我國雙重股東代表訴訟制度的構建研究

孫學亮，劉曉陽

(天津商業(yè)大學 法學院，天津 300134)

雙重股東代表訴訟，通常是指在子公司的權利受到侵犯后，而該公司及作為其股東的母公司均怠于或拒絕通過訴訟程序而要求損害賠償時，母公司股東便取得將侵犯子公司權益的違法行為人訴諸法院的權利。[1]該制度肇始于美國公司法司法判例，并在實踐中逐步被日本成文立法所采納。2016年最高人民法院發(fā)布了《關于適用<中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定>(四)(征求意見稿)》，該文件利用擴大解釋的方法，將全資子公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事歸入《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第151條中“董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事”的范疇。雖然該條款在最終公布時被刪除，但是仔細推敲后不難發(fā)覺，最高人民法院已意識到雙重股東代表訴訟制度的價值所在，并有將其引入我國司法實踐的考量。

一、我國構建雙重股東代表訴訟制度的必要性明晰

(一)股東代表訴訟制度在母子公司形態(tài)中的適用困境

現(xiàn)代公司作為在我國資本市場發(fā)展進程中的重要主體之一，因其發(fā)揮著愈加重要的作用，因此，頗受理論與實務界的關注。在現(xiàn)代企業(yè)制度穩(wěn)步推進的歷程中，公司形態(tài)逐漸向復雜、多樣、立體的方向演變，企業(yè)集團化經(jīng)營也已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。故在公司產(chǎn)生伊始背景下，基于單一公司結構所建立的傳統(tǒng)公司法規(guī)范已經(jīng)難以有效規(guī)制此過程中暴露出的問題，法律適用上的障礙亦頻頻發(fā)生。[2]特別是在母子公司形態(tài)中，當子公司董事等主體非法蠶食子公司之利益時，一旦母子公司雙方均未起訴，母公司及其股東權益的維護問題就沒有足夠的制度資源得以應用。[3]

以一則案例予以分析，邏輯則更為清楚：某甲與某乙在天津注冊成立丙有限公司，其中某甲持股80%，某乙持股20%。隨后，丙公司又在安徽某地注冊成立丁有限責任公司(法人獨資)。某乙同時擔任丙、丁公司執(zhí)行董事。由于公司治理結構尚不健全，丙、丁公司均未設立監(jiān)事。在公司運行中，某甲發(fā)現(xiàn)某乙通過關聯(lián)交易轉移丁公司資產(chǎn)，遂提起股東代表訴訟將某乙訴至法院。法院則以某甲并非丁公司股東為由，駁回起訴?？紤]到某乙同時為丙、丁兩公司的法定代表人，由其代表丙公司對自己提起代表訴訟顯然不現(xiàn)實。此時，某甲及丙公司通過代表訴訟尋求救濟遭遇制度障礙。考慮到當前我國僅存在單一層面的股東代表訴訟制度，該法院以原告不適格為由駁回其訴求，是符合《公司法》之規(guī)定的。股東代表訴訟制度旨在維護公司及中小股東之權益，而某甲及丙公司作為實際受損方，卻無法利用該制度來糾正子公司董事某乙的違法行為，此制度在母子公司形態(tài)中遭遇現(xiàn)實困境。

(二)雙重股東代表訴訟制度的現(xiàn)實需要探析

企業(yè)為穩(wěn)步運營，在經(jīng)營過程中勢必會擴大資產(chǎn)與運營規(guī)模，故其經(jīng)營的法律風險會相應增加。投資者為適度分散投資風險，常常選擇集團化的投資與經(jīng)營模式。企業(yè)之間經(jīng)并購、重組后交叉持股的現(xiàn)象漸趨增多，逐步朝層級化方向邁進。母子公司架構以其先天所具有的分散經(jīng)營風險、提高競爭力與知名度的優(yōu)勢，被現(xiàn)代企業(yè)所普遍采用，此亦是企業(yè)集團化的一種鮮明體現(xiàn)。[4]但是，母子公司架構的層級性也易誘發(fā)諸多原生性固有問題。第一，母子公司間的關聯(lián)交易容易致使母公司少數(shù)股東的利益受損。其原因在于：母公司的控股股東利用母公司享有對子公司的控股權之特性，直接決定或者影響子公司高級管理人員的選任。母公司控股股東常常與其選任的子公司董事等主體進行母子公司間的關聯(lián)交易，借機侵吞、蠶食母公司少數(shù)股東之利益。第二，上市公司逐步成為向其控制母公司輸送利益的工具?？毓赡腹纠迷O立抵押、擔保以及低買高賣，甚至贈與等手段將上市子公司轉化為自身謀取利益的代言人，侵害了上市子公司債權人利益的同時，也深刻影響著母公司中小股東的利益。第三，母公司股東在對子公司的經(jīng)營狀況進行實質性監(jiān)督方面難以發(fā)揮有效作用。在母子公司架構下，出資人通過投資的方式成為母公司的股東，母公司亦因投資關系的存在而具有子公司出資人的法律地位。在這樣多層級的關系中，子公司經(jīng)營狀況的好壞與母公司股東的收益息息相關。鑒于子公司獨立法人人格的存在，即便母公司股東收益要參照子公司的有效運營與否，但他們始終不是子公司的直接投資人，故其無法以合法且恰當?shù)纳矸輩⑴c到子公司的監(jiān)督管理當中。此時母公司少數(shù)股東的權益面臨被侵害的風險，卻又缺乏切實有效的保護措施，此種現(xiàn)狀對當前的法治建設提出新的要求。

