行政法法典化的中國路徑與時代回應

劉 薇

（中國政法大學 法學院，北京 100088）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布不僅實現了民法學界的夙愿，同時也燃起了行政法學界對行政法法典化的期待，并在行政法學領域再一次掀起關于“能否實現行政法法典化”以及“如何實現行政法法典化”的熱烈討論。習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上提出，民法典為其他領域立法法典化提供了很好的范例，要總結編纂民法典的經驗，適時推動條件成熟的立法領域法典編纂工作。①習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》，中國政府網：http：//www.gov.cn/xinwen/2021-02/28/content_5589323.htm，訪問時間：2021年7月9日。這為主張推動行政法法典化的學者提供了一劑“強心劑”。在“以典治國”背景下，學界反對行政法法典化之聲雖有但幾乎被主張行政法法典化的浪潮所吞沒。盡管主張行政法法典化之呼聲熱烈，但對如何實現法典化，也即我國行政法法典化應采何種模式尚未形成共識，行政法法典化的推進仍然任重道遠。行政法法典化之路徑選擇，應當在立足本土實踐并借鑒域外經驗的基礎上理性抉擇，選擇最適合我國法治發(fā)展階段和基本國情的中國道路。

一、行政法法典化的路徑之爭

行政法法典化的設想并非近年興起，其思想淵源和歷史傳統可追溯至唐朝。唐朝開元年間的《大唐六典》通常被視為我國歷史上最早的行政法典。這部行政法典涵蓋了行政組織、行政編制、行政職權等多項內容，對規(guī)范官員的權力行使、提高行政效率、增強政府透明度具有重要意義?！洞筇屏洹返男薜淠Ｊ胶图夹g對于后世行政法典的建設產生了重要影響。①陳國平：《明代行政法研究》，法律出版社，1998，第3頁；趙劍敏：《開元立法與行政法典闡論》，《上海大學學報》（社會科學版）2004年第3期，第82頁?？梢?，行政法法典化在我國具有悠久的歷史背景和深厚的思想基礎，盡管封建社會的“行政法”并非現代意義上的行政法，但其法典編纂技術和形式仍可為我國行政法法典化提供有益的借鑒。

新中國成立以來，在行政法制的恢復和重建過程中，也曾出現過行政法法典化的嘗試。當時的行政立法研究組嘗試制定一部類似于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的行政法典。②陶希晉：《在改革中盡快完善行政法》，《現代法學》1987年第1期。但是，由于理論準備不足，行政法法典化的目標并未實現，最終在民事訴訟法的啟發(fā)下，我國轉而制定《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），從此走上了一條具有中國特色的行政法發(fā)展道路。

如今，在《民法典》頒布實施的“刺激”下，行政法學界再次掀起“法典化熱”，學者們紛紛對行政法法典化的必要性和可行性進行充分論證，行政法法典化勢在必行。但是，無論是在行政法法典化的初提階段，還是當前行政法法典化的重提時期，對行政法法典化的路徑選擇都并未達成一致意見。縱觀我國行政法的發(fā)展歷程，對行政法法典化路徑之設想主要存在以下幾種觀點。

（一）制定統一的行政程序法

新中國成立后第一次行政法法典化的挫折并未中斷我國對行政法法典化的討論和嘗試。20世紀90年代，隨著《行政訴訟法》的實施，一方面行政程序觀念逐漸深入人心，另一方面“重實體、輕程序”的傳統觀念依然根深蒂固，行政權力的運行在欠缺程序約束的情況下仍顯“脫韁”之勢。行政程序法在現代社會被視為衡量一國法治實現程度的標志性法律。③王萬華：《論我國盡早制定行政程序法典的必要性與可行性》，《中國法學》2005年第3期。因此，制定一部統一的行政程序法典不僅是我國推進行政法法典化進程的有益嘗試，亦是行政權力在法治軌道上有序運行的有力保障。這一時期，行政程序法的制定也獲得了立法者的重視。2003年，在第十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃中，行政程序法被列為第二類立法規(guī)劃，《行政程序法（草案）》也已擬出，但由于各種復雜的原因，行政程序法典的制定進程最終停滯。

