論我國平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型
——基于對回應(yīng)性規(guī)制理論的思考

曾 雄

（清華大學(xué) 公共管理學(xué)院，北京100084）

一、問題的提出

如今平臺經(jīng)濟發(fā)展中呈現(xiàn)出的突出問題包括：首先，平臺經(jīng)濟的市場高度集中，抑制中小企業(yè)創(chuàng)新，由于平臺具有規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和范圍經(jīng)濟的發(fā)展特征，平臺掌握大量用戶數(shù)據(jù)后，可以實現(xiàn)正反饋效應(yīng)，數(shù)據(jù)優(yōu)勢、用戶優(yōu)勢和產(chǎn)品優(yōu)勢進一步增強，形成“贏者通吃”的格局。 現(xiàn)有大平臺借助這種優(yōu)勢，通過并購將優(yōu)勢滲透到其他細分領(lǐng)域，形成“大而不倒”的局面。［1］據(jù)美國眾議院2020年公布的報告，自2010年始，臉書（Facebook）、谷歌（Google）、亞馬遜（Amazon）、蘋果（Apple）四大平臺（下文簡稱“GAFA”）共收購了560 多家企業(yè)，其中大部分企業(yè)屬于創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)①。 這些并購交易擠壓了中小企業(yè)的發(fā)展空間，強化了“一家獨大”的局面。 其次，新型壟斷行為頻發(fā)，阻礙數(shù)字技術(shù)創(chuàng)新和擴散。 數(shù)據(jù)是一種寶貴的資源，平臺過度收集和使用用戶數(shù)據(jù)的行為屢禁不止。 平臺獨占數(shù)據(jù)后，強化數(shù)據(jù)壁壘，妨礙數(shù)據(jù)流動，比如平臺濫用杠桿優(yōu)勢阻礙競爭對手獲得數(shù)據(jù)［2］。 平臺還可能利用算法的隱秘性實施共謀，監(jiān)管機構(gòu)對此難以發(fā)現(xiàn)。 最后，平臺的無序擴張和濫用數(shù)據(jù)破壞了行業(yè)競爭秩序，損害消費者福利。 因此，加強對平臺經(jīng)濟的反壟斷監(jiān)管勢在必行。 但是傳統(tǒng)上反壟斷監(jiān)管側(cè)重事后處罰，以強有力的威懾制止違法行為。 其執(zhí)法過程長，監(jiān)管成本高，救濟不及時，而且執(zhí)法效果不佳。 以平臺“二選一”為例，在監(jiān)管機構(gòu)的多次約談和行政指導(dǎo)下，平臺的行為越來越隱蔽，監(jiān)管機構(gòu)很難找到違法證據(jù)。

因此，我國平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管模式轉(zhuǎn)型具有很強的政策需求、現(xiàn)實需求和理論需求。 首先，加強平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管是國家層面的重點工作，2020年12月召開的中共中央政治局會議和中央經(jīng)濟工作會議，兩次提到要強化反壟斷和防止資本無序擴張。 平臺經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法工作正有條不紊地展開，研究反壟斷監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型問題滿足了國家政策需要。 特別是在構(gòu)建國內(nèi)國際雙循環(huán)的新發(fā)展格局戰(zhàn)略下，加強反壟斷能優(yōu)化資源配置，促進平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展，為應(yīng)對日趨復(fù)雜的國際競爭環(huán)境助力。其次，平臺企業(yè)無序競爭的情況加劇，反壟斷監(jiān)管工作形勢嚴峻。平臺大規(guī)模開展并購交易，形成大而全的“生態(tài)系統(tǒng)”，觸及人們生活的各個方面，頻繁出現(xiàn)的“二選一”、自我優(yōu)待、“獵殺式并購”（Killer Acquisition）、不合理屏蔽等行為破壞了市場競爭秩序，損害了消費者利益。 在這種情況下，優(yōu)化反壟斷監(jiān)管模式和提高監(jiān)管效率是一個急迫的任務(wù)。 最后，平臺經(jīng)濟反壟斷的損害理論和分析工具都存在明顯不足，亟需吸收新的經(jīng)濟學(xué)理論和設(shè)計出新的分析工具。 比如平臺競爭不再局限于價格競爭，突出表現(xiàn)為質(zhì)量競爭，但傳統(tǒng)的競爭損害理論和測試工具都是基于價格而創(chuàng)設(shè)的，無法直接適用，監(jiān)管機構(gòu)亟需一套新的科學(xué)理論和工具。

引入新的監(jiān)管理念，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的反壟斷監(jiān)管思路是一個重要的思考方向。 國內(nèi)有學(xué)者提出競爭治理的概念，認為僅僅依靠反壟斷法這一單向線性規(guī)制工具無法有效解決我國經(jīng)濟發(fā)展中的壟斷問題，提出從戰(zhàn)略、規(guī)劃和政策三個邏輯層面構(gòu)建競爭治理體系［3］。 這表明學(xué)界已經(jīng)開始反思競爭規(guī)制的有效性問題，并且嘗試在競爭政策領(lǐng)域引入治理的理念。 本文從平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的困境入手，結(jié)合回應(yīng)性規(guī)制理論，分析和反思我國平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管思路和模式的特點和問題，并總結(jié)全球主要司法轄區(qū)的應(yīng)對策略，提出平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管模式轉(zhuǎn)型的方向與路徑。

二、平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管面臨的挑戰(zhàn)

