旅游合同違約精神損害賠償責(zé)任研究

廣州番禺職業(yè)技術(shù)學(xué)院 莫嘉明，吳佩芬

一、旅游合同違約精神損害賠償責(zé)任適用的必要性

（一）權(quán)利救濟(jì)體系的需要

在旅游業(yè)蓬勃發(fā)展的同時(shí)，圍繞旅游合同產(chǎn)生的法律糾紛也不斷增多，并且呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢(shì)。在旅游實(shí)踐中因旅游經(jīng)營(yíng)者的違約行為而致使旅游消費(fèi)者遭受精神損害的糾紛就是典型的例子。在我國(guó)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的二元救濟(jì)體系下，現(xiàn)有法律規(guī)范并不支持旅游消費(fèi)者通過違約之訴使精神損害賠償?shù)脑V求得以實(shí)現(xiàn)。比如我國(guó)最新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題》的司法解釋，《中華人民共和國(guó)旅游法》以及已經(jīng)頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民法典》中都無明確的規(guī)定。因此也就無法通過違約責(zé)任對(duì)旅游消費(fèi)者遭受的精神損害實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，旅游消費(fèi)者目前只能主張侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)方式實(shí)現(xiàn)精神利益損害的救濟(jì)。而侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)方式表現(xiàn)出以下幾個(gè)方面的不足。首先，在證明責(zé)任的分配規(guī)則上依照侵權(quán)之訴的相關(guān)法律規(guī)定，提起訴訟的旅游消費(fèi)者需承擔(dān)對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者過錯(cuò)侵權(quán)的證明責(zé)任。這對(duì)于旅游消費(fèi)者來說是較為困難的，并且也會(huì)導(dǎo)致在訴訟中處于不利地位。其次，在精神損害賠償范圍方面。侵權(quán)責(zé)任理論體系中對(duì)精神損害賠償?shù)姆秶兄鴩?yán)格的限制，都限制與人格權(quán)益的侵權(quán)之中。而旅游合同違約中旅游消費(fèi)者遭受的精神利益的損害與人格利益遭受的損害并不是同一范疇。最后，當(dāng)旅游服務(wù)提供方實(shí)施的只是純違約行為時(shí)，對(duì)旅游消費(fèi)者造成的精神利益的損害，同時(shí)未構(gòu)成侵權(quán)競(jìng)合，侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)體系就無法發(fā)揮作用。因此通過侵權(quán)之訴的救濟(jì)并不是最佳的選擇。[1]相比之下，通過違約責(zé)任救濟(jì)體系建立旅游合同違約精神損害賠償制度，更容易保護(hù)旅游消費(fèi)者的精神利益，對(duì)因違約造成的精神損害更容易實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。同時(shí)也體現(xiàn)出我國(guó)建立旅游合同違約精神損害賠償制度以及完善相關(guān)法律體系的必要性。

（二）旅游合同自身特殊性的需要

通過違約責(zé)任體系對(duì)旅游合同違約造成的精神利益的損害實(shí)施救濟(jì)，雖然與我國(guó)當(dāng)前法律體系中對(duì)人身遭受精神損害的救濟(jì)方式有所差別，但從旅游合同本身的特殊性進(jìn)行分析，其存在有著合理性和必要性。旅游合同在實(shí)際應(yīng)用中有著豐富的類型，導(dǎo)致其法律性質(zhì)一直難以確定，同時(shí)在學(xué)術(shù)界也一直具有爭(zhēng)議。并且產(chǎn)生了幾種具有代表性的觀點(diǎn)。比如委托合同說、承攬契約說、服務(wù)合同說、混合合同說等觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為旅游合同可以從我國(guó)現(xiàn)有的合同分類體系中總結(jié)出自身所具有的合同屬性。因此可將其歸納為一種雙務(wù)合同、不要式合同、諾成合同、有償合同多重屬性的混合合同。正因其合同屬性具有復(fù)雜性，使得合同糾紛的類型也具有多樣性和復(fù)雜性，也增加了合同糾紛中合法權(quán)益遭受損害一方的救濟(jì)難度。[2]因此，基于這種特性采用違約責(zé)任的權(quán)利救濟(jì)方式，對(duì)旅游合同違約給旅游消費(fèi)者造成精神權(quán)益損害的救濟(jì)，是有一定的合理性和存在的必要性的。除此之外，旅游合同為旅游消費(fèi)者提供的服務(wù)，目的是使旅游消費(fèi)者獲得精神上的享受的，因此還具有精神利益性；包價(jià)旅游合同中多個(gè)服務(wù)子合同體現(xiàn)出的整體連續(xù)性；旅游合同的時(shí)間性，以及行業(yè)對(duì)旅游服務(wù)質(zhì)量并無統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等特性。都是上述合理性和必要性的重要體現(xiàn)。

