民間融資行為合法性判斷的實(shí)踐困境與理論出路

陳小彪，陳曉旸

融資犯罪涉及到行政犯的認(rèn)定，特別是行政違法和刑事違法判斷問題，始終是困擾司法實(shí)務(wù)和刑法理論界的難題。非法吸收公眾存款罪在司法實(shí)踐中淪為口袋罪的原因之一就是行政違法和刑事違法的關(guān)系尚未厘清，二者之間的位階判斷存在缺位。隨著一元標(biāo)準(zhǔn)向二元標(biāo)準(zhǔn)過渡，審慎處理刑事違法與行政違法的邊界問題，關(guān)鍵路徑或許在于明晰行政違法向刑事違法的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變，正確認(rèn)識(shí)二者之間的統(tǒng)一關(guān)系，同時(shí)堅(jiān)持法秩序的統(tǒng)一性與違法性判斷的位階性。

一、民間融資行為的合法性危機(jī)

2019年末社會(huì)融資規(guī)模存量為251.31 萬(wàn)億元，同比增長(zhǎng)10.7%，社會(huì)融資規(guī)模增量每月也維持在萬(wàn)億元左右。①2019年社會(huì)融資規(guī)模存量統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)報(bào)告，數(shù)據(jù)來源于中國(guó)人民銀行，社會(huì)融資規(guī)模增量是指一定時(shí)期內(nèi)實(shí)體經(jīng)濟(jì)從金融體系獲得的資金額，社會(huì)融資規(guī)模存量是指一定時(shí)期末（月末、季末或年末）實(shí)體經(jīng)濟(jì)從金融體系獲得的資金余額，http://www.pbc.gov.cn/diaochatongjisi/116219/116225/3960229/index.html，下載日期：2020年1月23日。毋庸置疑，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時(shí)，民間資本愈發(fā)雄厚，民間融資的規(guī)模也越來越宏大。同時(shí)，民間融資方式的多樣性促發(fā)了民間資本的活躍性，在融資的過程中，也引發(fā)了一系列金融風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)別金融控股集團(tuán)、農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)可能暴露，互聯(lián)網(wǎng)金融特別是網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)仍需關(guān)注，非法集資形勢(shì)仍然復(fù)雜。②中國(guó)人民銀行：2019 中國(guó)金融穩(wěn)定報(bào)告，http://www.pbc.gov.cn/jinrongwendingju/146766/146772/3927456/index.html，下載日期：2020年1月23日。

（一）民間融資行為的合法性危機(jī)地域化

從圖1 可以得知，四年間，民間融資構(gòu)成違法的案件發(fā)生地主要集中在上海、河南、浙江、江蘇、福建以及河北，案件發(fā)生數(shù)量均突破3000 大關(guān)。從中國(guó)地理大區(qū)來看，這些地方主要屬于華東地區(qū)、華中地區(qū)和華北地區(qū)。在這些集資犯罪高發(fā)的省份、直轄市中，多數(shù)都處于沿海地帶，有明顯的地域特征傾向。除了沿海地帶經(jīng)濟(jì)較內(nèi)陸發(fā)達(dá)外，金融監(jiān)管缺失以及金融風(fēng)險(xiǎn)增高也為非法融資刑事案件多發(fā)提供了部分原因力。因此，如何防范這些區(qū)域非法融資高發(fā)是一個(gè)棘手問題。地區(qū)經(jīng)濟(jì)正常穩(wěn)定運(yùn)行為國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展奠定重要基礎(chǔ)，各種民營(yíng)企業(yè)以及個(gè)人產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)定長(zhǎng)足發(fā)展離不開充足的資本保證金，融資是其獲得資金的快捷渠道，也是各種產(chǎn)業(yè)需要解決的源頭問題。企業(yè)往往缺乏完善的管理機(jī)制，個(gè)人缺少融資的專業(yè)法律知識(shí)，貸款的成本高、風(fēng)險(xiǎn)大，很難得到一些大型銀行和金融機(jī)構(gòu)的信貸扶持。得不到充足的資金，生存環(huán)境堪憂，為了彌補(bǔ)融資方面的不足，一些企業(yè)改變?nèi)谫Y渠道，鋌而走險(xiǎn)走上了非法集資的道路。①姜保忠、馬嘯馳：《經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)非法集資實(shí)證調(diào)查與對(duì)策研究——以H 省法院111 份非法集資犯罪刑事判決書為樣本》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4 期，第82 頁(yè)。

圖1

（二）民間融資行為入罪化

從圖2 可以得知，民間融資行為最后被判決有罪的案件占比最高為90.31%，其次為改判、撤銷或者變更判決，占比為5.31%，再次為駁回異議或申請(qǐng)，占比為2.87%，其他占比為1.03%，剩余的每項(xiàng)判決結(jié)果均維持在1%以下。因此，民間融資案件絕大部分均認(rèn)定被告人有罪。此外，對(duì)2018年的案件研究可以發(fā)現(xiàn)，其中辯方提出融資行為合法（合規(guī)），最后被法院采納的案件占比達(dá)不到5%，控方提出融資行為違法（違規(guī)），最后被法院采納的案件高達(dá)90%。盡管大多案件都被判定有罪，但是圍繞民間融資行為合法與違法的邊界問題，仍然有許多值得辯護(hù)的空間。在非法集資犯罪高發(fā)的情況下，刑事政策的準(zhǔn)確定位對(duì)涉民間融資犯罪問題的解決具有多重的功效①范淼：《涉民間融資犯罪的刑事政策定位研究》，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1 期，第83 頁(yè)。，但是實(shí)踐中對(duì)于刑事政策并沒有形成準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，正是由于刑事政策以及犯罪形勢(shì)的影響，側(cè)重于打擊犯罪，因此對(duì)于非法融資的違法性問題認(rèn)定得較為寬松，沒有從嚴(yán)把握，大多數(shù)案件納入了非法融資犯罪打擊的犯罪圈，因而有罪判決率居高不下。金融政策具有較強(qiáng)的引導(dǎo)作用，金融政策以及刑事政策的準(zhǔn)確定位對(duì)于民間融資的影響甚大，因此，樹立正確的司法理念也是解決集資行為違法性認(rèn)定的重要前提。

圖2

（三）民間融資行為合法性控辯焦點(diǎn)化

在金融行業(yè)快速發(fā)展之際，各種金融產(chǎn)品蓬勃而出，在傳統(tǒng)金融犯罪的基礎(chǔ)上，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的滋生問題也是迅猛之至。因此，如何確定各項(xiàng)金融業(yè)務(wù)的合法與非法、合規(guī)與違規(guī)的邊界刻不容緩。通過對(duì)裁判文書的分析和統(tǒng)計(jì)，不難以發(fā)現(xiàn)民間融資刑事案件辯護(hù)的側(cè)重點(diǎn)以及控辯雙方最大的分歧所在。通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，司法實(shí)踐中存在著如下爭(zhēng)議焦點(diǎn)②中國(guó)司法大數(shù)據(jù)服務(wù)網(wǎng)，http://data.court.gov.cn/pages/index.html，下載日期：2020年1月25日。。

從圖3 可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)于民間非法融資案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在共同犯罪的問題上，僅2018年就有3439 起，占全年案件總量約32%左右；其次是刑罰的問題上，主要針對(duì)的是減輕刑罰的各種情節(jié)，包括自首、坦白、立功等情節(jié)的適用，刑罰疑難問題2018年共存在3031 件，也占全年案件總量約29%；再次就是合法（合規(guī)）與違法（違規(guī)）的實(shí)體辯護(hù)問題上，2018年存在該類疑難問題案件共計(jì)1428 件，占全年案件總量約13%?？梢钥闯?，關(guān)于融資行為是否合法的問題上，控辯雙方具有針對(duì)性。