（一）競爭損害理論支撐不足，分析工具失靈

傳統(tǒng)反壟斷監(jiān)管的對象是工業(yè)經(jīng)濟，其理論基礎(chǔ)是自然壟斷等因素帶來的市場失靈［4］。平臺時代的反壟斷監(jiān)管目標不再局限于保護競爭和消除負外部性，更在于鼓勵創(chuàng)新和促進數(shù)據(jù)流動，保證消費者享受到由數(shù)字經(jīng)濟帶來的最大效能。 在平臺時代，傳統(tǒng)反壟斷監(jiān)管所適用的一些分析工具不再奏效，以界定相關(guān)市場的工具——假定以壟斷者測試法（下文簡稱“SSNIP”）為例，如果界定的產(chǎn)品的價格為零，SSNIP 測試無法進行，因為基準價格為零時，漲價5%～10%的結(jié)果始終是零［5］，而且提升哪一邊的價格也不確定。 平臺通常是雙邊市場，不同于單邊的市場結(jié)構(gòu)，這決定了傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法無法直接適用于平臺［6］。此外，平臺經(jīng)濟具有動態(tài)競爭、顛覆性創(chuàng)新等行業(yè)特性，市場支配地位認定更加困難，反競爭效果評估具有更大的模糊性［7］。 隨著人工智能和大數(shù)據(jù)的發(fā)展，平臺實施的壟斷行為越來越隱蔽。 由于機器自主學(xué)習(xí)和算法“黑箱”的問題，平臺以算法達成共謀謀取壟斷利益，監(jiān)管機構(gòu)面臨發(fā)現(xiàn)難、認定難和處罰難的挑戰(zhàn)，若平臺以算法自動設(shè)置價格和其他商業(yè)決策，很難通過傳統(tǒng)反壟斷工具阻止這一共謀結(jié)果的發(fā)生［8］。目前的執(zhí)法案件對創(chuàng)新和效率的考慮也存在明顯不足，以阿里巴巴“二選一”案件為例，監(jiān)管機構(gòu)對“二選一”競爭損害原理的分析不足，沒有對“二選一”可能產(chǎn)生的市場封鎖效果進行評估，而且現(xiàn)有的競爭分析缺乏市場調(diào)研和經(jīng)濟分析證據(jù)作為支撐②。

（二）監(jiān)管能力缺失，救濟效果不佳

雖然反壟斷法具有強大的威懾力，但是行政調(diào)查或司法訴訟的周期長，而且主要依靠事后救濟，容易導(dǎo)致市場失去恢復(fù)競爭的機會。 特別是對平臺的反壟斷調(diào)查需要分析海量的數(shù)據(jù)或者審計機器學(xué)習(xí)算法，由于算法具有“黑箱”和不可解釋性的特征，要了解算法的工作原理并分析其競爭效果是一個重大挑戰(zhàn)，這需要充足且專業(yè)的監(jiān)管資源予以支撐。 在歐盟調(diào)查谷歌案中，因谷歌涉嫌利用搜索算法實現(xiàn)自我優(yōu)待，監(jiān)管機構(gòu)需要分析超過17 億條的搜索數(shù)據(jù)［9］。谷歌的算法極為復(fù)雜，自我優(yōu)待行為具有高度的技術(shù)性和隱蔽性，這些新特點和新要求給監(jiān)管機構(gòu)帶來重大挑戰(zhàn)。

（三）信息不對稱加劇，監(jiān)管手段失效

平臺擁有信息和技術(shù)優(yōu)勢，在監(jiān)管對立關(guān)系中，監(jiān)管機構(gòu)面臨信息缺乏和工具失靈的劣勢，監(jiān)管難度加大。 而且平臺經(jīng)濟需要一個允許“犯錯”的創(chuàng)新空間，過早或過晚干預(yù)都不利于其發(fā)展，找準監(jiān)管時機更加困難。 正因如此，在高科技領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查耗時都長，執(zhí)法成本過高，結(jié)果是違法行為對市場造成的損害難以彌補。 以歐盟調(diào)查谷歌為例，歐盟對谷歌三項違法行為的調(diào)查周期分別為六年半、三年和兩年半，最終結(jié)果是谷歌沒有改變其商業(yè)模式，而以法律途徑與監(jiān)管機構(gòu)抗衡，相關(guān)爭議進入漫長的司法訴訟中。 傳統(tǒng)反壟斷監(jiān)管側(cè)重事后追究和威懾懲戒，在全球執(zhí)法實踐中，罰款成為常用的執(zhí)法手段，人們也通常將監(jiān)管機構(gòu)作出的處罰金額視為評判執(zhí)法效果的主要因素。 但是僅通過處罰無法矯正缺乏競爭的市場結(jié)構(gòu)，而且單一的罰款處罰對平臺的發(fā)展不利，容易產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，不利于后續(xù)創(chuàng)新。

出現(xiàn)上述問題的根本原因在于平臺經(jīng)濟與傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟存在差異，因監(jiān)管對象、監(jiān)管目標和監(jiān)管環(huán)境都發(fā)生了變化，沿用傳統(tǒng)的監(jiān)管模式必然面臨不適配的問題，因而需要監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型。

三、歐美平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的最新轉(zhuǎn)向

（一）歐洲：規(guī)則改造與重案執(zhí)法并行，高效推動監(jiān)管進程

歐盟委員會較早關(guān)注了平臺經(jīng)濟給競爭政策帶來的挑戰(zhàn)，早在2015年7月就發(fā)布了《數(shù)字經(jīng)濟中競爭政策面臨的挑戰(zhàn)》的報告，指出由于數(shù)字市場的邊界模糊和競爭存在動態(tài)性的特點，競爭分析思路和評估工具都需要更新［10］。 此后，歐盟委員會跟進理論研究，積極開展執(zhí)法實踐，先后對谷歌、臉書、亞馬遜等展開調(diào)查。 英國、法國、德國等也積極研究平臺經(jīng)濟的競爭問題，發(fā)布多個研究報告，如2016年法國與德國執(zhí)法機構(gòu)聯(lián)合發(fā)布《競爭法與數(shù)據(jù)》報告，該報告探討了數(shù)據(jù)壟斷的可能性。 又如2020年英國競爭與市場管理局（下文簡稱“CMA”）發(fā)布《在線平臺與數(shù)字廣告》報告，該報告建議建立一套促進競爭的監(jiān)管機制。 通過梳理發(fā)現(xiàn)這些報告和案例存在如下特征。

1.構(gòu)建行業(yè)管制規(guī)則，加重平臺責任

歐洲的競爭監(jiān)管機構(gòu)普遍都在研究修訂法律規(guī)則，并加重平臺法律責任。 2017年6月9日，《德國反限制競爭法第九次修訂法》生效，該法在經(jīng)營集中控制中新增“交易額條款”，規(guī)定原本營業(yè)額達不到現(xiàn)有申報標準的經(jīng)營者也有申報義務(wù)，從而將大平臺收購初創(chuàng)企業(yè)的交易納入審查范圍。 2020年12月15日，歐盟委員會公布了《數(shù)字服務(wù)法案》草案和《數(shù)字市場法案》草案，《數(shù)字市場法案》針對“守門人（Gatekeeper）”規(guī)定了特定義務(wù)，“守門人”是指經(jīng)營著作為用戶重要網(wǎng)絡(luò)入口的核心網(wǎng)絡(luò)平臺的企業(yè)。 一旦被認定為“守門人”，企業(yè)有義務(wù)為經(jīng)營者和消費者確保一個公平而且開放的在線環(huán)境，以使所有主體都能夠創(chuàng)新。 為解決監(jiān)管不足和監(jiān)管滯后的問題，歐洲的競爭監(jiān)管機構(gòu)提出適用臨時措施的建議，比如對平臺發(fā)出禁令，即在調(diào)查結(jié)論出來前禁止平臺實施特定行為。 更極端的建議包括降低違法證明的標準，減輕監(jiān)管機構(gòu)的舉證難度，甚至考慮將數(shù)字市場中的某些單邊行為歸類為可推定的違法行為，將舉證責任轉(zhuǎn)移到平臺方，由平臺證明它們有利于競爭。