二、旅游合同違約精神損害賠償責(zé)任適用的域外經(jīng)驗(yàn)

旅游合同違約精神損害賠償制度的提出并不是我國(guó)的先創(chuàng)和激烈的法律變革，在國(guó)外已經(jīng)有司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)證明其可行性。這是一種順應(yīng)時(shí)代的各國(guó)法律發(fā)展的共同趨勢(shì)，也是我國(guó)順應(yīng)趨勢(shì)法律制度和法律體系發(fā)展的表現(xiàn)。但我國(guó)在將該制度本土化過程中，應(yīng)多借鑒域外優(yōu)秀的理論研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，增加未來制度設(shè)計(jì)的合理性、科學(xué)性、適應(yīng)性。

（一）英美法系國(guó)家

英美法系國(guó)家早期對(duì)于違約精神損害賠償?shù)倪m用，是持否定態(tài)度的。但英美法系為判例法國(guó)家，其法律的適用較為靈活。再加上隨著法律的發(fā)展，在實(shí)際的判例中也出現(xiàn)了違約精神損害賠償?shù)倪m用。但英美法系國(guó)家在原則上還是秉持著不承認(rèn)的態(tài)度，而在實(shí)際相關(guān)案例的實(shí)踐中卻有限制的進(jìn)行違約精神損害賠償?shù)倪m用。比如英國(guó) 1973 年的 Jarvis v Swan Tours Ltd案，第一次在審判中適用了旅游合同違約精神損害賠償。在此之后的很多相關(guān)判例中都適用了違約精神損害賠償。同時(shí)也對(duì)適用該賠償?shù)姆秶髁讼拗?。通常情況下只有以下三類情形適用違約精神損害賠償。一是合同訂立的目的是獲取安寧與快樂。二是訂立合同的目的是為了消除痛苦和不安。三是精神上的痛苦形成的主要原因是違約導(dǎo)致的生活上的不便。[3]從中可以看出，三種情形也將旅游合同包含在內(nèi)。美國(guó)對(duì)于違約精神損害賠償?shù)倪m用與英國(guó)的類似，也是一般情況下不允許適用違約精神損害賠償，但也有例外情況。比如在《第一次合同法重述》中第341條規(guī)定：“在違約之訴中一般不允許非財(cái)產(chǎn)損害得到賠償，除非該違約方極度不負(fù)責(zé)任造成了守約方的人身傷害，或者違約方在締約時(shí)明知自己的違約行為會(huì)導(dǎo)致非財(cái)產(chǎn)損失?！睆姆梢?guī)定中可以看出，美國(guó)對(duì)于違約精神損害賠償?shù)倪m用更為嚴(yán)格，屬于例外適用的情況。

（二）大陸法系國(guó)家

相比于英美法系國(guó)家，大陸法系國(guó)家對(duì)于違約精神損害賠償?shù)倪m用長(zhǎng)期以來都持否認(rèn)態(tài)度，并一直堅(jiān)持違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的二元權(quán)利救濟(jì)模式。德國(guó)在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中首先打破了傳統(tǒng)規(guī)定。德國(guó)長(zhǎng)期以來都遵守著《德國(guó)民法典》第253條的限制，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)上的損害，除非法律有特別的例外規(guī)定，否則不得主張金錢賠償。但旅游合同糾紛上關(guān)于出現(xiàn)違約給旅游消費(fèi)者帶來的精神損害的情況越來越多，現(xiàn)行法律上又無有效的救濟(jì)方式。因此德國(guó)運(yùn)用“非財(cái)產(chǎn)損害商業(yè)化理論”突破限制，避開了固有救濟(jì)模式的禁錮，使得旅游合同違約精神損害賠償以合理的方式適用于法律實(shí)踐中。并在1979年修訂民法典時(shí)，將旅游合同有名化。同時(shí)將旅游合同非財(cái)產(chǎn)損害賠償作為第253條的例外情形，規(guī)定在民法典中，彌補(bǔ)了法律漏洞。法國(guó)面對(duì)實(shí)踐的需要，并未像德國(guó)最終將其作為例外情形規(guī)定。法國(guó)則是在原有《法國(guó)民法典》第1382條：“行為人因其過失導(dǎo)致他人受到損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！币?guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)法條中的損害做了擴(kuò)大解釋，其中包含精神損害，來進(jìn)行違約精神損害賠償?shù)倪m用。之后的發(fā)展中，法國(guó)理論和實(shí)務(wù)發(fā)展上都逐漸認(rèn)為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)上具有一致性。當(dāng)出現(xiàn)精神損害時(shí)，當(dāng)事人在違約之訴和侵權(quán)之訴中任選一種途徑進(jìn)行救濟(jì)。可見法國(guó)對(duì)于違約精神損害賠償?shù)膽B(tài)度更為開放。