國外關于雙重股東代表訴訟制度的“論戰(zhàn)”就是在這樣的浪潮下展開的，日本、美國等國家都以積極的眼光審視此制度。某甲訴某乙損害丁公司利益責任糾紛一案昭示了我國母公司股東權益迫切需要保護的不爭事實，而《公司法》在此類問題上的立法缺位愈發(fā)凸顯。母子公司架構的普及度逐漸提升，而我國現(xiàn)行法制卻與之發(fā)展不相匹配。雙重股東代表訴訟制度作為維護母公司中小股東合法權益的最后一道防線，[5]假使能被適時引入，便能使母公司股東具備原告資格。使其在無法適用平面公司形態(tài)下的股東代表訴訟與累計投票制度時，通過穿越母子公司來對子公司實施違法行為的董事提起訴訟來救濟子公司，進而維護自身利益。[6]

(三)雙重股東代表訴訟制度的價值與功能

資本是公司良好運營的前提與基石，股東以資本換取公司股權，使公司獲得存續(xù)的物質保障。立法者基于股東所具有的投資人的身份，在《公司法》中對其給予了相應的保護措施，股東因此獲得了提案權等諸多實體性權利。但是我國《公司法》并未以成文法的形式明確賦予股東監(jiān)督公司經(jīng)營管理的權利。股東須在股東大會上選舉或更換董事，方能監(jiān)督公司的實際經(jīng)營狀況。而在母子公司形態(tài)下，母公司股東僅間接對子公司進行投資，其并非子公司股東。因此，其想穿越母公司來對子公司行使實體權利是不符合現(xiàn)行法律的，子公司董事的選聘更是與其無涉。加之子公司獨立法人人格的存在，雖然母公司股東對子公司予以間接投資，但是無法對其運營過程進行直接監(jiān)督。

董事依《公司法》之規(guī)定，須履行忠誠與勤勉義務。倘若其違反上述義務而給公司造成損害后，股東具有提請公司追究董事違法責任或者請求召開股東大會罷免抑或更換董事的權利。在母子公司形態(tài)中上述法理同樣適用時，即母公司亦可要求子公司的董事履行忠誠與勤勉義務。當子公司董事未切實履行以上義務而致子公司權益受損，母公司作為子公司的股東，可以請求其追究相關董事之責任。此外，其亦享有提請召開股東會對董事予以更換的權利。子公司董事承擔忠誠、勤勉義務的相對方為母公司，而非母公司股東。故當上述情形發(fā)生時，母公司股東并不能通過上述方式尋求救濟。此外，母公司中小股東因其持有股份數(shù)額較少，難以對母公司股東會關于是否追究子公司董事的決議起決定性影響，是故其請求母公司追就子公司董事之責任較難實現(xiàn)。

建立在《公司法》及相關理論背景上的現(xiàn)有制度，難以為母子公司模式中的股東給予實質性的保障措施。而早已在美國判例法中就予以確認并在日本成文法中加以規(guī)定的雙重股東代表訴訟制度，通過訴訟方式對受害子公司進行補償，進而對處于上述困境中的母公司及其股東的權益予以救濟。此外，該制度之威懾功能亦值得學界注意。[7]威懾功能的顯現(xiàn)，在加強母公司少數(shù)股東對于子公司監(jiān)管角度發(fā)揮著不言而喻的作用，子公司高管等主體實施不法行為的可能亦隨之減少。