2.增強執(zhí)法力量，重塑智慧監(jiān)管能力

CMA 的首席執(zhí)行官安德里亞·科斯切利（Andrea Coscelli）認為對數(shù)字經(jīng)濟的監(jiān)管需要一種更快的機制，且要與業(yè)界開放合作，以找到促進創(chuàng)新并滿足監(jiān)管目標的方案。 他提議建立新的監(jiān)管制度，創(chuàng)設(shè)具有強勁執(zhí)法能力的數(shù)字市場機構(gòu)。 2021年4月，CMA 宣布新建一個數(shù)字市場部門（Digital Markets Unit），其重要職責之一是收集數(shù)字市場中的違法證據(jù)，并通過構(gòu)建數(shù)字市場的競爭機制，加大對大型平臺的監(jiān)管力度。為了提升監(jiān)管隊伍在數(shù)據(jù)、技術(shù)和分析方面的能力，CMA 招聘了具有包括數(shù)學(xué)博士、物理學(xué)博士和心理學(xué)博士等學(xué)位的專業(yè)員工，以滿足數(shù)字經(jīng)濟執(zhí)法的需求［11］。 德國阿登納基金會發(fā)布的《恢復(fù)數(shù)字競爭的平衡》報告也提議應(yīng)成立一個監(jiān)管預(yù)警部門（Early Alerts Unit），能時刻監(jiān)督市場情況，出現(xiàn)問題時進行專門報告，同時為創(chuàng)設(shè)新的制度工具提出建議。

3.“復(fù)活”預(yù)防措施，事前預(yù)警與事中監(jiān)管結(jié)合

歐盟反壟斷專員瑪格麗特·韋斯塔格（Margrethe Vestager）在一次采訪中表示競爭法是“向前看”的，歐盟計劃引入前瞻式動態(tài)監(jiān)管模式。 首先，“復(fù)活”臨時禁令措施。 2019年10月，歐盟向博通公司發(fā)出禁止令，要求博通暫停與電視和調(diào)制解調(diào)器制造商簽署排他性采購協(xié)議。 這是歐盟近二十年來的第一個臨時禁止令，目的在于防止博通的特定行為對市場造成不可挽回的損害。 其次，轉(zhuǎn)移舉證責任。 瑪格麗特·韋斯塔格提出考慮到平臺的反競爭行為對消費者的影響難以得到證明，應(yīng)要求平臺證明自己的行為不會對競爭造成損害。 最后，重視行為救濟措施，對平臺進行持續(xù)監(jiān)督。 比如在谷歌收購Fitibit 案中，歐盟委員會對谷歌在交易后的數(shù)據(jù)收集和使用進行了嚴格限定，要求谷歌不得將Fitbit 收集的數(shù)據(jù)用于廣告活動。 為了保證競爭者通過API 獲得Fitbit 的數(shù)據(jù)，歐盟委員會還要求谷歌承諾維持Fitbit 的API 接口的訪問權(quán)。這些附加條件都屬于行為救濟，可見歐盟在平臺經(jīng)濟的救濟方案中堅持了“結(jié)構(gòu)豁免，強化行為限制”的思路。

（二）美國模式：激進派上臺引發(fā)監(jiān)管改革與大案訴訟，但結(jié)果面臨不確定性

1.出現(xiàn)新的理論學(xué)派，學(xué)者影響監(jiān)管動向

在美國政府開啟對平臺企業(yè)的反壟斷調(diào)查前，美國學(xué)界就出現(xiàn)了新布蘭代斯學(xué)派（New Brandies School），該學(xué)派主張效率標準不是反壟斷的唯一標準，社會平等和經(jīng)濟民主是更重要的目標。 新布蘭代斯學(xué)派重視保護小企業(yè)，強調(diào)個體在經(jīng)濟活動中的平等參與，并且關(guān)注再分配的公平［12］。 該學(xué)派為平臺經(jīng)濟的反壟斷帶來新的理論視角，也滿足了人們亟需在“科技巨頭”的強勢力量下獲得更好的隱私保護和個體利益保障的強烈愿望。 如今新布蘭代斯學(xué)派的兩位主要學(xué)者吳修銘（Tim Wu）和琳娜·汗（Lina Khan）都已經(jīng)到美國反壟斷機構(gòu)任職，2021年6月15日，琳娜·汗被任命為美國FTC 的主席，F(xiàn)TC 還成立了一支特別小組專門監(jiān)督技術(shù)市場，該小組中的十七名職員擁有包括在線廣告、社交網(wǎng)絡(luò)、移動操作系統(tǒng)和平臺商業(yè)等領(lǐng)域的經(jīng)驗和知識［13］。

2.新設(shè)白宮競爭委員會，推進法案出臺和大案執(zhí)法

2020年10月20日，美國司法部宣布對谷歌提起反壟斷訴訟，指控谷歌通過排他協(xié)議維持其在搜索和搜索廣告市場的壟斷。 同年12月，美國FTC 指控臉書從事反競爭行為。 同時美國對亞馬遜和蘋果的調(diào)查也在醞釀中。2021年6月11日，美國眾議院司法委員會提出了五項針對平臺企業(yè)的法律草案，分別是《美國選擇和創(chuàng)新在線法案》《終止平臺壟斷法案》《通過啟用服務(wù)交換增強兼容性和競爭性法案》《平臺競爭和機會法案》及《并購申請費的現(xiàn)代化法案》。 這五部法案已經(jīng)通過了眾議院司法委員會審議，將送往參議院進行集體審議。 2021年7月，美國總統(tǒng)簽署一項新的行政命令，設(shè)立白宮競爭委員會，統(tǒng)一協(xié)調(diào)各部門在反壟斷政策與執(zhí)法方面的工作，這是美國歷史上首次設(shè)立一個“超部委”的反壟斷議事協(xié)調(diào)機構(gòu)。