實際上，我國從最初的制定行政法通則的法典化設想轉而走向行政程序法典化的道路亦是受到域外行政程序法典化潮流的影響。20世紀行政程序法的制定是行政法發(fā)展的重要特征之一。自1889年西班牙以法典形式制定行政程序法后，世界范圍內掀起了制定行政程序法的熱潮。奧地利、美國、意大利、德國、日本等國紛紛出臺行政程序法。盡管各個國家和地區(qū)行政程序法的目標價值取向以及立法體例不同，但作為行政法法典化的代表性成果仍然能夠為我國行政程序法典化提供重要參照。我國在借鑒其他國家和地區(qū)的行政程序立法的基礎上，也提出了我國行政程序法典化的特色之路，即制定一部以程序規(guī)定為主、兼具部分實體規(guī)定的行政程序法典。因此，有學者將制定統一的行政程序法的法典化模式稱為“部分實現行政法法典化”，④應松年：《中國行政程序法立法展望》，《中國法學》2010年第2期。甚至有學者將此種不純粹的程序法典視為行政法通則的“變形”。⑤章劍生：《中國行政程序法典化的三個基本問題》，《甘肅社會科學》2006年第5期。

（二）制定行政基本法

面對行政程序法的出臺受阻，有學者提出制定行政基本法的設想。行政基本法既非法典編纂也非行政法的總則，更不是局限于某一行政領域的法律，而是一種參照《民法通則》應用的立法技術和立法模式，對行政實踐中的共性問題予以規(guī)定，是一部兼具實體規(guī)定和程序規(guī)定的規(guī)范。①江必新：《邁向統一的行政基本法》，《清華法學》2012年第5期。因此，行政基本法亦可稱之為行政法通則。

關于行政法通則的制定，學界通常對標荷蘭的行政法通則。1994年頒布實施的荷蘭行政法通則是迄今為止最為重要的行政法法典化的立法努力，并且在很大程度上已經取得成功。②湛中樂、尹好鵬：《制定統一的行政法典既有必要亦有可能——〈荷蘭行政法通則〉概述》，《行政法叢論》（第2卷），法律出版社，1999，第279頁。荷蘭行政法通則的成功制定讓主張制定行政基本法甚至主張全面行政法法典化的學者看到了希望：行政法法典化并非不可實現的夢。

（三）制定統一的行政法典

完整的行政法典，應由行政法總則編和各分編共同構成，對一般行政法領域中的基本問題予以全面系統的規(guī)定。③鐘瑞華、李洪雷：《論我國行政法法典化的意義與路徑——以民法典編纂為參照》，《行政管理改革》2020年第12期。統一、完整的行政法典是行政法學人心目中行政法法典化的理想樣態(tài)，其在調整范圍、調整強度方面都強于其他行政法典。但是囿于行政法調整對象的復雜性、行政法規(guī)范的多樣性、行政現實的易變性，實現全面的行政法法典化難度較高。因此學界參考《民法典》的制定路徑，提出采取“兩步走”的方式逐步實現行政法法典化夢，即先行制定行政法總則，之后再編纂行政法典各分編。

綜觀世界范圍內行政法法典化的實踐，行政法總則法典化的典型代表可見德國石荷州于1968年頒布實施的一般行政法典，這部至今有效的行政法典涵蓋了行政組織法、行政程序法和行政實體法的內容，是德國行政法法典化的重要成果和有益嘗試。實際上，早在1931年德國就進行過制定行政法總則的嘗試，德國符騰堡州的符騰堡行政法草案是以行政實體法為對象進行總則性立法的試驗。無論是現行有效的石荷州一般行政法典還是歷史上曾曇花一現的符騰堡行政法草案，都表明了行政法總則法典化并非不可能。德國對行政法總則法典化的實踐增強了我國制定行政法總則的信心，也為我國行政法總則法典化的推進提供了重要參考。

（四）制定匯編式行政法典

主張走匯編式行政法法典化路徑的學者可分為兩類。一類主張行政法典采用全面匯編的形式，但仍應規(guī)定一個“一般性規(guī)范”。此種“一般性規(guī)范”并非行政法總則，其不具有體系化的功能，僅是對各分編中的程序性和原則性規(guī)定予以簡單匯總。④朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。另一類主張采用部分匯編模式，這種觀點否定行政法的完全法典化，主張在制定行政法總則的基礎上，對于行政法各分則采用法律匯編的形式予以整合，從而與行政法總則一起構成形式上的行政法典。⑤劉紹宇：《論行政法法典化的路徑選擇——德國經驗與我國探索》，《行政法學研究》2021年第1期。匯編模式的主要考量在于法典編纂模式盡管有利于實現行政法律規(guī)范的體系化，但是其難以適應發(fā)展變化的現實需求，對特定時空背景下的具體事件難以通過及時的法律更新予以調整。而匯編型法典不僅能給司法裁判活動提供更好的指引，還能夠與社會生活保持密切“溝通”，從而因應時代發(fā)展變化及時進行自我調整。⑥朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。