二、雙重股東代表訴訟制度的法理基礎剖析

(一)雙重股東代表訴訟為正當原告規(guī)則的例外適用

公司這一市場經(jīng)濟主體因被現(xiàn)行法律賦予了擬制的法人人格，所以在其合法權益受到侵害時，當然可以提訴訟救濟自身損失，而其他主體均無法以該緣由提起有關訴訟來主張受償，這便是正當原告原則的要求。該原則發(fā)肇于民事訴訟法學一般性原則與法理學基礎，并逐漸成為公司法學研究中一項普適性的規(guī)則。雖然該原則賦予受害公司原告資格，但公司法人始終與自然人有著明顯的區(qū)別。鑒于其人格的擬制性，使其無法通過自身的審慎考量而獨立決定在受到侵害時提起訴訟與否，需借助董事會或執(zhí)行董事，在綜合考慮公司章程以及受害程度等因素后做出相應取舍?？墒牵敼镜亩聲蛘邎?zhí)行董事受制于實施不法行為的主體，甚至其本身就是實施不法行為的主體時，其做出的起訴與否決定的公正性就值得考證。是故，如果能夠賦予正當原告公司之外的其他主體提起有關訴訟的權利，便能及時救濟被侵害的權利。各國為了應對此種難題，在法治實踐中采取不盡相同的方略，來對能夠做出起訴決定的合適原告進行選擇。絕大多數(shù)國家選擇了股東代表訴訟制度，即當受害公司無法通過董事會等組織機構作出公正的起訴決定時，由股東以其名義代表公司參與到訴訟之中，要求不法行為人停止侵害并償付損失。因此，股東代表訴訟制度實質上為正當原告原則的例外規(guī)定。

雙重股東代表訴訟是指當本應該做出起訴與否決定的主體同樣面臨著失靈問題時，由其他主體來考量是否通過訴訟的方式主張救濟的制度。但是，在子公司股東決定提起或者已經(jīng)提起訴訟時，該制度便沒有適用的空間。盡管其具有適用的條件性，但是并不能否認其亦屬于正當原告規(guī)則的例外適用，雙重代表訴訟亦被視為股東代表訴訟之變形。[8]但兩者區(qū)別亦較為明顯：在股東代表訴訟中，公司的股東在法律規(guī)定條件下穿越公司本身來對董事、高管等主張權利；而雙重股東代表訴訟中的權利主體即母公司股東事實上是在穿越了母公司的同時又進一步將子公司穿越。申言之，其實質上通過穿越母公司與子公司兩重法人來對子公司實施違法行為的董事進行追責。

經(jīng)上述兩個角度之考量，雙重股東代表訴訟的法律性質已經(jīng)充分顯現(xiàn)：該制度是現(xiàn)行法規(guī)定下正當原告規(guī)則的例外適用，亦是股東代表訴訟制度在母子公司模式下的進一步引申，穿越性是其鮮明的制度特質。

(二)對反對學說的評析

雙重股東代表訴訟制度盡管在國際上已經(jīng)獲得諸如美國、日本等國家的支持，但其過程并非一帆風順。在其他國家理論與實務界當中，仍有諸多反對之聲，其中“存在其他救濟措施”以及“違反股權同期所有權原則”是兩種主流的學說。

針對第一種學說，其主張在母子公司模式下，若發(fā)生子公司董事侵害子公司權益的事件，而母公司并未通過代表訴訟的方式對子公司違法董事予以追責，母公司股東便可將不作為的母公司董事訴諸法庭的方式來救濟自身權益。因此，雙重股東代表訴訟并無設立必要。但是仔細推敲不難發(fā)現(xiàn)，即便此種救濟方法有一定的可取性，但其弊端繁多。第一，在這種解決辦法中，母公司所受損失常常較難計算，畢竟子公司才是因子公司董事的違法行為而直接受害的當事人，而母公司的損失只是間接受到影響而已，特別是當這種損失為非經(jīng)濟性可估量的損害(如締約機會的喪失)，計算母公司具體受損額是需要法院在調查過程中花費大量精力予以確定的，這便無形之中增加了訴訟成本。子公司的受損利益是雙重股東代表訴訟制度首要救濟的權益，母公司及其股東的損失在子公司權益得到保護后得到間接彌補。與母公司相比，子公司之損失更為直接且易于計算。這一制度非但具有存在的必要，而且具有其他救濟措施難以比擬的優(yōu)越性。第二，在多個母公司均有效持有同一子公司股份時，如若發(fā)生上述情況，不同母公司均可就本公司董事消極的不作為行為向法院起訴，因各母公司股東分屬不同母公司，他們分別提起此種訴訟并無不妥。但是在此種情形下，特別容易引發(fā)濫訴的風險。[9]而引入雙重代表訴訟制度后，若某一母公司的股東已經(jīng)提起訴訟，其他主體若想?yún)⑴c進來，只能通過加入已經(jīng)提起的訴訟中，而沒有重新提起額外訴訟的余地，這樣便有效降低濫訴風險。是故此種反對觀點弊端明顯，論據(jù)不足。