3.采取司法審判模式，反壟斷調(diào)查結(jié)果的不確定性較大

反壟斷法律制度的實施機制包括司法審判模式和行政執(zhí)法模式，歐盟和我國都屬于行政執(zhí)法模式，即主要由行政機構(gòu)負責調(diào)查和做出行政處罰決定，被調(diào)查的企業(yè)對結(jié)果有異議可以提起行政訴訟。 而美國屬于司法審判模式，由執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查取證后向法院提起控訴，由法院作出最終裁決。 在這種司法模式下，企業(yè)有充分的抗辯空間，雙方都會聘請大量法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家和技術(shù)專家進行辯論。整個周期較長，這在一定程度上可以克服行政執(zhí)法的武斷性，降低錯誤執(zhí)法的概率。 在數(shù)年的訴訟周期中，受黨派影響，很多案件可能經(jīng)歷政府內(nèi)閣更替，訴訟結(jié)果具有很大的不確定性。 縱觀美國反壟斷調(diào)查歷史，以微軟案和高通案為例，這些案件經(jīng)歷了數(shù)年的控訴和抗辯程序后，美國政府最終沒有采取最嚴厲的處罰措施，雙方以和解的方式結(jié)案。 這樣以適度的成本及時制止了壟斷行為，達到各方利益的平衡，并最終保護了消費者福利和促進了行業(yè)健康發(fā)展［14］。 這是美國司法模式的一個特點，即反壟斷調(diào)查呈現(xiàn)出“雷聲大雨點小”的情況。

綜上，歐盟在平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管上一直扮演“急先鋒”的角色，不僅積極開展執(zhí)法行動，而且探索新的規(guī)制工具和規(guī)則，并將監(jiān)管“關(guān)口”不斷前移。 美國雖然也由寬松監(jiān)管轉(zhuǎn)向嚴格執(zhí)法，但是在司法模式下，最終的調(diào)查結(jié)果存在不確定性。 我國可以借鑒歐盟科學(xué)的監(jiān)管理論和監(jiān)管工具，但是在監(jiān)管力度上應(yīng)基于本國的國情。 歐盟的市場分散，缺乏本土大平臺，其反壟斷執(zhí)法的對象都是美國的平臺企業(yè)，而且執(zhí)法力度大、調(diào)查范圍廣，其重要目的在于為歐盟本土平臺創(chuàng)造發(fā)展空間。 因此，我國在借鑒歐盟經(jīng)驗時，應(yīng)該有國際競爭的戰(zhàn)略思維，靈活掌握監(jiān)管的尺度和力度，既要保證行業(yè)的充分競爭，又要防止過度監(jiān)管影響平臺健康發(fā)展。

四、回應(yīng)性規(guī)制理論視角下審視我國平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管模式

（一）回應(yīng)性規(guī)制理論的基本內(nèi)涵、不足與發(fā)展

艾爾斯（Ayres）和布雷斯維特（Braithwaite）首先提出回應(yīng)性規(guī)制理論（Responsive Regulation），他們提出了一個“金字塔”模型，包括“強制手段金字塔”（Enforcement Pyramid）和“監(jiān)管策略金字塔”（Regulatory Strategy Pyramid）模型。在“強制手段金字塔”模型中，“塔”底的措施是教育和說服，當這些措施無效時，再采取警告或處罰，最后是吊銷營業(yè)執(zhí)照。 在“監(jiān)管策略金字塔”模型中，“塔”底的策略是自我規(guī)制，當自我規(guī)制無效時，再實行命令的監(jiān)管策略［15］。 “金字塔”模型體現(xiàn)出規(guī)制強度由“軟”到“硬”的過程，強調(diào)先使用“軟”手段的目的在于激發(fā)被監(jiān)管者的自覺意識。 回應(yīng)性規(guī)制理論主張對被監(jiān)管者實施差異化監(jiān)管，因而需要甄別被監(jiān)管者的情況，并選擇恰當?shù)谋O(jiān)管措施。 回應(yīng)性規(guī)制存在一些缺陷：首先，需要給予監(jiān)管者充分的自由裁量權(quán)，監(jiān)管者在與被監(jiān)管者互動中甄別對方的情況，并采取針對性的監(jiān)管措施。 如果這個過程缺乏監(jiān)督，存在監(jiān)管“俘獲”的問題。 其次，強調(diào)非政府組織的作用，并主張將它們視為監(jiān)管主體，但這一思路的前提是各種非政府組織有能力行使監(jiān)管職能。 最后，強調(diào)監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的信任，只有經(jīng)過真誠協(xié)商對話才能了解被監(jiān)管者的動機。 如果政企之間存在不信任文化，回應(yīng)性規(guī)制很難落實［16］。

針對這些缺陷，很多學(xué)者基于回應(yīng)性規(guī)制理論提出了相關(guān)衍生理論。 比如甘寧漢姆（Gunningham）和格拉博斯基（Grabosky）主張對金字塔進行改造，提出了三維的金字塔模型：第一面是政府規(guī)制；第二面是企業(yè)自我規(guī)制；第三面是第三方規(guī)制，包括商業(yè)性機構(gòu)和公益性機構(gòu)。這種三維的金字塔有利于將更多不同類型的主體引入到規(guī)制中［17］。 德拉霍思（Drahos）和布雷斯維特（Braithwaite）提出“節(jié)點治理”（Nodal Governance），主張將“強制手段金字塔”模型和“監(jiān)管策略金字塔”模型演變成“網(wǎng)絡(luò)治理金字塔”模型。 這意味著監(jiān)管者不僅可以沿著金字塔向上提升規(guī)制強度，還可以通過擴大合作伙伴提高規(guī)制能力，合作伙伴包括其他政府機構(gòu)或非政府組織以及個人［18］。還有學(xué)者提出“元規(guī)制”（Meta-regulation）理論，指政府部門推動并監(jiān)督企業(yè)自我規(guī)制，比如鼓勵企業(yè)建立內(nèi)部管理體系，并通過抽查或要求企業(yè)公開內(nèi)部評估報告等方式對企業(yè)進行監(jiān)督。回應(yīng)性規(guī)制理論的提出者布雷斯維特（Braithwaite）也發(fā)現(xiàn)其理論的一個缺陷是將視野局限于威懾和處罰上，忽略了正向激勵，對此他提出“基于優(yōu)勢監(jiān)管”（Strength-based Regulation）理論，以“支持性金字塔”（Pyramid of Support）模型補充原來的“懲罰性金字塔”（Pyramid of Sanction）模型。該模型強調(diào)監(jiān)管者需優(yōu)先選擇激勵的措施，包括勸說或表揚［19］。

（二）回應(yīng)性規(guī)制理論給我國平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管帶來的啟發(fā)

