股權(quán)善意取得之合理性分析
——以代持股為視角

新疆大學法學院 迪麗熱巴·迪里夏提

一、問題的提出

在司法實踐中，由于股權(quán)代持而引起的商事糾紛屢見不鮮，這也表明，股權(quán)代持在我國商事活動中已較為普遍。股權(quán)代持現(xiàn)象之所以不是個案現(xiàn)象，其存在的社會和法律根源有很多，有些投資者是出于對個人隱私的保護，選擇刻意保持低調(diào)；而有些則是為了規(guī)避法律對于人數(shù)與身份的限制 （如對于國家工作人員不得參與企業(yè)經(jīng)營）；除此之外，還有一些投資者出于對財產(chǎn)強制執(zhí)行的擔憂（如因無法履行債務(wù)而可能面臨此種情況），將其自己的財產(chǎn)記在他人名下。實際生活中，經(jīng)常會出現(xiàn)實際投資者繳納全部出資，將第三人比如親戚、朋友等注冊登記為公司股東的情況。然而，我國現(xiàn)行《公司法》并沒有關(guān)于股權(quán)代持問題的明文規(guī)定。[1]

雖然《公司法解釋（三）》的發(fā)布彌補了法律中的空白，對于在實務(wù)中解決股權(quán)代持糾紛提供了法律基礎(chǔ)，但仔細分析法條的含義，便不難發(fā)現(xiàn)其存在前后矛盾的現(xiàn)象。該解釋第24條和第26條在承認名義股東享有股東資格的前提下，在第25條卻引入了民法中的善意取得制度，其在否認前款所認定的前提。法條之間的自相矛盾與含糊不清使得法官對股權(quán)代持關(guān)系之性質(zhì)有不同的理解，因而存在同案不同判的情形。對其進行梳理，主要有三種理解：信托關(guān)系、代理關(guān)系與委托關(guān)系，此外還有認定為一般合同關(guān)系的案例。對此，本人認同以下觀點：股權(quán)代持關(guān)系為委托關(guān)系，即作為委托人的實際出資人基于對受托人即名義股東之信任，將其股權(quán)委托給受托人持有，受托人為了委托人的利益進行管理處分。[2]

綜上所述，該司法解釋為了滿足解決現(xiàn)實糾紛的迫切需求而忽視法條內(nèi)在邏輯應(yīng)有的和諧，多么令人惋惜！其對名義股東之處分行為的效力，因司法解釋的模糊和沖突，無法采取統(tǒng)一說法。除此之外，在實踐中相對人是否為真的“善意”，以及工商登記或股東名冊中，何者擔任善意取得之合理信賴的權(quán)利外觀等一系列問題，讓人不禁對股權(quán)代持中適用善意取得的合理性產(chǎn)生重大質(zhì)疑。面對理論與實踐的困惑，在默認“有償取得”的前提下，有必要借助法學方法論中的相關(guān)理論，利用體系解釋的方法，結(jié)合《公司法解釋（三）》第24條、《公司法》第71條之相關(guān)規(guī)定，對我國代持股善意取得制度之合理性進行反思。

二、無權(quán)處分之可能性

判斷股權(quán)代持中可否適用善意取得，首先得從其構(gòu)成要件能否被滿足開始入手，若無法滿足全部構(gòu)成要件，則不可以適用善意取得?？梢詳嘌?，無權(quán)處分是適用該制度應(yīng)當優(yōu)先滿足的條件，因此，在股權(quán)代持中對名義股東之處分行為的效力認定顯得尤為重要。[3]換言之，在實際出資人與名義股東之間，認定何者具有股東資格是揭開迷霧的重中之重。

從《解釋（三）》第24條可以得出經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)同意，實際出資人才能取得股東資格，①所謂“取得”，乃從無到有，是從公司外部進入公司內(nèi)部，成為公司股東的過程。不難發(fā)現(xiàn)，司法解釋的這一設(shè)計其實與《公司法》第 71 條第 2 款規(guī)定保持了一致性，意味著實際出資人并不當然具有股東身份。若實際出資人要從“幕后”走向“臺前”，成為“實至名歸”的股東，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，這是實際出資人取得股東資格的有效途徑，在那之前，實際出資人不具有股東資格。換言之，實際出資人還未取得股東資格之前，名義股東對其自己名下的股權(quán)實施的處分行為并非無權(quán)處分，那善意取得從何而來？而此時再結(jié)合理解該解釋25條規(guī)定的善意取得，便發(fā)現(xiàn)該條的適用以完全否認前款的立場為前提，立場搖擺不定，法條含義更加難以理解，不符法理邏輯。