圖3

通過在中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索，在全文檢索處輸入“合法/違法/合規(guī)/違規(guī)”，案件名稱輸入“非法吸收公眾存款/集資詐騙”，案件類型選擇“刑事案件”，裁判日期選擇2016年1月1日至2019年12月31日，數(shù)據(jù)見如下表格。

從表1 可以看出，控辯雙方關(guān)于民間融資行為合法（合規(guī)）與違法（違規(guī)）的爭(zhēng)議從未停止，除了2018年之外，幾乎每年雙方爭(zhēng)議的案件數(shù)量處于持平狀態(tài)，保持在各約50%的動(dòng)態(tài)平衡中。從審判結(jié)果來看，法院對(duì)于控方的支持率明顯高于辯方，有罪的比例均超過90%。民間融資行為的合法性問題是該類案件處理關(guān)鍵。

表1

（四）互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)集中化

互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)仍是金融,而金融的本質(zhì)在于處理風(fēng)險(xiǎn)。②丁玉、盧國(guó)彬：《互聯(lián)網(wǎng)金融：本質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)及監(jiān)管路徑》，載《金融發(fā)展研究》2016年第10 期，第39 頁(yè)。互聯(lián)網(wǎng)由于具有虛擬性、高速性和開放性，其潛在的受眾為廣大網(wǎng)絡(luò)用戶，借助于信息技術(shù)在虛擬空間無(wú)限傳播。傳統(tǒng)金融的風(fēng)險(xiǎn)是有限的而且是可控的，監(jiān)管行之有效，但是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管對(duì)于傳統(tǒng)的金融監(jiān)管提出了挑戰(zhàn)。首先，互聯(lián)網(wǎng)金融是錄入了投資人的個(gè)人信息、金融信息等，其融資平臺(tái)一旦受到黑客攻擊，損失殆盡，這些信息落入不法分子手中，投資人的投資本金和利潤(rùn)往往也會(huì)被快速轉(zhuǎn)移和揮霍殆盡。其次，互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)于投資者的信息審查真實(shí)度低于傳統(tǒng)金融。實(shí)際上，互聯(lián)網(wǎng)對(duì)于投資者的身份認(rèn)證、金融信息、抗風(fēng)險(xiǎn)能力以及風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力度都沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，如果這些漏洞和風(fēng)險(xiǎn)長(zhǎng)時(shí)間得不到解決，民間金融風(fēng)險(xiǎn)累積到一定程度演化成民間金融危機(jī)，引發(fā)大規(guī)模金融危機(jī)的爆發(fā)。③方先明、孫利：《民間金融風(fēng)險(xiǎn)：形成、傳染與演化》，載《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第7 期，第34 頁(yè)。最后，互聯(lián)網(wǎng)金融的許多融資產(chǎn)品得不到合法的確認(rèn)結(jié)果。正是由于許多金融產(chǎn)品沒有得到合法的確認(rèn)，有些業(yè)務(wù)游離在合法與違法的邊緣，利用模糊邊界，極易進(jìn)行非法融資，如湖北省的“天力貸”在運(yùn)行半年后被以非法吸收公眾存款立案。

二、民間融資行為合法性司法判斷的困境及成因

在民間融資行為合法與違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，司法人員面臨著一系列難題。對(duì)于一般的融資行為而言，僅需作簡(jiǎn)單的形式判斷，但是對(duì)于符合形式標(biāo)準(zhǔn)，但違反實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的融資行為判斷其違法性仍存較大困難，亟需厘清。

（一）民間融資行為合法性司法判斷之困境

非法集資犯罪法律適用上的擴(kuò)張,嚴(yán)重阻礙民間融資發(fā)展,在理論及實(shí)踐上均受到較大質(zhì)疑。④張洪成：《非法集資犯罪的處置困境與應(yīng)對(duì)思路》，載《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3 期，第36 頁(yè)。在違法性認(rèn)定依據(jù)上，經(jīng)過了一系列的演化，如何對(duì)其中模糊性的表述進(jìn)行準(zhǔn)確理解至關(guān)重要，其中的邏輯連接詞與前后表述之間的關(guān)系一直是難點(diǎn)。

1.違法性認(rèn)定依據(jù)模糊

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》①《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋[2010]18 號(hào)，2010年11月22日通過。（以下簡(jiǎn)稱為《解釋》）模糊地界定了違法性的認(rèn)定依據(jù)，即違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”，違法性的判斷條件多樣。

首先是“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”，雖然司法解釋寬泛規(guī)定了大致認(rèn)定方向，但并未明確具體是指哪些法律法規(guī)，實(shí)踐中主要認(rèn)定依據(jù)除了司法解釋外，就是1998年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱為《取締辦法》）?！度【嗈k法》明確了非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的范圍和種類，并且明確規(guī)定了從事金融業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)——中國(guó)人民銀行②由于1998年國(guó)務(wù)院《取締辦法》頒布時(shí)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（簡(jiǎn)稱銀監(jiān)會(huì)）授權(quán)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管職能由中國(guó)人民銀行行使。2003年4月25日，銀監(jiān)會(huì)成立，行使統(tǒng)一監(jiān)督管理銀行等金融機(jī)構(gòu)的的職能。根據(jù)中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室《關(guān)于明確認(rèn)定、查處、取咨部門職責(zé)分工的通知》（中央編辦發(fā)200510 號(hào)）的規(guī)定，銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)非法集資的認(rèn)定、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作。這里所指的中國(guó)人民銀行應(yīng)變更為銀監(jiān)合。。這雖然提供了一定的認(rèn)定依據(jù)，但是對(duì)于有些前置性案件的認(rèn)定，尚需尋找具體的法律依據(jù)，如行政法規(guī)和相關(guān)的民事法律等，給實(shí)務(wù)部門辦案造成一定障礙。

其次是“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”，但有關(guān)部門具體是指哪一層級(jí)的行政機(jī)關(guān)或者具體哪個(gè)行政部門，司法解釋并未明晰。相對(duì)于第一種“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”的認(rèn)定依據(jù)，第二種認(rèn)定依據(jù)明顯縮小了認(rèn)定范圍。從法條的表述來看③2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1 條：違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第176 條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。，“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”與“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”是“且”的關(guān)系，有些集資行為雖然并未經(jīng)過中國(guó)人民銀行（銀監(jiān)會(huì)）的批準(zhǔn)，但是經(jīng)過地方政府或者其他行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，按照第二種認(rèn)定依據(jù)就不具有違法性。因此，按照法條前后語(yǔ)句邏輯關(guān)系，對(duì)于此種情形究竟應(yīng)該如何認(rèn)定尚不明朗。

最后是“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”，與第一種認(rèn)定依據(jù)是“且”的關(guān)系，與第二種認(rèn)定依據(jù)是“或”的關(guān)系，主要是指不需要經(jīng)過批準(zhǔn)的集資方式。行為人通過合法的交易形式來掩蓋非法融資的目的，對(duì)這類行為違法性的認(rèn)定相對(duì)比較困難，但是最高人民法院頒布的司法解釋、國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)以及中國(guó)人民銀行等部門頒布的各種規(guī)章對(duì)此種方式進(jìn)行了列舉。此種依據(jù)與第一種認(rèn)定依據(jù)實(shí)質(zhì)上是對(duì)應(yīng)關(guān)系，借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金形式上符合規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上卻違反金融法律法規(guī)。此種認(rèn)定依據(jù)相關(guān)規(guī)范雖已充分列舉說明，例如，2007年國(guó)務(wù)院法制辦公室將非法融資行為歸納為債權(quán)、股權(quán)、商品營(yíng)銷、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等四大類十二種類型④《堅(jiān)決防范和打擊非法集資等違法犯罪活動(dòng)——全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)和國(guó)務(wù)院法制辦公室負(fù)責(zé)人答新華社記者問》，http://www.xinhuanet.com，下載日期：2020年1月23日。，《解釋》將其進(jìn)行了歸納和總結(jié)。⑤《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《解釋》），法釋[2010]18 號(hào)，2010年12月13日發(fā)布。但是在具體認(rèn)定的時(shí)候，如何進(jìn)行準(zhǔn)確的實(shí)質(zhì)判斷仍存困難。