我國政府對平臺經(jīng)濟一直秉持包容審慎的監(jiān)管原則，因而行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵等非強制手段興起，形成監(jiān)管領(lǐng)域“剛?cè)岵钡木置妗?在過去十幾年的反壟斷法實施過程中，監(jiān)管機構(gòu)并未對國內(nèi)平臺啟動過反壟斷調(diào)查，而是以柔性的監(jiān)管方式敦促平臺整改。 同時，監(jiān)管機構(gòu)不斷學(xué)習(xí)和研究行業(yè)，并做好執(zhí)法準備。 以“二選一”為例，多年來在“雙十一”來臨之際監(jiān)管機構(gòu)以調(diào)研、行政指導(dǎo)會（告誡會）、約談等方式提醒平臺守法合規(guī)。 還嘗試合規(guī)經(jīng)營承諾制度，如在2020年7月監(jiān)管機構(gòu)組織國內(nèi)二十家互聯(lián)網(wǎng)平臺簽署承諾書，平臺承諾依法合規(guī)經(jīng)營、堅持互利共贏、公平參與市場競爭、強化平臺治理、加強企業(yè)自治等。 當柔性監(jiān)管措施失效時，監(jiān)管機構(gòu)便開展執(zhí)法調(diào)查，通過強硬的監(jiān)管手段重塑市場競爭秩序。 如2020年12月，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴實施“二選一”等行為立案調(diào)查，表明了監(jiān)管機構(gòu)對長期存在的“二選一”持明確否定的態(tài)度。 我國監(jiān)管機構(gòu)對平臺經(jīng)濟的反壟斷監(jiān)管的特征是，在對話式的環(huán)境中，規(guī)制者向企業(yè)發(fā)出信號，如果干預(yù)程度較低的措施失靈，再采取更嚴格的規(guī)制措施。

在回應(yīng)性規(guī)制模式下我國平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管遇到諸多問題：第一，監(jiān)管機構(gòu)過于相信平臺自我承諾的效果，導(dǎo)致規(guī)制不足。 以平臺“二選一”為例，監(jiān)管機構(gòu)一直通過約談或行政指導(dǎo)的方式督促平臺自我合規(guī)，但是“二選一”現(xiàn)象屢禁不止。 第二，受執(zhí)法資源短缺的掣肘，監(jiān)管機構(gòu)通常選擇低成本的監(jiān)管方式，包括選擇約談或行政指導(dǎo)等，這樣將消解或取代正式的制裁措施。 由此，監(jiān)管資源不足導(dǎo)致規(guī)制回應(yīng)性匱乏，而且規(guī)制手段被擠壓在“執(zhí)法金字塔”底部之外［20］。 可見監(jiān)管機構(gòu)需要充足的執(zhí)法資源以保證金字塔體系順暢運行。 第三，若監(jiān)管機構(gòu)對企業(yè)的威懾不足，后續(xù)一旦發(fā)生科層式的問責事件，容易產(chǎn)生“運動式”執(zhí)法，而且執(zhí)法措施往往由頂部向底部展開，即逆向?qū)嵤?，這樣對平臺的打擊力度太大。 如今監(jiān)管機構(gòu)對平臺的高壓執(zhí)法容易被外界認為是“運動式”執(zhí)法，監(jiān)管的精準性和科學(xué)性都受到一定程度的質(zhì)疑，反壟斷監(jiān)管的社會效果大打折扣。

由此，對回應(yīng)性規(guī)制理論及其衍生理論進行分析，其中一些監(jiān)管思路、監(jiān)管措施和監(jiān)管理念可以應(yīng)用于完善反壟斷監(jiān)管上，比如通過激勵措施鼓勵企業(yè)自我合規(guī)、重視與企業(yè)的互動并采取針對性監(jiān)管對策、引入其他方參與監(jiān)管過程等。 具體啟發(fā)如下：首先，需要加強對企業(yè)自我合規(guī)的外部監(jiān)督，避免自我規(guī)制的失效。 比如制定相關(guān)規(guī)則，若平臺無法兌現(xiàn)自己的承諾就應(yīng)受到嚴厲的處罰。 其次，可以考慮對平臺自我合規(guī)給予獎勵。 在反壟斷領(lǐng)域，監(jiān)管機構(gòu)通常以實施巨額罰款作為處罰措施，這樣對企業(yè)產(chǎn)生巨大威懾。 近年來，有學(xué)者注意到僅依靠威懾不足以獲得企業(yè)的合規(guī)承諾，這種情形被稱為“威懾陷阱”（Deterrence Trap）［21］。 因此，可以考慮以獎勵的方式提高平臺自我合規(guī)的動力。 比如韓國建立了公平交易合規(guī)計劃和獎勵機制，企業(yè)可以申請合規(guī)評級，合規(guī)工作做得好的企業(yè)可以獲得優(yōu)秀級別［22］。 最后，需要引入第三方監(jiān)督力量，如社會大眾或行業(yè)組織都可以作為反壟斷監(jiān)管的重要參與方。 企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營承諾應(yīng)向社會公開并接受公眾監(jiān)督，監(jiān)管機構(gòu)的行業(yè)競爭評估報告或案件調(diào)查情況也應(yīng)及時向社會公開。 在我國，還可以發(fā)揮消費者保護協(xié)會的作用，通過投訴和舉報監(jiān)督平臺實現(xiàn)自我合規(guī)。

五、我國平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型方向與政策建議

（一）堅持科學(xué)的監(jiān)管理念和監(jiān)管原則

1.堅持包容創(chuàng)新審慎干預(yù)的理念，秉持規(guī)范與發(fā)展并重的原則

在平臺經(jīng)濟發(fā)展早期，執(zhí)行舊的規(guī)則會阻礙新商業(yè)模式的發(fā)展，所以提倡包容的理念，即給予新事物自主發(fā)展的空間。 經(jīng)過幾十年的發(fā)展，平臺經(jīng)濟進入到成熟期，各種競爭問題涌現(xiàn)出來，競爭秩序和消費者權(quán)益受到威脅。 包容審慎理念的實質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)隨著平臺經(jīng)濟發(fā)展情況的變化而變化，對于一些發(fā)展較成熟的平臺業(yè)務(wù)，應(yīng)該劃定“紅線”，不再包容其突破底線的行為。 因此，包容審慎是指包容創(chuàng)新和審慎干預(yù)，而不是指包容平臺的一切行為。 對此，平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管應(yīng)該重視對創(chuàng)新的考慮，同時監(jiān)管措施需要適時、高效和精準。 可見，成長起來的平臺應(yīng)該承擔更重的注意義務(wù)，需要關(guān)注經(jīng)營行為的合法性邊界。 同時，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)堅持規(guī)范與發(fā)展并重的原則，既不能縱容平臺“無法無天”，也不能過度干預(yù)阻礙平臺發(fā)展，應(yīng)實現(xiàn)科學(xué)監(jiān)管、合法監(jiān)管和精準監(jiān)管［23］。