二、我國行政法法典化的路徑選擇

（一）法典化的概念界定與類型劃分

1.法典化的概念界定

法典化并非一個一成不變、外延既定的概念，法典化的內涵隨著歷史的發(fā)展也經歷了變遷。在19世紀，德國、法國等歐陸國家興起了一場法典編纂運動，其目的是通過純粹推理制定一部完整的、完美的并有著普遍適用性的能夠滿足不同正義要求的法典。①羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社，2007，第523頁。這種意圖制定完美無漏洞的法典之設想，因不符合社會現實的發(fā)展要求而逐漸式微。如今，法典化主要指通過一定的法律對特定領域的單行立法、司法判例、慣例習俗和理論學說予以整合，以實現該領域法律規(guī)范的體系化和完備化。據此，法典化與法律匯編應相互區(qū)別，法律匯編只是對某領域的法律規(guī)范進行簡單匯總，不具有體系化的追求。因此通過法律匯編方式實現的法律規(guī)范的整合并非真正意義上的法典化。

2.法典化的類型劃分

在現代法典化的概念之下，根據法典化的不同程度可將法典化分為“完全法典化”與“部分法典化”。“完全法典化”通常包括總則編和分則編兩個部分，其是指將法律領域所有的基本問題都統一于法典之中，由法典進行全面、系統、體系化的規(guī)定，法典是調整該法律領域各種法律規(guī)范的基本法。例如我國主張制定包括總則編與各分則編的統一完整的行政法典的學者即堅持此種“完全法典化”之立場?！安糠址ǖ浠笔侵笇Ψ深I域中具有共性的基本問題進行提煉和總結，并規(guī)定于法典之中?！安糠址ǖ浠钡拇砟Ｊ绞切姓绦蚍ǚǖ浠４送庖灿袑W者認為行政法法典化實際上指的就是行政法總則法典化。例如翁岳生曾言，所謂行政法之法典化，亦即將行政法規(guī)以及行政法院之判例或行政機關之慣例中，具有各種行政行為之共同適用者，加以制定成為系統之成文法規(guī)，成立行政法之總則部分。②翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會，1990，第186頁。其將行政法法典化等同于行政法總則的制定，秉持的即是一種“部分法典化”的觀念。在我國現有的四條法典化路徑中，主張制定統一的行政法典以及在制定行政基本法③筆者以為，制定行政基本法或者制定行政法通則只是制定統一的行政法典的初階形態(tài)，其實際上是制定統一的行政法典的過渡，該種法典化形態(tài)背后蘊含的仍是“全部法典化”的思想。的法典化路徑堅持的是“全部法典化”的立場；而制定統一的行政程序法以及在部分匯編模式中主張制定行政法總則的觀點體現的則是對“部分法典化”的要求。

持“部分法典化”觀念的學者主要考慮的是“全部法典化”之不可行性，具體而言，主張“部分法典化”的學者多從我國法治發(fā)展條件、學術研究儲備、行政法調整對象的復雜多樣，以及行政法規(guī)范冗雜繁多的角度討論實現“全部法典化”之艱難與不現實性，因此退而求其次地提出“部分法典化”的主張。但實際上，“部分法典化”的主要代表形式即制定統一的行政程序法的主張，其說服力已日益減弱。首先，純粹的行政程序法模式難以實現法典化所追求的法律規(guī)范的體系性和完備性；其次，程序與實體相結合的行政程序法模式也表現出“名不副實”的尷尬，如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”中的實體規(guī)定遠多于程序規(guī)定，德國的聯邦行政程序法也表現出明顯的程序和實體的雜糅。因此有學者認為制定“行政程序法”亦在達成行政法總則法典化的目標。④翁岳生編《行政法》，中國法制出版社，2009，第948頁。此外，“完全法典化”模式的解釋力目前也并不能夠令人滿意。我國主張制定統一的行政法典的學者多從法典化對法治政府建設、國家治理現代化、行政法規(guī)范體系化等方面的重大意義層面進行討論，并基于當前的行政改革成果、學術研究積累、立法資源豐富等現實條件進行可行性論述。但是“全部法典化”亦應當關注反對行政法法典化論者從尊重行政法發(fā)展規(guī)律的角度提出的，因行政法調整對象以及行政法律關系的專業(yè)性、技術性、變動性、復雜性給行政法法典化帶來的挑戰(zhàn)。①楊建順：《為什么行政法不能有統一的法典》，《檢察日報》2020年6月3日，第7版。