2.違法性認(rèn)定程序紊亂

表2 反映了實(shí)踐中對(duì)于集資案件違法性認(rèn)定程序出現(xiàn)了一定偏頗，認(rèn)定程序違法的案件雖然占比不高，但不可忽視。不能簡(jiǎn)單的直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴以建立的其他前置法律當(dāng)中去尋找依據(jù)。①楊興培：《犯罪的二次性違法理論探究》，載余偉、魏軍、王立華主編：《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑事法理論》，法律出版社2004年版，第417 頁(yè)。我國(guó)立法沒有關(guān)于非法融資犯罪審理與破產(chǎn)程序銜接和協(xié)調(diào)的明確規(guī)定，所規(guī)定的處置主體不夠明確，處置范圍不夠清晰，處置程序存在缺陷②劉冠華：《非法集資犯罪涉案財(cái)物的處置機(jī)制完善》，載《中州學(xué)刊》2018年第12 期，第59 頁(yè)。，實(shí)踐對(duì)于此類民刑交叉案件的處理缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。③馬更新：《界限與協(xié)同：破產(chǎn)程序與刑事程序適用順位辨析》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1 期，第92 頁(yè)。

表2

違法性的程序認(rèn)定是否需要先進(jìn)行行政程序，然后司法機(jī)關(guān)才能作出進(jìn)一步的刑事違法性的審查認(rèn)定？該問題提出的理論前提是民間融資行為中涉及到擾亂金融秩序的判斷，這屬于行政法領(lǐng)域的判斷事項(xiàng)，同時(shí)涉嫌非法融資犯罪。理論界對(duì)于由行政監(jiān)管部門出具的違法認(rèn)定意見的性質(zhì)，存在不同爭(zhēng)議。④一種意見認(rèn)為，只要行政監(jiān)管機(jī)關(guān)出具的違法認(rèn)定意見是在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的，那么就可將該認(rèn)定意見直接作為案件定性的證據(jù)；另一種意見認(rèn)為，行政監(jiān)管部門出具的違法認(rèn)定意見具有相對(duì)的法定效力，不能直接作為案件的定性證據(jù)，只能以參考意見的形式適用。詳見鄧小俊著：《民間借貸中金融風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016年版，第113 頁(yè)。

2004年的司法解釋作出強(qiáng)調(diào)，“案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件仍要求有關(guān)行政部門予以行政認(rèn)定”⑤郭華著：《非法集資的認(rèn)定邏輯與處置策略》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2016年版，第163 頁(yè)。，2011年最高人民法院頒布的《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》以及2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中均明確了“行政部門對(duì)于非法融資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法融資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。對(duì)于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認(rèn)定意見，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定?！北M管司法解釋對(duì)集資行為違法性的程序作了方向性的規(guī)定，但實(shí)踐中一些公安機(jī)關(guān)在辦理此類案件中基于辦案?jìng)鹘y(tǒng)、專業(yè)知識(shí)等問題的限制，往往將行政部門出具的對(duì)集資行為違法性的認(rèn)定意見作為辦理該類案件的必經(jīng)程序和前置條件。一些案件因?yàn)槿鄙俜欠ㄈ谫Y的行政部門認(rèn)定意見，刑事訴訟程序被擱置，已經(jīng)啟動(dòng)的刑事程序也會(huì)因?yàn)闆]有行政部門認(rèn)定意見而延誤。

（二）民間融資行為合法性司法判斷困境之成因

民間融資雖然大量存在，但立法并未明確解答種種困惑，民事法律雖留出了民間借貸的生存空間，但受法律保護(hù)的范圍有限?！跋刃毯竺瘛钡裙逃杏^念對(duì)于非法融資案件處理程序的沖擊較大，如何在民刑程序中無(wú)縫對(duì)接將是解決問題的核心。非法吸收公眾存款罪淪為處理非法融資類案件的口袋罪，厘清違法性認(rèn)定的依據(jù)實(shí)有必要。

1.民間融資的合法性地位模糊

民間融資可分為“黑色金融”和“灰色金融”，前者是為法律法規(guī)所不容且有害于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的金融存在；后者是不違法但法律也未予以正名的金融存在,也即民間融資法律制度潛在的合法化對(duì)象。①朱德林、胡海鷗主編：《中國(guó)的灰黑色金融——市場(chǎng)風(fēng)云與理性思考》，立信會(huì)計(jì)出版社1997年版，第2 頁(yè)?！督忉尅愤M(jìn)一步明確了法院在適用罪名以及量刑標(biāo)準(zhǔn)上的界限和標(biāo)準(zhǔn)，避免了《取締辦法》所帶來的對(duì)于非法融資類案件在適用法律時(shí)帶來的沖突問題。②朱江洪：《非法吸收公眾存款罪限縮路徑探析》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1 期，第108～110 頁(yè)。但是《解釋》并未對(duì)民間融資作出進(jìn)一步解釋，僅陳述了非法集資的四個(gè)特征以及列舉了一些情形，對(duì)于違法性的認(rèn)定依舊模糊，需要司法人員個(gè)案判斷。2017年國(guó)務(wù)院《處置非法集資條例（征求意見稿）》對(duì)于非法集資予以了重新定義，這使得非法集資的內(nèi)涵更加豐富，但對(duì)于民間融資的地位的規(guī)定仍然處于空白狀態(tài)。社會(huì)公眾對(duì)于民間融資的認(rèn)知未形成統(tǒng)一層次，在法律上含混不清的表述對(duì)于投資者投資理財(cái)帶來障礙，在融資時(shí)沒有可供參考的模型，亂集資情形時(shí)有發(fā)生。司法認(rèn)定集資行為的違法性時(shí)，往往參照的是司法解釋或以往案例，在司法解釋沒能提供可供參考的內(nèi)容，以往沒有接觸過新型非法融資的案例時(shí)猶如燙手山芋，十分棘手。任何資金融通活動(dòng)都必須運(yùn)行于體制內(nèi),而對(duì)于運(yùn)行于體制外的未經(jīng)批準(zhǔn)的民間融資活動(dòng),不論是否具有正當(dāng)性,一律予以禁止。③劉洋：《中小企業(yè)民間融資的困境及其對(duì)策》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2 期，第67 頁(yè)。

2.非法融資行刑規(guī)范銜接不當(dāng)

非法融資犯罪所涉及的罪名在性質(zhì)上屬于法定犯，在違反刑法的同時(shí)也違反了相關(guān)的行政法規(guī)，如《取締辦法》《處置非法集資條例（征求意見稿）》等，行政法與刑法是基礎(chǔ)依據(jù)和實(shí)質(zhì)依據(jù)的關(guān)系，行政法的規(guī)定為刑法提供基礎(chǔ)，行政法與刑法并非簡(jiǎn)單的銜接關(guān)系，而是一種遞進(jìn)式的關(guān)系。④張建：《“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪的反撥與正源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5 期，第124 頁(yè)。非法吸收公眾存款罪作為非法集資類犯罪適用最多的罪名，《刑法》對(duì)于非法吸收公眾存款罪的罪狀基本處于空白狀態(tài)，并未為司法提供一個(gè)類型化的犯罪行為模式，互聯(lián)網(wǎng)融資奔涌，行政法規(guī)尚未作出行之有效的規(guī)制；加之二者在非法集資領(lǐng)域相互影響，互不可分，如何在二法中尋找到遞進(jìn)關(guān)系值得研究。在處罰上，由于立法層面未能明確兩種處罰的范圍并協(xié)調(diào)兩種責(zé)任的輕重，實(shí)踐中無(wú)法準(zhǔn)確把握兩種處罰的關(guān)系和界限。⑤楊夢(mèng)瑩：《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)非法集資行為的法律規(guī)制——以行刑銜接為視角》，載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2020年第5 期，第79 頁(yè)?！缎谭ā返?7 條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，根據(jù)案件的不同情況采取非刑罰處罰方式，但沒有規(guī)定具體的適用條件，也沒有規(guī)定非刑罰處罰方法如何與刑罰進(jìn)行銜接，在實(shí)踐中缺乏可操作性。⑥劉權(quán)：《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪及其刑法治理研究》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第6 期，第155 頁(yè)。