2.加強事前預(yù)警，提高事中監(jiān)管的敏捷性

首先，保證監(jiān)管措施的敏捷性。 根據(jù)世界經(jīng)濟論壇（World Economic Forum）白皮書的定義，敏捷治理指一種以顧客為中心的、具有適應(yīng)性和包容性的政策制定過程［24］。 實現(xiàn)敏捷治理需要對風險快速響應(yīng)，嘗試實驗性臨時方案，并進行實時監(jiān)控與調(diào)整。 監(jiān)管機構(gòu)需要采用新技術(shù)提高風險預(yù)判能力，并實施前瞻性的監(jiān)管措施。 在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，為避免干預(yù)的滯后性帶來不可逆的競爭損害，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該增加執(zhí)法的靈活性和敏捷性，比如采取臨時禁令制度，即在確認違法前直接禁止平臺的某些行為。

其次，保證監(jiān)管回應(yīng)的及時性。 我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對平臺壟斷問題的回應(yīng)規(guī)制存在滯后現(xiàn)象，應(yīng)將監(jiān)管“關(guān)口”前移，具體包括兩個方面：其一，強化對平臺經(jīng)濟的市場調(diào)研和競爭評估工作。 我國《反壟斷法》規(guī)定了國務(wù)院反壟斷委員會“組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告”，但是我國尚未就平臺經(jīng)濟發(fā)布過任何市場調(diào)研或競爭評估報告。 而美國、歐盟、德國等反壟斷司法轄區(qū)很早就開始對平臺經(jīng)濟進行市場調(diào)研和專題研究，已經(jīng)發(fā)布過多個研究報告，并在此基礎(chǔ)上開展執(zhí)法行動，保證了監(jiān)管的及時性。 其二，加強對平臺并購交易的事前防御。 因為歷史原因，國內(nèi)很多涉及VIE（Variable Interest Entity，即可變利益實體）架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購交易沒有經(jīng)過監(jiān)管機構(gòu)的反壟斷審查。 過去十幾年，頭部平臺企業(yè)發(fā)起過數(shù)百起并購，平臺的力量越來越強，增加了事后監(jiān)管的難度。為了防止平臺的無序擴張，有必要嚴格審查大平臺的收購行為，避免出現(xiàn)“獵殺式并購”，為中小企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)提供自由發(fā)展的空間。

最后，保證精準施策和差異監(jiān)管。 回應(yīng)性規(guī)制理論的一個核心要義在于甄別企業(yè)的不同情況，找到恰當?shù)谋O(jiān)管措施，并實現(xiàn)差異監(jiān)管。 實現(xiàn)精準施策包括兩個方面：其一，對特定行為進行準確定性。比如對頻繁出現(xiàn)的強制“二選一”、不合理屏蔽、流量劫持、大數(shù)據(jù)“殺熟”、算法合謀、“獵殺式并購”等行為應(yīng)該加強監(jiān)管，壓實平臺責任。 而對于那些能促進創(chuàng)新、提高效率或有其他合理理由的行為，則應(yīng)留有觀察期。 其二，對屢次違規(guī)或違反承諾的平臺落實法律責任，加大威懾力度，避免出現(xiàn)平臺以虛假承諾為“殼”逃避監(jiān)管的情況。

3.增強政企互動，保證程序正義和信息公開

在目前平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管行動中，我們很少聽到平臺企業(yè)抗辯的“聲音”，監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間缺乏辯論，而且案件調(diào)查和分析的信息不夠透明，社會監(jiān)督不足，這樣無法保證監(jiān)管的科學(xué)性，可能加大監(jiān)管失誤的風險。 為保證監(jiān)管的公正性和合理性，應(yīng)該完善企業(yè)抗辯程序，鼓勵企業(yè)提出合理理由。 監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)該提高案件經(jīng)濟分析和裁決理由的信息透明度，引入社會監(jiān)督。

（二）充實監(jiān)管力量提升監(jiān)管效能

1.增加執(zhí)法預(yù)算，擴大監(jiān)管隊伍規(guī)模

根據(jù)OECD 的一份報告，2017年美國FTC 擁有535 名雇員，在該財年花費近1.342 億美元，作為另一執(zhí)法機構(gòu)的美國司法部（下文簡稱“DOJ”）擁有666 名雇員，而且在該財年花費近1.65 億美元［25］，美國反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法人員整體規(guī)模達一千多人。 而在2021年“兩會”期間，政協(xié)委員李守鎮(zhèn)透露“市場監(jiān)管總局反壟斷局執(zhí)法人員編制不到50 人”。 人大代表趙冬苓也指出“一些省市監(jiān)局的反壟斷執(zhí)法人員是個位數(shù)，人數(shù)最多的江蘇、上海也僅有20 人左右”。 相較于國外，我國執(zhí)法人員嚴重不足。 因此，可以考慮提升反壟斷機構(gòu)的層級，擴充人員編制，吸納更多技術(shù)專家、經(jīng)濟專家和法律專家等，充實執(zhí)法力量。

2.完善跨區(qū)域協(xié)作機制，盤活地方執(zhí)法資源

為了解決中央執(zhí)法力量有限的困境，國家市場監(jiān)管總局對省級市場監(jiān)管機構(gòu)進行了授權(quán)，各個省級市場監(jiān)管部門在本行政轄區(qū)內(nèi)開展反壟斷執(zhí)法。 但是各地方的執(zhí)法水平參差不齊，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷問題又非常復(fù)雜，容易出現(xiàn)執(zhí)法尺度不一的情況，而且地方監(jiān)管機構(gòu)容易受到當?shù)仄渌蛩氐挠绊懀绊憟?zhí)法的公正性。 以“二選一”為例，有的地方監(jiān)管機構(gòu)以反不正當競爭法處理平臺，有的地方監(jiān)管機構(gòu)以電子商務(wù)法處理平臺，還有的地方監(jiān)管機構(gòu)認為“二選一”不違法，出現(xiàn)了“同案不同判”的情況。 為了形成執(zhí)法合力和對齊執(zhí)法尺度，國家市場監(jiān)管總局與各個省級市場監(jiān)管部門應(yīng)該形成順暢的協(xié)調(diào)溝通機制，特別是在案件線索、適用法律、調(diào)查經(jīng)驗等方面進行協(xié)作。 2020年12月10日，北京、上海、浙江、山東等二十三個省市場監(jiān)管部門參加反壟斷工作座談會。 2021年6月10日，京津冀三地市場監(jiān)管部門簽署市場監(jiān)管執(zhí)法協(xié)作協(xié)議。 這些舉措都是實現(xiàn)各區(qū)域間協(xié)調(diào)的一種嘗試，有利于盤活地方執(zhí)法力量。