實際上，目前反對行政法法典化的學者主要反對的是“完全法典化”而非“部分法典化”之主張，也即，持反對意見的學者并非反對行政法法典化本身，而是對于達成法典化之路徑存有質疑。但由于“部分法典化”（主要指行政程序法法典化）與“完全法典化”均并非完美的法典化模式，因此我國行政法法典化的路徑選擇需要對這兩種法典化類型做進一步理性、客觀的考察，在整合性觀察的基礎上，努力選擇出行政法法典化的最佳路徑。

（二）我國行政法法典化的路徑選擇

仔細觀察“完全法典化”與“部分法典化”兩種模式可以發(fā)現，實現行政法總則法典化在兩種法典化模式中均有所主張。從“部分法典化”的視角觀之，行政法總則法典化是“部分法典化”的典型代表；從“完全法典化”的角度觀察，行政法總則法典化是實現行政法法典化的必由之路。主張“完全法典化”的學者已經提出先行制定行政法總則，再編纂行政法各分編的“兩步走”構想?？梢娺x擇行政法總則法典化的道路能夠在行政法法典化議題下獲得最大共識。行政法總則法典化不僅能夠實現法典化所期待的行政法體系化之目標，還能夠有效消解以行政程序法法典化為代表的“部分法典化”與以制定統一的行政法典為代表的“完全法典化”之間的爭論與對立，從而實現行政法法典化進程的有序、穩(wěn)步推進。

1.行政法總則法典化具備可行性

完整統一的行政法典需要涵蓋所有行政法領域的基本問題，行政法典既是程序法和實體法的雜糅，也是行政組織法、行政行為法與行政救濟法的結合；行政法典既覆蓋行政權力運行的全過程也要對各類行政活動進行具體規(guī)定。因此，制定完整統一的行政法典是一項極其艱巨的立法任務，其不僅需要成熟的理論準備，還需要高超的立法技術，立法容量之大也使得各方共識難以達成。盡管經常有學者以荷蘭行政法通則為例以說明制定完整統一的行政法典的可行性，但仔細觀察可以發(fā)現，荷蘭行政法通則的制定也并非一蹴而就，其采取的是不斷增補的立法方式，可以說荷蘭行政法通則目前仍然是一個“未竟的事業(yè)”。②《荷蘭〈行政法通則〉訪談》，“規(guī)制與公法”微信公眾號，訪問時間：2021年4月11日。

與制定完整統一的行政法典相比，行政法總則法典化的難度則小得多。正如上文所述，行政法總則的制定實踐早在20世紀30年代的德國就已經出現，而作為“部分法典化”代表的德國聯邦行政程序法也并非基于制定行政法總則的技術性障礙所做的退而求其次的選擇，而是基于立法權限的考慮而做出的妥協。③制定一部統一而又全面調整聯邦和州行政的聯邦法律是不可能的，聯邦只有權根據事務的性質對聯邦機關的行政程序……對州行政機關執(zhí)行聯邦法律做出規(guī)定。哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社，2000，第86頁。這說明，行政法總則的制定并不存在技術性障礙，行政法總則法典化具備可實現性。

改革開放以來，經過40多年的行政法治實踐，我國在行政立法方面取得了豐碩的成果并積累了豐富的經驗，行政立法技術和水平都有明顯提高。如今我國已經基本建立了行政組織法、行政行為法和行政救濟法“三足鼎立”的行政法律體系；在行政法學研究方面，我國行政法學者既能立足本土法治資源開展學術研究，又能兼容并包域外理論制度開展學術交流，在理論上，初步形成了具有中國特色的行政法學理論體系。①馬懷德、孔祥穩(wěn)：《中國行政法治四十年：成就、經驗與展望》，《法學》2018年第9期。此外，《民法典》的頒布實施為我國行政法法典化提供了直接參考，而國家的外在推動則為行政法總則的制定提供了強有力的保障。因此可以說，我國制定行政法總則的時機已經成熟。②萬學忠：《學界首次提出構建中國行政法法典》，《法制日報》2018年1月19日，第6版。