3.非法吸收公眾存款罪擴(kuò)張適用

從司法現(xiàn)狀來看，非法吸收公眾存款罪已經(jīng)擴(kuò)張適用，淪為非法集資的“兜底性”罪名。⑦王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，載《法學(xué)》2019年第5 期，第104 頁(yè)。在適用罪名的選擇上，在能證明集資人具有非法占有目的時(shí)，司法機(jī)關(guān)常以集資詐騙罪定罪，在不能證明集資人具有非法占有目的時(shí)，便以非法吸收公眾存款罪定罪。這種認(rèn)定方式有罪化傾向嚴(yán)重，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還會(huì)造成罪刑失衡。非法吸收公眾存款罪雖然屬于簡(jiǎn)單罪狀，但是在適用上不能成為打擊集資犯罪兜底罪名的原因，故意殺人罪、放火罪、故意傷害罪等罪名都是簡(jiǎn)單罪狀，但是在實(shí)踐中并沒有淪為兜底性罪名。非法吸收公眾存款罪擴(kuò)張適用的危害之一在于會(huì)同時(shí)導(dǎo)致融資行為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的延伸，并導(dǎo)致非法融資犯罪率的攀升，罪與非罪的界限愈發(fā)模糊。非法集資中的違法性特征具有抽象性和概括性，一旦在實(shí)際處理案件時(shí)得不到正確理解，極易擴(kuò)張適用。非法吸收公眾存款構(gòu)成犯罪的“四性”特征，這些規(guī)定基本上發(fā)源于行政部門規(guī)章⑧同上，第108 頁(yè)。，司法機(jī)關(guān)在具體判斷時(shí)照搬照用，難以理解實(shí)質(zhì)，加上行文并不明確具體，所以成為非法吸收公眾存款罪擴(kuò)張適用的重要原因。

三、民間融資行為合法性判斷的基本立場(chǎng)

集資行為違法性的認(rèn)定在2010年以前一直停留在“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，這種形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)勢(shì)明顯，但隨著犯罪手段不斷翻新和更加隱蔽，單一形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將不再適合。在傳統(tǒng)集資類案件中，其集資方法主要是以高額回報(bào)為誘餌，采用“拆東墻補(bǔ)西墻”等方法誘使投資人逐步落入圈套。①劉憲權(quán)、李振林著：《集資類案件中的刑民交錯(cuò)現(xiàn)象及其歸宿》，法律出版社2017年版，第20 頁(yè)。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的到來，許多網(wǎng)絡(luò)集資平臺(tái)打著“金融創(chuàng)新”“經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)”的旗號(hào)，推出了一系列理財(cái)產(chǎn)品，用新穎噱頭迷惑投資者，使用單一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將無(wú)法有效打擊集資類犯罪。

（一）民間融資行為合法性司法判斷困境之回應(yīng)

1.明確民間融資合法的法律地位

民間融資要想擁有合法之地，最快速的方式是出臺(tái)一部關(guān)于民間融資的法律，以成文的方式確定民間融資的合法地位。《取締辦法》與最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》均以是否經(jīng)過依法批準(zhǔn)作為民間融資合法與違法的界限，但是民間融資具有特殊性，大多數(shù)情況下都沒有經(jīng)過依法批準(zhǔn)，都是以民間借貸合同的方式實(shí)現(xiàn)融資，相對(duì)于專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)融資需要經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)條件不同。因此，這種未被批準(zhǔn)的民間融資極大部分被認(rèn)定為了非法融資，而忽略了民間融資的主觀目的以及客觀的資金用途，形式化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)極大的阻礙了民間融資的發(fā)展空間。民間融資法律應(yīng)該符合《解釋》中關(guān)于形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷條件，且應(yīng)該根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則認(rèn)定民間融資的性質(zhì)，主觀上具有非法占有目的，客觀上實(shí)施了詐騙資金行為或者違法融資的行為。

2.民間融資違法性判斷之行刑規(guī)范銜接

首先，在民間融資方面，刑事法律和行政法規(guī)不是對(duì)應(yīng)關(guān)系，而是階梯式遞進(jìn)關(guān)系。在運(yùn)用刑事規(guī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量明確非法融資的概念和范圍，明確融資行為違法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行《解釋》對(duì)于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然模糊?！短幹梅欠Y條例（征求意見稿）》進(jìn)一步擴(kuò)大了非法集資的內(nèi)涵，使得民間融資行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加寬泛，這對(duì)逐漸興起的民間融資無(wú)疑是一種致命的打擊。

其次，民間融資違法性判斷之行刑處罰銜接。刑罰需要與犯罪相對(duì)稱②[意]切薩雷·貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第17 頁(yè)。，不僅如此，行政處罰上也要實(shí)現(xiàn)與行政違法的對(duì)稱。處罰作為處理集資案件的落腳點(diǎn)，兩者的對(duì)接是司法實(shí)踐中的重中之重。在行政機(jī)關(guān)接收到非法融資案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立案調(diào)查，涉嫌犯罪移送司法機(jī)關(guān)但不停止對(duì)案件的調(diào)查與取證；同時(shí)應(yīng)當(dāng)注重對(duì)于融資者不能違反一事不再罰的原則。

最后，民間融資違法性判斷之機(jī)制銜接。為了處理非法融資類案件，我國(guó)成立了處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議等機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，但隨著融資方式的更新，相關(guān)的工作機(jī)制也應(yīng)更新完善。通過信息共享平臺(tái)實(shí)現(xiàn)行刑部門全方位掌握案件辦理動(dòng)態(tài)，立案、調(diào)查、移送、交流和研討等一系列流程均應(yīng)及時(shí)上網(wǎng)，方便彼此及時(shí)了解案件的進(jìn)程，做出相應(yīng)的工作調(diào)整，彼此及時(shí)溝通，破解案件辦理互斥的僵局。充分發(fā)揮處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議的協(xié)調(diào)和領(lǐng)頭作用，對(duì)于處理案件出現(xiàn)的新情況、新方法、新問題以及新類型及時(shí)與各部門聯(lián)系溝通，建立長(zhǎng)效的治理機(jī)制。

3.限縮非法吸收公眾存款罪之適用

鑒于非法吸收公眾存款罪在實(shí)踐中擴(kuò)張適用，淪為口袋罪，因此有學(xué)者主張對(duì)非法吸收公眾存款罪實(shí)行去罪化處理。③劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2012年第3 期，第131 頁(yè)。民間融資構(gòu)罪案件絕大多數(shù)案件呈現(xiàn)融資違法性，全部去罪化處理不符實(shí)際。學(xué)界一直主張限制該罪的處罰范圍，認(rèn)為只有當(dāng)行為人將吸收的公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)(如發(fā)放貸款)，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序,才應(yīng)該以本罪論處。④張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第687 頁(yè)。非法集資類犯罪侵犯的是國(guó)家金融秩序，金融行業(yè)的主要業(yè)務(wù)是對(duì)于資本和貨幣的經(jīng)營(yíng)，因此只有當(dāng)民間融資行為侵犯了金融機(jī)構(gòu)對(duì)于貨幣和資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)，才構(gòu)成法律不允許的非法融資。民間融資行為的目的需要區(qū)別對(duì)待，如果將吸收的資金用于資本或者貨幣的經(jīng)營(yíng)毫無(wú)疑問構(gòu)成集資類犯罪，但如果僅僅將吸收的資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)失敗或者資金周轉(zhuǎn)困難而難以兌付時(shí)不應(yīng)以非法集資類犯罪對(duì)待。