3.加大執(zhí)法人員培訓(xùn)，建立平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管單位

除了擴充執(zhí)法力量外，執(zhí)法人員的專業(yè)能力也亟需提升。 國家層面的執(zhí)法人員可以參與辦理各種反壟斷案件，還有機會到歐盟競爭總司和愛爾蘭競爭局等發(fā)達反壟斷司法轄區(qū)進行學(xué)習(xí)交流。 但是地方執(zhí)法人員參與辦理的案件相對較少，專業(yè)能力相對欠缺。 而查處平臺經(jīng)濟的壟斷問題需要更專業(yè)的知識儲備，包括法律知識、經(jīng)濟學(xué)理論以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)能力等，為了提高整體的執(zhí)法水平和執(zhí)法能力，需要創(chuàng)新執(zhí)法人員的培訓(xùn)機制，加強對一線執(zhí)法人員的培養(yǎng)。 同時，為了提高執(zhí)法的專業(yè)性和穩(wěn)定性，可以考慮設(shè)立專門的平臺經(jīng)濟監(jiān)管司局或處室，組建專門的監(jiān)管力量，重點對平臺經(jīng)濟的競爭問題開展前瞻性研究，及時提出監(jiān)管政策和執(zhí)法建議。

（三）采用創(chuàng)新的監(jiān)管策略

1.多元主體互動實現(xiàn)高效協(xié)同

合作治理是治理的一個新趨勢，合作治理的主體包括政府機構(gòu)和各種非政府主體，強調(diào)在國家、市場與社會多中心之間形成均衡治理的局面。 世界經(jīng)濟論壇發(fā)布的《經(jīng)濟全球化、數(shù)字化背景下的競爭政策》（Competition Policy in a Globalized, Digitalized Economy）白皮書提到 “參與式反壟斷”（Participative Antitrust），即指技術(shù)公司和其他利益相關(guān)者與政府機構(gòu)合作，建立并微調(diào)“游戲規(guī)則”，避免傷及企業(yè)的創(chuàng)新活動［26］。多元主體的合作具體體現(xiàn)為：首先，主體的多元化。政府機構(gòu)、企業(yè)及行業(yè)協(xié)會發(fā)揮作用，通過互動學(xué)習(xí)和反饋適時調(diào)試政策。其次，規(guī)范的多元。規(guī)范不僅包括國家法律，還包括指南、標準、行業(yè)自律公約等。 最后，機制的多元。 需要法律、社會規(guī)范、代碼控制等共同發(fā)揮作用［27］。電商打假是監(jiān)管機構(gòu)與平臺合作治理的典范，平臺掌握了商家的各項經(jīng)營數(shù)據(jù)，可以利用大數(shù)據(jù)監(jiān)控技術(shù)，及時發(fā)現(xiàn)假貨線索，實時向相關(guān)機構(gòu)報送，提高打假的時效性和精準性。 另外，電商平臺可以利用管理平臺的自治權(quán)，對假冒或侵權(quán)商品實施攔截、下架和刪除等舉措。 對平臺經(jīng)濟的反壟斷監(jiān)管也越來越強調(diào)協(xié)同性，好的監(jiān)管離不開政府之外的社會組織、行業(yè)協(xié)會、第三方機構(gòu)和市場主體的積極參與。 在行業(yè)組織方面，我國有一些成功實踐，比如在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的倡議下，中國互聯(lián)網(wǎng)平臺共同簽署過多個自律公約，包括 《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》等。 當然因互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會無監(jiān)管權(quán)力，平臺可能違背公約，因此需要加強對平臺遵守自律公約的監(jiān)督。

2.優(yōu)化公司治理激勵平臺合規(guī)

傳統(tǒng)的監(jiān)管以強制性和事后懲戒性監(jiān)管為主［28］，自我治理常常被忽視。 在政府—市場層面，應(yīng)激勵市場主體的“權(quán)利自覺”，承認平臺的自治地位，強化其主體責任意識，督促平臺加強自我治理。 由于傳統(tǒng)的反壟斷合規(guī)指南存在內(nèi)生動力不足的缺陷，可以借鑒韓國的反壟斷合規(guī)評級機制，建構(gòu)起我國反壟斷合規(guī)評級制度，通過獎勵的方式激勵平臺開展自我合規(guī)［29］。 為發(fā)揮平臺合規(guī)制度的效力，可以考慮建立反壟斷審計制度，通過第三方專業(yè)機構(gòu)（如會計師事務(wù)所或律師事務(wù)所）監(jiān)督平臺內(nèi)部的合規(guī)制度落實情況。 還可以建立報告制度，具體包括：一是要求企業(yè)報告內(nèi)部處理反壟斷合規(guī)問題的情況。 二是要求企業(yè)及其員工向監(jiān)管機構(gòu)報告，發(fā)揮吹哨人的作用，鼓勵企業(yè)反饋其他同行的違規(guī)行為，并鼓勵企業(yè)的員工舉報企業(yè)自身的違規(guī)行為［30］。

3.善用監(jiān)管科技實現(xiàn)智慧監(jiān)管和信用監(jiān)管

平臺擁有信息、技術(shù)和人才等優(yōu)勢，監(jiān)管對象的高技術(shù)性、不確定性及隱蔽性對監(jiān)管機構(gòu)提出了挑戰(zhàn)，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)善于利用大數(shù)據(jù)、算法和各種舉報工具發(fā)現(xiàn)平臺違規(guī)的線索，比如借助區(qū)塊鏈提高調(diào)查取證的效率，做到事前預(yù)防、事中控制及事后監(jiān)督同步，實行以法律與技術(shù)共同治理的模式［31］。2017年，國務(wù)院印發(fā)和實施的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》明確提出要加強大數(shù)據(jù)監(jiān)管和智慧監(jiān)管，不斷提高監(jiān)管的智慧化、精準化水平。我國的一些地方監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)嘗試采取智慧監(jiān)管的手段。2021年2月26日，浙江省市場監(jiān)管局發(fā)布“浙江公平在線”，該系統(tǒng)運用大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等技術(shù)加強對網(wǎng)絡(luò)交易平臺的監(jiān)測。另外，2019年國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加快推進社會信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制的指導(dǎo)意見》提出以加強信用監(jiān)管為著力點，加快推進構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制。 智慧監(jiān)管與信用監(jiān)管實際上是相輔相成的，利用監(jiān)管科技能充分發(fā)揮信用監(jiān)管的作用，因為將從事壟斷違法行為的平臺納入信用體系后，監(jiān)管機構(gòu)通過監(jiān)管大數(shù)據(jù)和智慧系統(tǒng)，可以實時更新、查詢和公示平臺企業(yè)失信情況，增強平臺企業(yè)的責任意識。

