其次，歐盟競爭法明晰了壟斷協(xié)議制度和濫用禁止制度在處理寡頭平行行為上的關(guān)系和各自獨立的價值。二者原則上可以同時適用，但在認定寡頭平行行為的違法性時是排他關(guān)系，即要判斷平行行為的性質(zhì)是明示共謀或是默示共謀。前者可歸因于構(gòu)成《條約》第101條意義上的協(xié)同行為，應(yīng)予以禁止。但后者歸因于寡頭成員對市場結(jié)構(gòu)和其他競爭對手的行動作出的理性反應(yīng)，其并非《條約》第102條禁止的濫用行為，不具有違法性，但可以作為認定共同市場支配地位的依據(jù)。第二階段共同市場支配地位制度在濫用禁止框架下受到了一些質(zhì)疑。針對第一類質(zhì)疑，筆者認為，認定共同市場支配地位的基礎(chǔ)應(yīng)基于動態(tài)的默示共謀理論而非靜態(tài)的純粹的寡頭相互依賴這一觀點，事實上可以在Airtours判決中得到印證。在此案中法院通過三個嚴格的累積要件認定共同市場支配地位，旨在對默示共謀的可能性和穩(wěn)定性進行動態(tài)考察。Airtours案確立的三標準在濫用禁止框架下的Piau案中得到重述和確認，82. See Case T-193/02 Laurent Piau v Commission [2005] ECR II-209， para. 111.對此應(yīng)作如下理解，即在濫用禁止框架下，能夠作為認定共同市場支配地位的充足基礎(chǔ)的同樣是默示共謀，而非純粹的寡頭相互依賴。正如多位法學(xué)家所強調(diào)的，只有寡頭相互依賴所導(dǎo)致的默示共謀已經(jīng)發(fā)生并且具有一定的穩(wěn)定性，才能從中推導(dǎo)出共同市場支配地位。83. Vgl. Andreas Fuchs， in: Immenga/Mestm?cker (Hrsg.)， Wettbewerbsrecht， 6. Aufl.， 2019， Art. 102 AEUV Rn. 120； See Juan Briones & Atilano Padilla， The Complex Landscape of Oligopolies under EU Competition Policy: Is Collective Dominance Ripe for Guidelines?， 24 World Competition 307， 309 (2001).針對第二類質(zhì)疑，此類觀點有著明顯的時代背景。受制于特定的工業(yè)時代和經(jīng)濟發(fā)展水平，寡頭企業(yè)之間雖然存在一定程度的相互依賴，但若想對外作為一個共同實體一致行動，其內(nèi)部競爭的受限狀態(tài)往往需要依靠溝通交流并以協(xié)議、合同等常規(guī)經(jīng)濟聯(lián)系的形式來實現(xiàn)，此時促成穩(wěn)定的默示共謀的市場條件尚不成熟，更多的只停留在理論層面。但隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，技術(shù)性革新讓默示共謀的條件不可同日而語，算法默示共謀已不再是紙上談兵。針對第三類質(zhì)疑，筆者基本贊同其他學(xué)者的觀點，執(zhí)法機構(gòu)在取證和反競爭效果認定上需承擔(dān)大量舉證責(zé)任和錯誤成本。但是不應(yīng)忘記，算法不是企業(yè)獨有的工具，數(shù)據(jù)不是企業(yè)專有的財產(chǎn)，人和計算機之間交流的編定程序是有跡可循的，執(zhí)法機構(gòu)同樣可以“以子之矛攻子之盾”，利用算法和數(shù)據(jù)強化其對數(shù)字市場執(zhí)法的積極主動性和執(zhí)法能力，從而在一定程度上緩解舉證負擔(dān)并降低誤判概率。在第三階段，共同市場支配地位制度規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟市場的價值重新受到關(guān)注，尤其是涉及到算法默示共謀。默示共謀本身不違法，并不意味著它是可取的。筆者認為，共同市場支配地位制度的優(yōu)越性除了其他學(xué)者已分析過的能夠繞開認定壟斷協(xié)議在證明要求上的障礙，還能體現(xiàn)在賦予了執(zhí)法機構(gòu)強大的職能。