若認為還有一絲余地，那就是在實際出資人希望從“幕后”走到“臺前”且獲得了公司其他股東的認可、變更了股東名冊，但名義股東利用其與還未辦理工商登記變更手續(xù)的時間間隔處分了其名下的股權(quán)。此時，實際出資人已如愿取得了股東資格，反觀名義股東，已失去股東資格，從而其處分行為是無權(quán)處分。至于發(fā)生該種情形的概率大小，事實上，取決于相對人是否為“善意”且權(quán)利外觀是否可以合理信賴。總而言之，善意取得之適用，除了最后提到的情形外，不存在其他情形可以適用，從這個角度可以得出，該解釋第25條規(guī)定，一概而論地適用善意取得制度缺乏其合理性。

三、善意之實踐上的微乎其微

善意取得制度的本質(zhì)是利益平衡，這種利益判斷發(fā)生在真實權(quán)利人的保有利益與第三人的取得利益之間，其目的在于保障交易安全及效率，從而優(yōu)先保護了第三人的取得利益。若第三人并非“真正”善意，則對真實權(quán)利人的利益所做出的犧牲，失去了其價值和意義。無論是在理論上還是在實踐中，“明知”是不動產(chǎn)善意取得中排除其善意的標準，而動產(chǎn)則為“明知或因重大過失而不知”。[4]至于善意的判斷時點，應(yīng)股權(quán)并無交付一說，且股權(quán)變動唯有工商登記才具備對抗要件，若僅憑相對人在合意達成之時即構(gòu)成善意取得，則可能導致在同一股權(quán)上產(chǎn)生無數(shù)次善意取得。[5]由此可得，在股權(quán)的善意取得中，應(yīng)當認為直到公司履行完畢其辦理工商登記變更的義務(wù)為之，第三人必須為持續(xù)的善意。

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形中的善意

股權(quán)轉(zhuǎn)讓有對內(nèi)轉(zhuǎn)讓和對外轉(zhuǎn)讓兩種情形，首先分析一下第一種情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否滿足相對人“善意”。名義股東將股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的情形下，由于有限責任公司本身的規(guī)模大小以及股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點，大多數(shù)情況下股東較為清楚公司股權(quán)的實際權(quán)屬，因此，在實踐中相對人既滿足善意又身為公司股東的情形往往難以存在。而在第二種情形，即名義股東將股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的情形中，因存在新股東加入須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的前置性條件，在此環(huán)節(jié)有多種途徑能被告知其實際出資人，相對人難維持其善意。

（二）其他處分情形中的善意

《公司法》第71條屬于針對股東身份之變更事項的程序性規(guī)定，當股權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式處分，涉及股權(quán)所有權(quán)讓與問題時，因關(guān)乎股東身份之確定，應(yīng)當遵守該條規(guī)定。由于股權(quán)以質(zhì)押或其他方式處分，涉及股權(quán)擔保時，與股東身份之變更并無關(guān)聯(lián)，以致并無適用該條的空間。對于股權(quán)質(zhì)押的情形而言，倘若名義股東將股權(quán)質(zhì)押給不知情的第三人，此時并不涉及公司其他股東的表態(tài)參與，不知情的第三人若出于對工商登記這一權(quán)利外觀的信賴，達成合意，并按照《民法典》443條的規(guī)定辦理出質(zhì)登記時，才具有適用善意取得的空間。

綜合前述無權(quán)處分之可能性，當實際出資人成功取得股東資格之后，如果名義股東以轉(zhuǎn)讓以外的其他方式利用公司未辦理工商登記變更的時間差處分股權(quán)，才存在適用善意取得的可能性。此時第三人的善意以工商登記可以承載其合理信賴的權(quán)利外觀之功能為前提。工商登記是否可以“勝任”這樣的角色，使得第三人“足夠”善意？這值得讓人深思。

四、權(quán)利外觀之可信賴性

（一）善意取得與權(quán)利外觀

善意取得制度，以完成一定的公示作為其最終狀態(tài)。若沒有有效的公式方式，權(quán)利的受讓人為了確保自己在交易中所獲得的權(quán)利得到充分保障，在每次交易時，花費大量精力、財力和時間去確認權(quán)利的出讓人為權(quán)利的實際享有者，并且須調(diào)查先前的每一次權(quán)利變更，這不僅將大大提高交易成本，而且拉長交易周期，從而影響整個商事活動的順暢進行，嚴重的話會使商業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展停滯不前。由此得出，公示的作用不僅體現(xiàn)在保障交易安全與交易便利方面，更能體現(xiàn)一個國家的商業(yè)交易體系是否完善及得到充分的保障。此處的有效公示方式，指具備足夠的公信力，并能夠使相對人投放其信賴的權(quán)利的外在表現(xiàn)形式，即權(quán)利外觀。