（二）一元標(biāo)準(zhǔn)之?dāng)P棄

2010年以前各種金融法律法規(guī)將違法性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)表述為“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，這一標(biāo)準(zhǔn)從誕生之日起一直延續(xù)至2010年，為各部門認(rèn)定集資行為的合法與違法提供了重要依據(jù)。

1.一元標(biāo)準(zhǔn)之利

第一，為各部門認(rèn)定民間非法融資行為提供了明確具體的依據(jù)。1979年的《刑法》第171 條對(duì)金融犯罪規(guī)定為“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)”，并沒有規(guī)定司法機(jī)關(guān)認(rèn)定非法融資的標(biāo)準(zhǔn)，《刑法修正案》對(duì)此表述為“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”，自此司法機(jī)關(guān)對(duì)于集資行為違法性的認(rèn)定于法有據(jù)。在此期間，國(guó)務(wù)院以及各部門頒布的法律法規(guī)對(duì)此有所涉及，例如1980年國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《中國(guó)銀行短期外匯貸款辦法》中有表述為“批準(zhǔn)”的形式字樣，1986年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)銀行管理暫行條例》中表述為“未經(jīng)中國(guó)人民銀行總行批準(zhǔn)”的字樣。從時(shí)代步伐出發(fā)來看，當(dāng)時(shí)制定的形式標(biāo)準(zhǔn)完全符合社會(huì)發(fā)展的步伐，也能完全涵蓋犯罪的手段變化。

第二，操作流程簡(jiǎn)單易行。形式標(biāo)準(zhǔn)沒有對(duì)辦案部門提出挑戰(zhàn)，相關(guān)部門只需對(duì)當(dāng)事人從事的金融業(yè)務(wù)進(jìn)行形式審核，主要審核其是否有相關(guān)的授權(quán)證明文書、批準(zhǔn)文件以及其他相關(guān)文件，并不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查其金融業(yè)務(wù)合法與違法，同時(shí)提高了辦案部門的辦案效率以及節(jié)約了司法資源。因此，形式標(biāo)準(zhǔn)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)為打擊金融犯罪立下汗馬功勞。盡管相關(guān)主體可能存在違法性的問題，但是其并不一定會(huì)進(jìn)入刑事程序，司法機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)秉持刑法的謙抑性原則審慎對(duì)待?！靶谭ㄔ谌魏螘r(shí)候都不理會(huì)瑣碎之事，即刑法總是規(guī)定和處理最嚴(yán)重的違法行為——犯罪?！雹?gòu)埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社1999年版，第102 頁(yè)。

2.一元標(biāo)準(zhǔn)之弊

從圖4 可以看出①中國(guó)司法大數(shù)據(jù)服務(wù)網(wǎng)，http://data.court.gov.cn/pages/research.html，下載日期：2020年2月5日。，2016年至2018年網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的被告人主要分布在以上十二種行業(yè)中，從事信息運(yùn)輸、計(jì)算機(jī)服務(wù)和軟件業(yè)的被告人占比最多，達(dá)到37.21%；其次為金融業(yè)，占比達(dá)到了16.39%。

圖4

從圖5 可以得知②同上。，全國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中詐騙罪的占比最高，達(dá)到31.83%，此處的詐騙罪包含了集資詐騙罪；非法吸收公眾存款罪占比達(dá)到了2.67%。當(dāng)然，非法經(jīng)營(yíng)罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中部分案件也涉及到非法融資的事實(shí)。因此，從總體來看，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中非法融資的事實(shí)占的比率總體比較靠前，如何有效懲治與預(yù)防互聯(lián)網(wǎng)非法融資犯罪已經(jīng)刻不容緩。

圖5

第一，無(wú)法適應(yīng)打擊集資犯罪的需要和變化。近年互聯(lián)網(wǎng)可謂如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，帶來便利但也引發(fā)了諸多犯罪現(xiàn)象，如著名的e 租寶事件、泛亞事件、歐亞幣、錢寶網(wǎng)、中逢昊基金等事件不能不給人們以反思，究竟是何原因致使互聯(lián)網(wǎng)非法融資案件如此頻發(fā)？且案件波及全國(guó)各地，涉案人數(shù)眾多，涉案金額巨大。這其中存在諸多原因及漏洞，從法律角度而言，目前我國(guó)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)資產(chǎn)的發(fā)展和管理處于積極鼓勵(lì)與引導(dǎo)支持，但至今尚未公布詳細(xì)的監(jiān)管條例、法律法規(guī)，一些業(yè)務(wù)游離于法律監(jiān)管之外。③邱志剛、羅煜、宋科等著：《互聯(lián)網(wǎng)金融中的非法集資典型案例解析》，中國(guó)金融出版社2019年版，第185 頁(yè)。傳統(tǒng)單一的形式標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于多元化的互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)的違法性認(rèn)定已有所滯后。另外，對(duì)于一些民間借貸、私募基金、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品銷售等合法融資活動(dòng)并不需要相關(guān)部門的批準(zhǔn)，當(dāng)這些合法融資活動(dòng)觸及非法融資的界限時(shí)，運(yùn)用形式標(biāo)準(zhǔn)并不能解決實(shí)質(zhì)問題，即不能運(yùn)用形式標(biāo)準(zhǔn)判斷合法融資與非法融資的邊界，運(yùn)用形式標(biāo)準(zhǔn)判斷不具有直接性的意義。

第二，一刀切的判斷標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法涵攝所有犯罪類型。形式標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于那些需要經(jīng)過批準(zhǔn)的集資活動(dòng)固然起著堡壘作用，但對(duì)于獲取批準(zhǔn)的集資行為并不都是合法集資。一些犯罪分子與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人之間串通違規(guī)獲得批準(zhǔn)資格。從形式上看，其符合法律規(guī)定的資格條件，但是其實(shí)質(zhì)上屬于非法融資。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)而言，也存在著主體違法和業(yè)務(wù)開展違法的情形，主體不具有融資資格屬于傳統(tǒng)的違法性類型，在業(yè)務(wù)開展過程中出現(xiàn)非法融資的情形也不罕見。相關(guān)平臺(tái)雖然具有融資資格，但是這些融資平臺(tái)的融資目標(biāo)除了大中小型機(jī)構(gòu)外，主要集中在高端群體和高收入客戶，服務(wù)范圍比較局限，不能涵蓋到普通大眾群體中。由于市場(chǎng)環(huán)境的低利率情況以及同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的影響導(dǎo)致平臺(tái)資產(chǎn)收益率不景氣，尋找資產(chǎn)收益率較高、風(fēng)險(xiǎn)可控的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)變得越發(fā)困難。④同上，第174～175 頁(yè)。

（三）二元標(biāo)準(zhǔn)之提倡

一元標(biāo)準(zhǔn)雖然帶來便利，但其弊端更加突出，也因此產(chǎn)生了二元標(biāo)準(zhǔn)的驅(qū)動(dòng)力。最高人民法院為了適應(yīng)實(shí)踐的需要，于2010年頒布了司法解釋。