（四）修訂完善的監(jiān)管規(guī)則

規(guī)則是監(jiān)管的基礎(chǔ)，全球主要反壟斷司法轄區(qū)都在抓緊修訂反壟斷規(guī)則，以適應(yīng)平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的現(xiàn)實需要。 我國《反壟斷法》已經(jīng)納入國家重點修法項目，應(yīng)該借此次修法的機會，重點研究和修改關(guān)于平臺經(jīng)濟問題的反壟斷規(guī)則。

1.將鼓勵創(chuàng)新作為反壟斷法的立法目標

創(chuàng)新是平臺經(jīng)濟發(fā)展的重要驅(qū)動力，對平臺經(jīng)濟的監(jiān)管應(yīng)該充分考慮創(chuàng)新要素。 特別是在“完善國家創(chuàng)新體系，加快建設(shè)科技強國”的大背景下，應(yīng)該更加重視反壟斷法在促進創(chuàng)新方面的作用。 不僅要在反壟斷監(jiān)管中嚴查破壞創(chuàng)新的壟斷行為，而且要在競爭評估中充分考慮動態(tài)效率和顛覆式創(chuàng)新，實現(xiàn)保護競爭與鼓勵創(chuàng)新的平衡［32］。 因此，應(yīng)將“鼓勵創(chuàng)新”作為立法目標寫入《反壟斷法》［33］。

2.明確平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的若干新型壟斷行為

首先，算法和大數(shù)據(jù)成為平臺的重要經(jīng)營要素，為了防止平臺通過新技術(shù)達成共謀損害競爭，應(yīng)該考慮制定算法共謀的相關(guān)規(guī)定。其次，針對一些大平臺濫用數(shù)據(jù)和用戶流量的行為，應(yīng)該在禁止濫用市場支配地位的規(guī)定中增加禁止平臺自我優(yōu)待和不合理限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為，以保證平臺對所有合作伙伴一視同仁。最后，國內(nèi)外平臺都有大量并購交易，而且被收購的對象都是那些極具潛在競爭力的獨角獸企業(yè)，這些交易將加劇平臺領(lǐng)域的市場集中度。而傳統(tǒng)的并購控制制度無法規(guī)制此類交易，因為被收購對象的營業(yè)額通常很低，未達到強制申報的標準。為了應(yīng)對此類情況，有必要改革現(xiàn)有的并購審查標準，將并購交易額納入考慮因素之中，以防止“獵殺式并購”“逃離”反壟斷的審查范圍。

3.設(shè)計獎懲相結(jié)合的法律責任制度

我國反壟斷法實施了十二年，已經(jīng)暴露出威懾不足的問題，特別是平臺經(jīng)濟中的違法并購交易，難以通過“拆分”方式實現(xiàn)救濟，目前處罰的最高金額為五十萬元，無法對平臺產(chǎn)生應(yīng)有的法律威懾作用［34］。 另外，現(xiàn)有的法律規(guī)則缺乏關(guān)于企業(yè)高管的個人處罰制度，導(dǎo)致平臺合規(guī)的制度建設(shè)與實際違規(guī)經(jīng)營并存的“兩張皮”的現(xiàn)象。 因此，應(yīng)該加大對違法并購交易的處罰力度，可以按照營業(yè)收入的百分比來實施罰款處罰。 同時針對平臺的實際控制人或高管人員新設(shè)個人罰款制度，以保證平臺的合規(guī)工作落到實處。 除了加大處罰威懾力度外，還應(yīng)該激活自我合規(guī)機制和激勵型監(jiān)管機制，可以在《反壟斷法》中明確規(guī)定要求企業(yè)建立內(nèi)部合規(guī)制度，并搭建合規(guī)評級制度，強化對企業(yè)自我合規(guī)的監(jiān)督，對那些自我合規(guī)工作做得好的企業(yè)給予鼓勵，以培育內(nèi)生的公平競爭文化。

六、結(jié)語

本文的一個創(chuàng)新之處在于以在社會性監(jiān)管領(lǐng)域已經(jīng)較為成熟且成功適用的回應(yīng)性規(guī)制理論來審視我國平臺反壟斷監(jiān)管模式，社會性監(jiān)管包括安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和食品安全等，它們與反壟斷監(jiān)管的一個共同之處在于被監(jiān)管者主要是企業(yè)這一市場主體，需要重點考慮監(jiān)管機構(gòu)與企業(yè)之間的互動博弈關(guān)系。 回應(yīng)性規(guī)制理論充分結(jié)合了經(jīng)濟學(xué)博弈論的研究成果，有助于指導(dǎo)監(jiān)管機構(gòu)實現(xiàn)與企業(yè)的良性互動。 回應(yīng)性規(guī)制理論帶有濃厚的治理色彩，強調(diào)非政府組織的監(jiān)管作用，并重視各個參與主體的相互合作，避免政府機構(gòu)唱“獨角戲”。 探索完善平臺反壟斷監(jiān)管模式是一個漸進的過程，政策建議的實際效果需要在實踐中得到檢驗。 作為學(xué)術(shù)討論，本文以跨學(xué)科的理論視角為平臺反壟斷監(jiān)管提出政策建議，希望能打開平臺反壟斷監(jiān)管領(lǐng)域“大膽”研究的窗口，在后續(xù)研究中，對于哪些非政府組織適合參與監(jiān)管、非政府組織可以發(fā)揮怎樣的監(jiān)管作用以及非政府組織與政府機構(gòu)如何協(xié)調(diào)都是需要繼續(xù)研究的議題。

注釋：

①U.S. House Judiciary Committee’s Subcommittee on Antitrust, Commercial, and Administrative Law. Investigation of Competition in the Digital Markets, https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf, 2021-4-22.

②參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書——國市監(jiān)處〔2021〕28 號。