權(quán)利外觀的公信力是善意取得制度得以建立和存在的邏輯前提及技術(shù)前提，善意取得制度則是公信力的必然結(jié)果，是公信力落實的具體體現(xiàn)。[6]由此得出，權(quán)利外觀不僅僅提現(xiàn)的是某種確定狀態(tài)下的事實，更是代表該項權(quán)利受法律保護，它體現(xiàn)出的事實狀態(tài)與真實的權(quán)利關(guān)系是高度一致的，因此，交易相對人出于對它所代表的權(quán)威性和真實性產(chǎn)生信賴，從而愿意進行交易。簡而言之，權(quán)利外觀應(yīng)該具有公信力，讓第三人足以信任的法律基礎(chǔ)，而不是抽象的“公眾信賴”。

（二）工商登記之可信賴性

動產(chǎn)與不動產(chǎn)之權(quán)利外觀的不同之處在于前者是基于占有的推定力，而后者是基于登記薄的公信力。至于股權(quán)的公示方式應(yīng)采取股東名冊還是工商登記，學界有不同的觀點。一般來講，有限責任公司的股東名冊是公司內(nèi)部置備的，股東名冊僅在公司內(nèi)部具有公式效力，對公司外部而言，公司外第三人難以知悉其記載的內(nèi)容。[7]

從實踐上看，股東名冊也并非公司備案的必需材料，不要求在工商行政部門進行備案，非但不具有公示性，其是否置備對大多數(shù)有限公司而言也未可知。從這個角度講，選擇并非必備的公司內(nèi)部文件作為信賴對象，缺乏其合理性。

從最高法院曾就此疑惑做出的解釋中可以看出，股權(quán)適用善意取得是基于“第三人憑借對既有登記內(nèi)容的信賴，一般可以合理地相信登記股東就是真實的股權(quán)人”，②而此處的登記可以被理解為工商登記。由此可以看出，不動產(chǎn)善意取得為股權(quán)善意取得制度的“參照系”。[8]但學界對此也產(chǎn)生質(zhì)疑：不動產(chǎn)與股權(quán)之性質(zhì)存在差異性，不動產(chǎn)登記簿與股權(quán)工商登記的公信力也存在差異性，工商登記怎能“勝任”合理信賴之功能？

首先，我國股權(quán)登記的內(nèi)容顯得較為粗放，僅在股東變更、股東姓名或名稱改變時要求變更登記，而對登記格式則無任何規(guī)定。③其次，在向工商部門申請變更登記時，登記義務(wù)人無需提交轉(zhuǎn)讓人的身份證明，對于股東登記中出現(xiàn)的登記錯誤，現(xiàn)行法并未提供任何類似于不動產(chǎn)登記中的特殊登記程序之類的糾錯程序，從而在登記狀態(tài)與真實股權(quán)關(guān)系間保持一致之制度保障上，也就不免大打折扣。最后，公司作為變更登記的登記義務(wù)人，盡管有在 30 日內(nèi)申請變更登記的時間限制，但對其怠于履行職責的情形卻無任何制裁。④

總而言之，工商登記部門對公司股東的登記審查僅僅是形式上的審查，對于實質(zhì)上的審查并不做要求；更重要的是，對于登記錯誤的情形，應(yīng)給予如何糾正或救濟程序，也并無涉及。在無法保證工商登記內(nèi)容的真實性，及時性，完整性，準確性的條件下，其代表的權(quán)利外觀也就無信賴性可言。權(quán)利外觀之信賴性作為善意取得制度的基石，都顯現(xiàn)不出“穩(wěn)如泰山”的“氣勢”，善意取得之“大廈”如何為善意之人給予保護？可見，善意取得在該權(quán)利外觀下表現(xiàn)出多么的不適應(yīng)和不合理性。

注釋

①《公司法解釋（三）》第24條第三款：實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。

②奚曉明：《商事審判指導》，人民法院出版社2011年版，第32-33頁。

③詳見《公司登記管理條例》第34條及《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》。

④《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》要求股東變更時所需提交的文件包括:股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、其他股東過半數(shù)同意轉(zhuǎn)讓的文件、新股東的主體資格證明(或自然人身份證復印件)等。