另外，反對者認為雙重股東代表訴訟制度對股權同期持有原則構成挑戰(zhàn)。該原則的內(nèi)涵是，從發(fā)生錯誤行為至訴訟期間均持有公司股份的股東才具有派生訴訟的原告資格。其出發(fā)點雖好，但弊端日益凸顯。尤其是在現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展階段，母子公司架構愈發(fā)普遍，企業(yè)之間通過并購重組、股權交換等方式轉移交易風險進而提升競爭力的事件大量增多。很多股東在不法行為發(fā)生時尚不具備股東身份，或是因股權轉讓喪失股東資格，因而當這類股東向法院提起訴訟時往往因不滿足股權同期持有原則的要求，而被法院裁定或者判決駁回起訴。有些大股東意識到這一點后，通過設立新的子公司來謀求不法利益，并利用股權同期所有權原則規(guī)避法律制裁，此時中小股東因不具備適格原告資格而求助無門。這樣反對說的論述并不充分，而且也未找尋到新的更具優(yōu)勢的制度架構，故頻頻出現(xiàn)持有反對觀點學者的倒戈現(xiàn)象。

(三)對支持學說的評析

美國伊利諾伊州上訴法院在審理Brown V. Tenney案時，引入刺破公司面紗理論、共同控制理論等六種理論為雙重股東代表訴訟制度提供合理性支撐。[10]以上學說在具體情況下具有顯著優(yōu)勢，值得研讀與借鑒?？紤]到文章篇幅有限，故著重選擇具有代表性的兩種觀點予以分析。

1.刺破公司面紗理論

該理論的主旨在于，當母公司過度操縱子公司時，可刺破子公司的面紗而將母子公司作為一個主體加以看待。此時母公司小股東可代位母公司，對侵害子公司的違法行為人提起代表訴訟。該理論的實質是母公司股東以企業(yè)集體訴權為由而提起一般代表訴訟。但是仔細研讀當前國內(nèi)外適用該學說的司法實踐后，不難發(fā)現(xiàn)這種理論也有本身的缺陷所在：適用范圍較為狹窄，多數(shù)情況下局限于子公司被股東過度操縱的情形之下。這樣嚴格的適用范圍，在一定程度上可能限制雙重股東代表訴訟廣泛應用。另外，在該理論中母公司股東的舉證難度也被大大提升。如何判斷母子公司之間存在明顯過度的控制與被控制的畸形關系、此種嚴重的控制關系是否侵害了子公司的權益、子公司權益受到侵害以后具體的損失為多少等均需要母公司的股東以逐一證實。而在母子公司架構下，母公司是子公司的股東，與母公司的股東相比，其“內(nèi)部人”的身份更加凸顯。而母公司股東作為子公司“外部人”，鮮有機會去掌握子公司的經(jīng)營資料，對母公司的中小股東而言更謂難上加難。

2.共同控制理論

此理論之主要內(nèi)涵為當控制母公司的主體同時將子公司也納入其實質性掌控范圍時，這時母子公司均受制于同一主體。母公司股東便獲得提起雙重股東代表訴訟的原告資格。即，當子公司董事或者高級管理人同時控制母子公司時，盡管實施了侵害子公司合法權益的行為，但是卻可以憑借控制地位阻止代位子公司以及母公司的訴訟。在這樣危急的境況下，只有母公司的股東提起雙重股東代表訴訟方能對兩者的利益予以及時有效的救濟。但是該理論也存在“先天畸形、后天不足”的缺陷。首先，同樣存在適用范圍狹窄的問題。存在一個同時能夠控制母子公司雙方的主體，其能夠對兩公司的董事會產(chǎn)生決定性影響，又實施了不法侵害。這樣的限制條件降低了雙重股東代表訴訟的適用的廣泛性。其次，共同控制人的認定也存在難題。究竟哪些因素能夠納入認定“共同控制”這一標準的范圍呢？目前成文法中并沒無有關的規(guī)定，加之現(xiàn)代公司越發(fā)朝著復雜結構的方向發(fā)展，通過立法方式設立檢驗共同控制人的固定標準幾無可能。雖然此類案件可通過訴訟方式借助于法院解決，但是法官很難通過簡單通過比較持股比例，或是比照母子公司董事會中相同董事的人數(shù)來機械判斷共同控制人存在與否。即便順利判斷并確認共同控制人的身份，也無疑要付出巨大的成本以及精力。