三、我國(guó)旅游合同違約精神損害賠償制度的構(gòu)建

（一）旅游合同違約精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

構(gòu)成要件的明確是平衡旅游服務(wù)提供方以及旅游消費(fèi)者雙方權(quán)利義務(wù)的重要保證。在限制旅游消費(fèi)者對(duì)主張違約精神損害賠償權(quán)利的濫用的同時(shí)，又能明確旅游服務(wù)提供方承擔(dān)違約精神損害賠償責(zé)任的條件。完善構(gòu)成要件的法律規(guī)范體系，統(tǒng)一司法實(shí)踐中的構(gòu)成要件判斷標(biāo)準(zhǔn)。旅游合同違約所帶來的精神損害賠償?shù)姆韶?zé)任，從責(zé)任劃分上來看仍是屬于違約責(zé)任范疇。在構(gòu)建構(gòu)成要件時(shí)必然離不開違約行為、違約結(jié)果、因果關(guān)系三個(gè)基礎(chǔ)要素。因此從此角度出發(fā)進(jìn)行分析構(gòu)建，那么旅游合同違約精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件可以概括為以下幾個(gè)方面。第一，旅游消費(fèi)者遭受了嚴(yán)重的精神損害。第二，旅游服務(wù)提供方在主觀上具有過錯(cuò)。第三，旅游服務(wù)提供方實(shí)施了嚴(yán)重的違約行為。第四，違約行為與造成的精神損害之間存在著因果關(guān)系。

（二）旅游合同違約精神損害賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)

精神損害賠償屬于非財(cái)產(chǎn)損害賠償，與金錢賠償有著本質(zhì)上的區(qū)別。旅游合同違約精神損害賠償形式上給予金錢只是起到撫慰受害者的效果。所以其精神遭受的損害與對(duì)應(yīng)的賠償數(shù)額之間需要有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行確定。我國(guó)現(xiàn)有的法律中并沒有明確規(guī)定旅游合同違約精神損害賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中因各個(gè)地方客觀因素的影響確定標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一。針對(duì)此種情況，在確定標(biāo)準(zhǔn)前應(yīng)先以確定原則，以原則為基礎(chǔ)指導(dǎo)再加上以我國(guó)現(xiàn)有的《國(guó)家賠償法》、《精神賠償解釋》等法律規(guī)定為參照，使得各個(gè)地方在制定數(shù)額賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)候，既能滿足地區(qū)差異又能達(dá)到科學(xué)、合理的目的。因此可將以下原則作為賠償數(shù)額的確定原則。第一，精神撫慰目的原則。第二，法官自由裁量原則。第三，公平合理原則。第四，最高限額原則。

（三）旅游合同違約精神損害賠償制度的實(shí)現(xiàn)路徑

除上述兩個(gè)方面內(nèi)部構(gòu)建并完善該賠償制度外，還需外部理論、立法以及相關(guān)配套制度的輔助保證其在實(shí)踐中得到實(shí)際運(yùn)用，發(fā)揮其該有的作用。具體來說，在理論層面需構(gòu)建并完善旅游合同違約精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)理論體系，為其法律制度和法律體系的建立健全提供理論基礎(chǔ)。在立法方面需完善旅游合同違約精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)法律體系，為我國(guó)相關(guān)司法實(shí)踐中提供法律適用的基礎(chǔ)。比如旅游合同的有名化、免責(zé)事由等的法律規(guī)定。配套制度方面需完善其證明責(zé)任分配制度等相關(guān)配套制度進(jìn)行輔助。

四、結(jié)論

旅游合同違約精神損害賠償在我國(guó)的適用不可一蹴而就。在傳統(tǒng)二元救濟(jì)體系的影響下，需要先構(gòu)建相關(guān)基礎(chǔ)理論體系、建立起法律制度和法律體系、積累一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；同時(shí)還需借鑒域外優(yōu)秀的理論研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，使旅游合同違約精神損害賠償逐步在我國(guó)得到合理的適用。