1.適應(yīng)打擊非法融資犯罪的需要和變化

二元標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)非法融資犯罪可以實(shí)施有效的打擊。一元標(biāo)準(zhǔn)僅僅適用于傳統(tǒng)型的需要批準(zhǔn)的融資案件，對(duì)于在線上操作的融資案件、私募基金、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品銷售等合法融資活動(dòng)涉及的非法融資案件顯得蒼白無(wú)力，辯護(hù)方提出其具有明確的集資批準(zhǔn)文件作為其有力的辯護(hù)理由時(shí)，一元標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法為其提供說服法官作出有罪判決的動(dòng)力，在非法融資高發(fā)的領(lǐng)域有放縱犯罪之余力。正是由于實(shí)踐中各式各樣的融資手段促使了立法者反思制定法的滯后，大量的非法融資案件違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明朗，為法官裁判該類案件所增加阻力。實(shí)踐中一旦投資者上鉤就會(huì)落入非法融資的彀中，在資金鏈斷裂時(shí)所投資金所剩無(wú)幾，最后血本無(wú)歸的案例比比皆是。因此，立法者為了適應(yīng)這樣打擊犯罪的需要和變化，違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)演變?yōu)槎獦?biāo)準(zhǔn)是時(shí)代的需要。

2.二元判斷標(biāo)準(zhǔn)涵射所有犯罪類型

首先，二元標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于無(wú)需批準(zhǔn)的民間合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動(dòng)當(dāng)然具有適應(yīng)力，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，私募基金業(yè)務(wù)無(wú)需行政審批許可、不進(jìn)行牌照管理，由證監(jiān)會(huì)實(shí)行登記備案制。其次，二元標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)等不合法的行為具有規(guī)制力。著名的吳小暉集資詐騙案件中，吳小暉指令他人使用虛假材料騙取原保監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)和延續(xù)銷售投資型保險(xiǎn)產(chǎn)品。再次，對(duì)于法律已經(jīng)明確表示禁止的行為，雖然無(wú)需考慮是否批準(zhǔn)的問題，即形式上的合法性，但是在實(shí)質(zhì)審查時(shí)就會(huì)被識(shí)別出融資的本質(zhì)屬于非法融資。最后，對(duì)于以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品銷售等形式進(jìn)行非法融資的行為具有重要意義。一元標(biāo)準(zhǔn)的缺陷即體現(xiàn)在此，二元標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮其作用主要體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)判斷層面，在一元標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法規(guī)制時(shí)，二元標(biāo)準(zhǔn)可以為違法性的判斷提供依據(jù)。

3.二元標(biāo)準(zhǔn)有效解決違法性判斷的孤立性問題

在非法融資案件中，應(yīng)當(dāng)明確行政違法性和刑事違法性的位階性。行政違法性處于低位階，刑事違法性處于高位階，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行行政違法性的判斷，之后再判斷刑事違法性。刑事違法性的判斷是以行政違法性的判斷為基礎(chǔ)的，否則將有失公允。然而，司法實(shí)踐中對(duì)于二者的關(guān)系及其認(rèn)定出現(xiàn)了不同程度的偏差，主要表現(xiàn)為：第一，刑事違法性判斷的缺失，以行政違法判斷取代刑事違法判斷，將具備行政違法性直接認(rèn)定為刑事違法性；第二，行政違法性判斷的缺失；第三，刑事違法性認(rèn)定中關(guān)于行政認(rèn)定效力的盲目服從。①于沖：《行政違法、刑事違法的二元?jiǎng)澐峙c一元認(rèn)定——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考》，載《政法論壇》2019年第5 期，第99 頁(yè)。雖然有很大一部分原因是欠缺專業(yè)化、職業(yè)化的隊(duì)伍，但本質(zhì)的原因是未能將行刑違法性判斷準(zhǔn)確進(jìn)行界分，未能將二者的認(rèn)定有機(jī)統(tǒng)一起來。然而，堅(jiān)持二元標(biāo)準(zhǔn)就能將上述問題迎刃而解，不僅能將行刑違法性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一融合，還能為司法部門提供一套清晰的認(rèn)定思路，防止該類案件的錯(cuò)誤認(rèn)定。

4.二元標(biāo)準(zhǔn)有利于實(shí)現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性

一般認(rèn)為，法秩序要具有統(tǒng)一性，即由憲法、刑法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾，更準(zhǔn)確地說，這些個(gè)別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。②［日］松宮孝明著：《刑法總論講義（第4 版補(bǔ)正版）》，錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第81 頁(yè)。關(guān)于法秩序的討論，主要存在嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對(duì)論和違法多元論等幾種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)的最終目的都是為了構(gòu)建一套和諧的法律體系，保證各個(gè)法律領(lǐng)域協(xié)調(diào)運(yùn)行。從不同的法域視角觀察法秩序?qū)?huì)確立不同的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，違法判斷之于全體法秩序的意義在于，在某法領(lǐng)域內(nèi)判定行為違法一定程度上就等于該行為在全體法秩序內(nèi)的價(jià)值評(píng)價(jià)，并且本質(zhì)上違法是能夠引發(fā)特定法律效果的。①陳景輝：《合規(guī)范性：規(guī)范基礎(chǔ)上的合法觀念——兼論違法、不法與合法的關(guān)系》，載《政法論壇》2006年第2 期，第53 頁(yè)。既然法律形成了不同的領(lǐng)域，那么各個(gè)部門法之間的沖突就不可避免，作為已然分立的法律，不要嘗試去消除這種沖突，而應(yīng)該在此之間尋求一種動(dòng)態(tài)平衡來避免形成裁判的矛盾，維護(hù)法秩序的動(dòng)態(tài)平衡。在非法融資案件中，二元標(biāo)準(zhǔn)的確立避免了行刑之間的沖突，實(shí)現(xiàn)了行刑之間的協(xié)調(diào)。從先進(jìn)行形式判斷維護(hù)了行政法領(lǐng)域內(nèi)違法性判斷的獨(dú)立性，到實(shí)質(zhì)判斷融合刑事違法性理論，維護(hù)了行刑領(lǐng)域法秩序的統(tǒng)一。

四、民間融資行為合法性判斷的具體路徑

（一）優(yōu)先形式判斷

中國(guó)人民銀行在1999年1月下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（下稱《取締通知》）第1 條明確規(guī)定了非法集資的四個(gè)特點(diǎn)②《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》，銀發(fā)[1999]41 號(hào)，1999年1月27日發(fā)布。，最高人民法院頒布的《解釋》對(duì)于非法集資的認(rèn)定基本上保留了《取締通知》中的四個(gè)特點(diǎn)，但是也有所突破，這具體體現(xiàn)在將《取締通知》中規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”和“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”兩個(gè)原本單獨(dú)并列的特點(diǎn)，共同合并為“違法性”認(rèn)定的特征，且兩個(gè)特征之間合并成為選擇性要件，只要具備其一即可認(rèn)定，不再要求定性須同時(shí)具備兩個(gè)特征。對(duì)比可見，在沿用《取締通知》的行政規(guī)定基礎(chǔ)上，司法解釋將過去“違法性”的一元認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，演變?yōu)槎獦?biāo)準(zhǔn)。在2017年國(guó)務(wù)院《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2 條中，非法集資被定義為：“未經(jīng)依法許可或者違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向不特定對(duì)象或者超過規(guī)定人數(shù)的特定對(duì)象籌集資金，并承諾還本付息或者給付回報(bào)的行為。金融管理法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！币虼恕斑`法性”的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將再次得以發(fā)展，由此演變?yōu)椤拔唇?jīng)依法許可”，用語(yǔ)與《解釋》不同，外延也比“批準(zhǔn)”更加寬泛。