2.行政法總則法典化可降低“去法典化”風險。

我國已進入新發(fā)展階段，因此，在法典之外，仍然需要頒布特定的單行成文法，以適應社會現實的新發(fā)展和新要求，可以說法典化并不能阻礙單行法的繼續(xù)制定頒布。但長此以往，在行政法法典化之外便會形成一個行政單行法的集合，其數量和容量甚至可能會超過行政法典。此外，由于這些行政單行法與人們的經濟社會生活密切相關且內容較新，在行政實踐中此類行政單行法會被經常和廣泛地適用，由此，行政法典自身的許多條文就會形同虛設，行政法典將會逐漸“解體”，這一現象被稱為行政法典的“去法典化”。

如若選擇制定行政法總則這一“部分法典化”路徑，則會大大降低“去法典化”的風險。這是因為行政法總則只是采取提取公因式的方式將行政法中具有普遍適用性的原理、原則和規(guī)則加以體系化，并對行政法實踐、司法審判以及公民的權益保護提供基本指引，而具體行政法制度以及各類有關行政活動的規(guī)范，仍采單行立法或者“領域法典化”“一般法典化”等形式予以規(guī)定，③“一般法典化”是指法典規(guī)范所有法律領域，適用于各個部門行政法，如我國的《行政處罰法》《行政許可法》等法律；而“領域法典化”則指法典規(guī)范特定法律領域，僅適用于某一特定的部門行政法，如我國的《教育法》。劉紹宇：《論行政法法典化的路徑選擇——德國經驗與我國探索》，《行政法學研究》2021年第1期。并不會系統整合進行政法總則之中。行政法總則與各行政單行法是一般法與特別法的關系，在具體適用方面，遵循“特別法優(yōu)先”的原則，行政法總則處于輔助性的地位。因此，即使單行立法因時代變遷而有所修正和更新，對于行政法總則的影響也較小。但這并不意味著行政法總則完全沒有“去法典化”的風險，若要將行政法總則的“去法典化”風險降到最低，就需要在制定行政法總則的過程中做好頂層設計，以保證行政法總則具備開放性和先進性，從而更好地適應社會的發(fā)展和變革。

3.行政法總則法典化可滿足安定性與動態(tài)性之需求

采用行政法總則法典化的路徑能夠避免“完全法典化”下法律的安定性需求與法律體系動態(tài)性之間的矛盾。社會是運動的有機體，而法典則是靜止的無機物，社會是長年累月進化變遷的，而法典一經編纂而成，其法律的體系及具體內容就封閉，就不能順應社會的變遷。④穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務印書館，2014，第17頁。盡管行政法典并非封閉的體系，但是基于維護法安定性的考量，行政法典不易頻繁變動，這就使得行政法典適應社會變遷的能力較弱，而這一點也因此經常成為反對行政法法典化者所攻擊的對象。

相比之下，行政法總則因其所具有的指引性功能以及內容的原則性、簡明性的特點而能夠兼顧法律的安定性需求和法律體系動態(tài)性的需要。行政法總則是適用于所有行政活動領域的原理、原則以及共通規(guī)則，這意味著行政權力運行的各個環(huán)節(jié)、各類行政活動領域以及各種行政法律關系都要遵守行政法總則的規(guī)定，這對于規(guī)范行政權力運行、為公民提供無漏洞的保護具有重要意義；另一方面，行政法總則對于行政立法而言也具有指引和糾偏的作用，在行政法總則的引領下，我們可以避免和消弭行政法律體系內部的沖突和矛盾，從而確保形成和諧統一的行政法律規(guī)范體系。①章志遠：《行政法總則制定的基本遵循》，《學習與探索》2020年第7期。此外，正如上文所述，行政法總則既非行政法律規(guī)范的簡單匯編，也非行政法律規(guī)范的體系性整合。行政法總則的內容就具有原則性、綱領性、基本性的特點，因此，在行政法總則的指引下，行政法律規(guī)范能夠在不偏離法治軌道的基礎上予以制定和更新。