依據(jù)歐盟判決，濫用共同市場支配地位的行為無需由所有寡頭壟斷成員共同實施，單個成員也可以引發(fā)濫用審查，只要其行為是利用了共同市場支配地位。84. See Case T-228/97 Irish Sugar v. Commission [1999] ECR II-2969， para. 66.這意味著執(zhí)法機構(gòu)能夠?qū)杨^成員的集體行為以及個人行為均展開調(diào)查，這顯然擴充了執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)限范圍。此外，共同市場支配地位制度也擴展了濫用條款的適用對象。因為寡頭成員無需具有單獨市場支配地位，在多個寡頭成員作為一個共同實體具有一個市場支配地位的情況下，執(zhí)法機構(gòu)可對其中任何一個寡頭成員開展調(diào)查。眾所周知，在數(shù)字經(jīng)濟中認定平臺企業(yè)的市場支配地位是極具挑戰(zhàn)性的，原因有平臺多邊性和跨界競爭現(xiàn)象導(dǎo)致難以劃分市場、免費服務(wù)導(dǎo)致銷售額難以確定，以及多宿主現(xiàn)象和動態(tài)競爭導(dǎo)致市場份額直接反映市場力量的指示性有所降低等等。如果難以認定一個平臺企業(yè)具有單獨市場支配地位，執(zhí)法機構(gòu)可以轉(zhuǎn)換思路，考察多個平臺企業(yè)是否共同占據(jù)市場支配地位。經(jīng)營者使用相同或類似算法，將同一批或大面積重疊的用戶提供的數(shù)據(jù)作為數(shù)字化產(chǎn)品和服務(wù)的生產(chǎn)要素，可能會催生出穩(wěn)定的價格平行，從而形成共同市場支配地位的局面。共同市場支配地位制度無疑能助力執(zhí)法機構(gòu)對平臺經(jīng)濟的監(jiān)管。此外，共同市場支配地位的優(yōu)越性還能在合并控制中體現(xiàn)。合并控制作為事前監(jiān)管工具，不需要執(zhí)法機構(gòu)證明默示共謀已經(jīng)發(fā)生，證明存在發(fā)生的可能性就夠了。因此在先進算法普遍使用的市場上發(fā)生的能夠顯著改善市場透明度和互動頻率的合并，例如算法和數(shù)據(jù)驅(qū)動型合并，共同市場支配地位制度具有應(yīng)用價值，其能夠幫助執(zhí)法機構(gòu)通過較低的證據(jù)標準提前捕獲和制止有利于默示共謀的結(jié)構(gòu)性變化?，F(xiàn)今，數(shù)字經(jīng)濟席卷全球，我國《反壟斷法》也迎來修訂。在這種背景下，如何推動平臺經(jīng)濟蓬勃且有序發(fā)展，強化反壟斷執(zhí)法能力和執(zhí)法權(quán)威，是重中之重的時代課題。共同市場支配地位制度在合并控制和濫用禁止兩個框架下均可適用，能夠形成事前預(yù)防和事后制止的全面保護格局，有助于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)維護數(shù)字經(jīng)濟市場的競爭秩序。

但是，共同市場支配地位制度目前仍存在以下問題。首先，該制度與單獨市場支配地位相比發(fā)展明顯滯后并且存在一定的模糊性，實踐中缺少足夠的執(zhí)法案例和判決。其次，目前的研究成果集中于如何認定共同市場支配地位，但是關(guān)于濫用共同市場支配地位的理論研究和司法、執(zhí)法案例嚴重不足。反壟斷法的宗旨是懲治濫用行為而非支配地位本身，因此未來的研究應(yīng)重點關(guān)注共同市場支配地位的濫用及其補救措施。最后，現(xiàn)有的研究大部分是傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟背景下的成果。然而平臺、算法、數(shù)據(jù)以及數(shù)字競爭環(huán)境的新特點要求反壟斷法對既定的概念、理論以及執(zhí)法進行調(diào)整和完善。因此，不僅共同市場支配地位的認定要件需要與時俱進，原本研究已相對匱乏的識別和禁止濫用共同市場支配地位行為的理論更應(yīng)后起直追。