1.融資主體違法

雖然二元標(biāo)準(zhǔn)繼承了一元標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，但是對(duì)于形式標(biāo)準(zhǔn)仍值得思考究竟存在哪些行為類型時(shí)可以認(rèn)定為屬于非法融資的情形。融資主體違法當(dāng)然屬于非法融資的情形，對(duì)于線下融資而言，由于法律法規(guī)規(guī)定的比較明確，因此較容易判斷。1998年國(guó)務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中明確“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)”，因此，任何個(gè)人或者單位未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事以上金融業(yè)務(wù)的屬于非法融資。2015年修正的《商業(yè)銀行法》第3 條和第11 條明確了商業(yè)銀行可以吸收公眾存款，經(jīng)批準(zhǔn)可以經(jīng)營(yíng)結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)，因此任何單位或者個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的，屬于非法融資。但是對(duì)于線上融資而言，網(wǎng)貸平臺(tái)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出，其在運(yùn)營(yíng)中可能會(huì)涉及非法融資、非法提供擔(dān)保、設(shè)立資金池和洗錢等諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。③宋寒亮：《我國(guó)P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的法律風(fēng)險(xiǎn)》，載《山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1 期，第5 頁(yè)。由于線上融資平臺(tái)均可從事針對(duì)少數(shù)投資者具有私募性質(zhì)的融資業(yè)務(wù)和面向社會(huì)公眾的公募形式的融資業(yè)務(wù)，而對(duì)于私募類融資業(yè)務(wù)實(shí)行備案制，但并非所有信息披露失實(shí)的行為都有構(gòu)罪必要④彭志娟：《從互聯(lián)網(wǎng)金融視角看非法吸收公眾存款罪》，載《人民檢察》2018年第12 期，第61 頁(yè)。，資管監(jiān)管規(guī)定對(duì)私募的要求不高⑤潘紳：《大資管視閾下私募融資的刑法邊界——以公安偵查為切入點(diǎn)》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第6 期，第9 頁(yè)。，所以這類融資平臺(tái)在開展業(yè)務(wù)過程中受到的監(jiān)管較少；而對(duì)于公募類平臺(tái)審批的比較嚴(yán)格，發(fā)生非法融資案件的情形較少。對(duì)平臺(tái)的監(jiān)管、投資人利益的保護(hù)、違規(guī)行為的治理等具體運(yùn)營(yíng)方面的細(xì)則遲遲未出臺(tái)⑥鄒旖旎：《股權(quán)眾籌的非法集資刑事風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)制路徑探究》，載《綿陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1 期，第58 頁(yè)。，私募類融資平臺(tái)不具有融資資格而違規(guī)開展金融業(yè)務(wù)廣泛存在，由于未對(duì)其資質(zhì)進(jìn)行審批和備案，此類融資平臺(tái)在集得足夠的資金后，發(fā)生跑路的可能性較大。如果面向不具備資產(chǎn)規(guī)模，收入水平，并且不具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，基金份額認(rèn)定的金額低于規(guī)定限額的單位或者個(gè)人的不合格投資者融資的，融資規(guī)模超過兩百人的非法融資。如中逢昊投資基金管理有限公司未按照規(guī)定登記備案，合格投資者制度落實(shí)不到位，存在大量投資低于100 萬(wàn)元的個(gè)人投資者①《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第12 條第1 款。，且存在公開募集，夸大宣傳的行為。②何江風(fēng)等非法吸收公眾存款一審刑事判決書，（2018）京0105 刑初2809 號(hào)。

2.融資項(xiàng)目違法

融資項(xiàng)目在非法融資案件中屬于核心的組成部分，大部分案件要通過審查集資項(xiàng)目的合法性來認(rèn)定案件的性質(zhì)。只要是融資平臺(tái)，無(wú)論是線上還是線下，均會(huì)推廣一系列融資產(chǎn)品，吸引投資者的目光，當(dāng)事人極大可能使用這些集資款擴(kuò)大生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)規(guī)模，用于資本、貨幣的經(jīng)營(yíng)，基于營(yíng)利性，還可能涉及發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)。如果平臺(tái)具有相應(yīng)資質(zhì)，將集資款用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)屬于合法行為，但是將集資款用于貨幣等金融業(yè)務(wù)的行為屬于商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)范圍，因此涉及到違法性的問題。

首先，融資產(chǎn)品設(shè)計(jì)違法。融資者為了吸引投資者，往往會(huì)推出一系列融資產(chǎn)品以供投資者抉擇，《解釋》明確列舉了11 種非法融資的行為方式，這11 種方式歸根結(jié)底可以概括為以一種融資產(chǎn)品的方式變相吸收資金，打著種植、養(yǎng)殖、項(xiàng)目開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資、莊園開發(fā)等名義。設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)違法主要包括該產(chǎn)品需要相關(guān)行政部門的許可，取得行政部門的前置許可之后才能跨過運(yùn)行該產(chǎn)品的法律門檻。另外對(duì)于私募類產(chǎn)品，其投資對(duì)象具有特殊性，只能面向特定受眾，不能向社會(huì)公眾公開發(fā)行。另外對(duì)非法集資中行為人“非法占有目的”，如果在產(chǎn)品設(shè)計(jì)時(shí)便存在，其后又實(shí)施了《解釋》第4 條的八種情形之一的，就構(gòu)成集資詐騙罪。如中晉系融資平臺(tái)，采用公開宣傳和公開募集的方式，并且利用發(fā)布廣告的方式大肆宣傳公司以彰顯雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力③參見國(guó)太投資控股（集團(tuán)）有限公司、徐勤等集資詐騙二審刑事裁定書，（2018）滬刑終100 號(hào)。，對(duì)這類融資方式傳統(tǒng)的審批和備案的監(jiān)管模式難以起到有效的監(jiān)管作用。起初大部分的融資者并沒有懷著真正為投資者審慎經(jīng)營(yíng)資金的心理，而是通常通過注冊(cè)一些合法的公司或者企業(yè)，打著響應(yīng)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、開展創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等幌子，編造各種虛假項(xiàng)目，有的甚至組織免費(fèi)旅游、考察等，騙取社會(huì)公眾信任。④非法集資有哪些常見手段？，http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/index/index.html，下載日期：2020年1月30日。

其次，融資產(chǎn)品宣傳違法。融資平臺(tái)不管自身是否具有相應(yīng)的資格和條件，為了擴(kuò)大自身的經(jīng)濟(jì)和業(yè)務(wù)規(guī)模，都會(huì)在項(xiàng)目宣傳過程中故意忽視市場(chǎng)和金融環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)投資者承諾保本付息，并且給付難以抗拒的高額利息和收益。如e 租寶各項(xiàng)產(chǎn)品的預(yù)期年收益率最高達(dá)14.6%，最低也有9.0%；錢寶網(wǎng)QBII 項(xiàng)目的收益率達(dá)40%至60%；善心匯投資收益在5%至50%不等。

表3

融資平臺(tái)除了對(duì)投資者承諾嚴(yán)重不合理且超出正常水平的收益的同時(shí)，也不承擔(dān)任何投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)虛擬化的背景下，傳播的流量和范圍空前絕后，大部分投資者不具備風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力，無(wú)法判別投資的真?zhèn)?。另外，我?guó)金融方面的法律法規(guī)對(duì)融資宣傳方式也作出了一些規(guī)定，如2015年修正的《證券投資基金法》第91 條對(duì)非公開募集基金的宣傳方式作出明確規(guī)定，不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對(duì)象宣傳推介。對(duì)于宣傳對(duì)象，傳統(tǒng)的方式主要為面向老年人、親戚朋友、鄰居、同學(xué)、同事等，而線上的宣傳對(duì)象具有廣泛性，包含了全部應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)的潛在用戶，有的甚至還會(huì)出現(xiàn)跨省，跨國(guó)的現(xiàn)象。除了宣傳方式不合法之外，宣傳的內(nèi)容也極大可能違反規(guī)定。如果宣傳的內(nèi)容中含有或者暗含“有擔(dān)保、無(wú)風(fēng)險(xiǎn)、低門檻、高收益、穩(wěn)賺不賠”等內(nèi)容，十之八九具有欺騙性。