綜上所述，在我國行政法法典化已呈現不可逆轉之勢的背景下，關于行政法法典化路徑的討論表現為“完全法典化”和“部分法典化”之爭。在對兩種法典化模式進行整合性思考后，可以發(fā)現行政法總則法典化是消弭行政法法典化路徑之爭的最佳模式。行政法總則法典化不僅具備法典化的可能，還能夠降低“完全法典化”模式可能產生的“去法典化”風險并避免“完全法典化”模式下法穩(wěn)定性的需求與法律體系動態(tài)發(fā)展的現實之間的矛盾。而行政法總則所具有的指引性功能則能夠有效地完成行政法律規(guī)范體系化的目標，并為行政機關行使行政權力提供規(guī)范指引以及為公民的權利救濟提供規(guī)范保障。因此，行政法總則法典化是適合我國國情并尊重行政法發(fā)展規(guī)律的行政法法典化路徑，行政法總則法典化是蘊含中國智慧和中國特色的行政法法典化之路。

三、行政法總則的時代回應

中國正處于社會轉型的變革時期，面對復雜多變的社會現實，行政法也一直積極反應、不斷更新，表現出了許多新發(fā)展樣貌。行政法總則作為行政法律規(guī)范體系的基本法，理應對行政法治發(fā)展作出時代回應，根據行政法治的新要求構建科學、合理和具有時代先進性的行政法總則體系和內容。

（一）回應行政法律淵源的擴展

新中國成立初期，在計劃經濟體制下，我國奉行“國家主義法律觀”②所謂國家主義法律觀是指：只承認體現國家意志，由國家創(chuàng)制或認可并由國家強制力保證實施的社會行為規(guī)范才是法律。羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社，2009，第60頁。，其他如行業(yè)規(guī)范、村規(guī)民約、公共政策等都被排除在法的疆域之外。國家主義法律觀亦影響著司法實踐活動的開展。在國家主義法律觀下，司法審判的依據囿于具有強制力的制定法，司法審查依據有限且在審查強度上僅限于形式合法性的審查。在此種單一的法源觀念之下，行政機關的權力難以受到全面有效的監(jiān)督，對公民的權利保護也存在不足。

改革開放以來，隨著經濟管理模式的轉型和發(fā)展，人們開始嘗試對全能主義國家管理模式予以轉型，并對國家主義法律觀進行檢討?！败浄ㄒ喾ā薄胺傻纳鐣钡扔^念逐漸興起，關于法律本體論的認識也從“國家強制力保障實施的規(guī)范”轉向“公共意志的結果”，由此法的疆域獲得極大擴展，單一法源觀也逐漸發(fā)展為多元法源觀。如今我國行政法學界也多秉持多元法源觀的立場，以是否有“條文形式記載”為依據將行政法淵源分為成文法淵源和非成文法淵源。③章劍生：《現代行政法學總論（第2版）》，法律出版社，2019，第55頁；姜明安編《行政法與行政訴訟法（第六版）》，北京大學出版社、高等教育出版社，2015，第47頁。但是，非成文法淵源在我國法律淵源體系中始終處于邊緣化的位置，盡管實踐中存在行政機關和法院運用行政法基本原則、行政慣例等非成文法淵源進行行政執(zhí)法和裁判的實例，但是因“非成文性”的特征，非成文法淵源的適用只能依賴于行政機關和法院的主觀能動，并容易遭受當事人的質疑和誤解。

在現代社會，行政機關擁有廣泛的裁量權且行政活動方式日益多樣，傳統的成文法淵源已經難以適應行政實踐的需要，行政法淵源體系需回應行政法治由形式法治向實質法治的轉型，而這一任務應由作為行政基本法的行政法總則承擔：行政法總論應承認行政法基本原則、行政慣例等非成文法淵源具有補充適用效力。

（二）回應行政主體理論的革新

20世紀80年代末，“行政主體”概念借由王名揚先生的《法國行政法》引入我國，經過理論改造形成了具有中國特色的行政主體理論，并開始了與行政訴訟被告資格的相互“糾纏”。經過近10年的實踐發(fā)展，我國行政主體理論的缺陷開始顯露，自20世紀90年代末開始，就有學者提出要革新行政主體理論。①薛剛凌：《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要》，《政法論壇》1998年第6期；薛剛凌：《行政主體之再思考》，《中國法學》2001年第2期。

現代行政職能的迅速擴張以及行政事務的復雜性、專業(yè)性特征推動了行政分權的發(fā)展。為分擔行政壓力、提高行政效率和增強行政質量，同時避免行政僵化和官僚主義習氣，行政機關大量地借助外部機構和力量履行行政職能。社會行政的發(fā)展擴大了行使行政權力的主體范圍，而我國行政主體理論自身的封閉性以及與行政訴訟被告資格的勾連，使得行政機關對行政任務履行主體的責任追究以及公民的權利救濟都面臨困境。此外，行政體制改革出現的黨政機構合并設立、合署辦公的設置也給行政主體理論帶來了新的挑戰(zhàn)。在黨政機構融合的情況下如何識別行政主體和行政行為通常存在著形式主義路徑和功能主義路徑之爭，由此，權力監(jiān)督可能會產生死角。

行政主體理論是行政法學的基本理論，是行政法學大廈的重要基石。行政法總則的制定應當將“行政主體”概念予以法律化，明確行政主體的內涵和外延，以回應傳統行政主體理論的重構需求以及多元行政主體的現實挑戰(zhàn)。

（三）回應行政治理方式的轉型

在推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下，我國加快轉變行政治理思路、創(chuàng)新行政治理手段，不斷推進行政治理現代化。經過多年的實踐探索，目前，我國行政治理方式表現出了協商、開放、多元的特點。

一方面，行政治理方式由強制向協商轉型。在計劃經濟時代，我國行政治理主要依靠帶有強烈的命令、強制色彩的行政處罰和行政強制等傳統行政執(zhí)法手段實現行政管理目標。如今，“平權型”“協商式”已經成為行政治理的關鍵詞，協商執(zhí)法成為行政執(zhí)法的重要形式。通過行政指導、行政約談、行政獎勵等新型執(zhí)法方式，有效地提升了行政執(zhí)法效率，節(jié)約了行政執(zhí)法資源并減少了公民的對抗情緒，確保行政執(zhí)法實現法律效果和社會效果的統一。另一方面，行政治理方式由封閉向開放轉型?，F代行政治理強調治理活動公開、公民有效參與以及社會協同共治。為提升權力運行的透明度、規(guī)范行政執(zhí)法活動，我國確立了“雙隨機，一公開”執(zhí)法模式。“雙隨機，一公開”強調監(jiān)管對象和監(jiān)管主體的隨機抽取和選派以及監(jiān)管結果的公開性，以解決行政執(zhí)法領域存在的選擇性執(zhí)法、運動式執(zhí)法、人情監(jiān)管等問題。此外，近年來，聯合信用懲戒的廣泛運用是推動社會協同共治的重要治理手段。聯合信用懲戒要求多方監(jiān)管主體包括行政機關以及社會組織，在信息共享的基礎上通過多樣的監(jiān)管手段對失信違法行為人予以警示、督促和限制。失信聯合懲戒對規(guī)范市場秩序、建設誠信社會發(fā)揮了重要作用。

行政治理方式的轉型盡管給行政治理活動帶來了新的生機，但治理方式的創(chuàng)新亦存在著脫離法治控制的危險，各種新型治理手段的規(guī)范化程度仍有待提高。因此，行政法總則需對協商、開放、多元的行政治理方式予以回應，從基本法的高度對行政治理方式的改革成果予以確認，并為行政治理現代化的繼續(xù)推進提供基本指引。

結語

行政法法典化是行政法學人的共同期待。新中國成立以來，行政法學界從未停止探尋行政法法典化的道路。如今，法典化時代已經到來，行政法法典化勢在必行。在多種法典化路徑之中，行政法總則法典化是適合我國國情的最優(yōu)選擇。行政法總則法典化既具備可行性，還能降低“去法典化”風險，又能夠有效彌合法穩(wěn)定性需求和法律體系動態(tài)發(fā)展之間的矛盾。行政法總則法典化要堅持體系性、開放化的編纂思路，既要立足當下關切又要回應時代發(fā)展要求，如此才能保持生命力和先進性，為行政法治實踐提供基本指引和根本指南。此外，行政法總則法典化還能夠加強我國行政法學者對行政法基礎理論的深入研究，從而推動我國行政法教義學的成熟發(fā)展。而未來對行政法總則之外的行政法規(guī)范是否法典化以及如何法典化的討論，可在行政法總則法典化的研究成果之上繼續(xù)推進。