最后，融資產(chǎn)品銷售違法。俗話說“富貴險(xiǎn)中求”，融資產(chǎn)品的投資收益與風(fēng)險(xiǎn)大小是成正比的，收益越高，承擔(dān)的的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然越大。廣大投資者正是幻想“天上掉餡餅”的美幻泡影，才容易誤入“一夜成富翁”的彀中，而推銷者的義務(wù)僅僅是要把與投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力相適應(yīng)產(chǎn)品銷售給投資者。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的目的就是對(duì)產(chǎn)品的投資者進(jìn)行限制，以期實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)與投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力相適應(yīng)。但是在實(shí)際的銷售過程中，融資者為了達(dá)到目的，通常會(huì)忽略對(duì)投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示，把高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品銷售給不具有抗風(fēng)險(xiǎn)能力的投資者，當(dāng)出現(xiàn)資金鏈斷裂，投資者的目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，以致最后發(fā)生違約，甚至出現(xiàn)“竹籃打水一場(chǎng)空”的嚴(yán)重后果。大多數(shù)融資者最后會(huì)攜款潛逃，大肆揮霍集資款，徹底消失，投資者無(wú)法維權(quán)。

3.批準(zhǔn)主體違法

合法集資的批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)主要為中國(guó)人民銀行或國(guó)務(wù)院證券主管部門，集資主體需要按照公司法以及其他有關(guān)融資的法律、法規(guī)，遵循法定的方式、程序、條件、期限、額度、募集對(duì)象進(jìn)行。批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格審查、批準(zhǔn)、備案。批準(zhǔn)主體違法主要包括申請(qǐng)主體與批準(zhǔn)主體串通取得融資資格、申請(qǐng)主體通過欺詐、脅迫、偽造材料、沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資、有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)等方式獲得融資資質(zhì)，對(duì)于這些情形，除了要吊銷、撤銷或者注銷相關(guān)融資許可外，還要對(duì)批準(zhǔn)主體或者申請(qǐng)的主體予以行政處罰。

（二）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之展開

1.限縮“非法”的內(nèi)涵

1999年《取締通知》中明確了非法集資的特征包含“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”，雖然此處的特征中包含著實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中的運(yùn)用情況堪憂。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)認(rèn)定的依據(jù)大多為司法解釋，而非行政法律規(guī)范，直到2010年《解釋》正式規(guī)定了實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”納入違法性認(rèn)定的范圍之內(nèi)。雖然內(nèi)涵可以追溯于《取締通知》，但在具體表達(dá)上有所不同，將“掩蓋非法集資的性質(zhì)”變更為中性詞匯“吸收資金”，取消了主觀價(jià)值判斷。因此，民間融資行為違法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)有所擴(kuò)大，不局限于相關(guān)部門是否批準(zhǔn)，而在于其相關(guān)業(yè)務(wù)和產(chǎn)品是否是在行非法融資之實(shí)。

2017年國(guó)務(wù)院《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2 條中①《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2 條。，非法集資被予以重新定義，同時(shí)取消了現(xiàn)在司法解釋中的“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”之實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是一元標(biāo)準(zhǔn)還是二元標(biāo)準(zhǔn)，《處置非法集資條例（征求意見稿）》在《解釋》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步采用高度模糊的術(shù)語(yǔ)對(duì)非法集資下定義，將《解釋》中“違反國(guó)家金融管理法律法規(guī)”變換表述為“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，丟棄了金融管理法律法規(guī)的表述，使得非法集資的外延更加寬泛。這意味違反除金融領(lǐng)域外的其他規(guī)定也有可能被認(rèn)定為民間違法融資行為，當(dāng)然這一做法與實(shí)踐發(fā)生的非法融資案件的飆升不無(wú)關(guān)系，但是外延擴(kuò)大的同時(shí)怎樣防止司法亂象又是一道難題。借鑒于侵犯公民個(gè)人信息罪中的國(guó)家有關(guān)規(guī)定包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，非法集資判斷標(biāo)準(zhǔn)中“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”是否也包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章？這涉及到對(duì)國(guó)家有關(guān)規(guī)定的理解，并且需要進(jìn)行限制解釋，而不能作擴(kuò)大解釋，原因之一在于《處置非法集資條例（征求意見稿）》本身就擴(kuò)大了非法集資的認(rèn)定范圍，再進(jìn)行擴(kuò)大解釋有違刑法的謙抑性原則；原因之二在于《解釋》的范圍僅限于“國(guó)家金融管理法律規(guī)定”，并沒有涉及到部門規(guī)章，而《處置非法集資條例（征求意見稿）》規(guī)定的形式標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)《解釋》中形式標(biāo)準(zhǔn)的繼承。因此，不宜過度擴(kuò)大范圍。最高人民檢察院2018年發(fā)布的關(guān)于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)中，要求嚴(yán)格把握非法集資“違法性”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以《商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，同時(shí)可以參考中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)等行政主管部門依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件。所以，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定非法融資時(shí)應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)，同時(shí)可以參考部門規(guī)章。實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)由于司法案例層出不窮，無(wú)法完全羅列出其行為類型，但是司法解釋和相關(guān)的金融法律法規(guī)提出了參考，如《解釋》以及中國(guó)人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》為認(rèn)定實(shí)質(zhì)違法提供了航向。無(wú)法找到統(tǒng)一的犯罪行為模式，且實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)過于模糊和彈性，極易淪為打擊集資犯罪的口袋。司法人員在堅(jiān)守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)秉行謙抑的態(tài)度，對(duì)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行縮小解釋，否則會(huì)異化為打擊民間融資行為的工具，陷入無(wú)底深淵。

2.以法益侵害程度為分界線，界定實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

行政違法與刑事違法之間的區(qū)分，主要存在三種學(xué)說：第一，一是基于違法一元論的量的區(qū)別說，認(rèn)為行政違法和刑事違法同樣侵害法益，只是程度上的差別，表述為“一般違法性+可罰的違法性”或者“前置法定性+刑事法定量”；①田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任》，載《法學(xué)家》2013年第3 期，第54～55 頁(yè)。第二，行刑在規(guī)制范圍、規(guī)制目的上的差異，應(yīng)該以“質(zhì)”和“量”加以區(qū)分；②孫國(guó)祥：《行政犯違法性判斷的從屬性與獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1 期，第48 頁(yè)。以量的區(qū)別說為標(biāo)準(zhǔn)，考量“資金安全”。③邢飛龍：《非法吸收公眾存款罪之“非法”認(rèn)定的新路徑——以法定犯和新型融資案件為中心展開》，載《法律適用》2020年第20 期，第108 頁(yè)。犯罪行為和違反秩序行為的區(qū)別，主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的。④[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第28 頁(yè)。就非法融資案件而言，筆者贊同“質(zhì)量”差異理論。刑法與行政法同為公法，法益不是刑法的專屬概念，行政法同樣也保護(hù)法益，因此二者所保護(hù)的法益具有重合的部分。在刑法與行政法保護(hù)的法益不同時(shí)，即存在“質(zhì)”的差異時(shí)，此時(shí)運(yùn)用“質(zhì)”的差異理論直接區(qū)分實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)刑法與行政法保護(hù)的法益相同時(shí)，此時(shí)就需運(yùn)用“量”的差異理論準(zhǔn)確界分實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

“量”不是簡(jiǎn)單的客觀行為造成的后果或者外在表現(xiàn)簡(jiǎn)單相加的“數(shù)值”，是行政違法與刑事違法區(qū)分的重要界限。犯罪行為的模型、行為人的主觀心理狀態(tài)以及造成的損害后果等都是違法量的具體體現(xiàn)，刑法以及司法解釋中對(duì)于非法融資類案件規(guī)定的數(shù)額實(shí)際上對(duì)于罪量的參考具有重要作用，犯罪數(shù)額、損害后果等往往是評(píng)價(jià)罪量的直觀依據(jù)。但是，“質(zhì)量差異理論”雖然能解決大多數(shù)形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的難題，但不是界分二者的唯一依據(jù)，還要根據(jù)侵害法益的具體性質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。當(dāng)行政法所保護(hù)的法益模糊而抽象時(shí)，行為的危害性超出行政法的管控，觸及到刑法的核心，此時(shí)運(yùn)用“質(zhì)”的理論準(zhǔn)確界定實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的界限。