三、雙重股東代表訴訟制度的具體構建建議

由于《公司法》在雙重股東代表訴訟方面的立法空白，導致司法實踐中被訴至法院的此類案件往往因母公司股東不具備原告資格而被駁回的結果。為了緩解此司法困境，有必要將雙重代表訴訟引入《公司法》之中。鑒于此制度為股東代表訴訟在母子公司中的進一步引申，所以在雙重股東代表訴訟中國化的過程中，必須牢牢結合股東代表訴訟的相關規(guī)定，避免與已有法律制度產(chǎn)生沖突。

(一)雙重股東代表訴訟制度的適用前提

經(jīng)前述分析，雙重股東代表訴訟是一條通過救濟子公司損害而間接救助母公司及其股東權益的有效路徑。該制度通過威懾子公司不法侵害人加強了母公司對子公司經(jīng)營過程的監(jiān)管。但是該制度能否適用于所有母子公司架構需要進一步明晰其適用的前提條件——母子公司范圍?！豆痉ā分皇菑男螒B(tài)上對其進行規(guī)定，但對于兩者的具體含義未予以說明。尤其是在規(guī)范集團公司運作與具體規(guī)制母子公司關系角度，無明確的條文可以援引。[11]實務界往往將公司間控制與被控制的關系等同于母子公司的關系；學術界更是百家爭鳴，存在全資控股標準、充分控制學說等不同的判斷法則。因此，在雙重股東代表訴訟中應該采用何種標準值得明確。

1.全資控股標準

該標準指出只有全資母公司的股東才享有該種代表訴訟的提起權。日本在《公司法》847條之3使用了全資控股標準以明確此制度的適用前提。[12]此時，子公司受母公司直接而全面的控制，其經(jīng)營狀況會對母公司產(chǎn)生切實影響。母子公司董事會因受制于母公司，在其做出拒絕于行使訴權的決定時，子公司受損的權益便無法得以救濟，直接影響到母公司的利益。雙重股東代表訴訟使得母公司股東代為訴訟進而救濟子公司，其價值得以充分體現(xiàn)。此外，全資控股標準在司法實踐中可以準確并快速判斷：在排除其他因素的情況下，僅需審查母公司是否持有子公司的全部股份。雖然此種標準優(yōu)勢明顯，但是嚴格的100%股份持有率的限制影響著雙重股東代表訴訟制度的進一步適用。若采用此種標準，母公司可能通過設立非全資控股公司以逃避法律的規(guī)制。此外，全資母公司并不包括雖未持有子公司全部股份但卻實際控制子公司的母公司，但若此種情形下子公司權益受損，會出現(xiàn)因不滿足全資控股說而無法適用雙重股東代表訴訟的難題。

2.實質控制標準

此標準指在判斷母子關系時，無需考慮母公司對子公司持股比率的多少，只要其對子公司形成事實上的控制即可。此時若子公司權益受到董事侵害時，母公司股東便可提起有關訴訟。該評判標準以實質上的控制代替具體數(shù)值的要求，掙脫具體持股比例的死板限制，將原告資格范圍予以最大化擴張。但“實質控制”的認定又是一個棘手的難題。持股比例是一個可以量化的參考因素，即便有其他因素能夠予以確定實質控制關系的存在，但是判定非量化的其他因素必將付出更多的精力、時間。另外，如果沒有具體持股比例的限制，又將原告范圍擴展至最大，勢必提高濫訴的風險，不利于司法成本的節(jié)約。

3.充分控制標準

這種標準的具體內(nèi)涵是，當子公司股份被母公司持有的比例達到相當多的程度時，便對子公司產(chǎn)生了充分的控制。此時，當子公司權益因董事的侵害而不當減損時，母公司股東便可將此類主體訴諸法院。學界對于“相當多”的理解主要有以下兩種解釋：一是對子公司全資控股；二是母公司雖未持有子公司全部股份，但輔以其他證據(jù)能夠證明其對子公司已產(chǎn)生控制亦可。對于第二種情形可以案例予以理解：若子公司A的股份分別被母公司B持有90%，被第三家公司C持有10%，而公司B又是公司C的全資母公司，此時公司B雖未持有公司A的全部股份，但已事實上對其產(chǎn)生控制關系。此種標準不但解決了全資控股說標準下將原告范圍予以嚴格限制的問題，擴大了雙重股東代表訴訟制度的適用范圍，同時還能避免少數(shù)股東因母公司設立非全資子公司來逃避規(guī)制時無從救濟自身權利的困境。此外，又未將原告范圍予以最大化擴張，大大降低濫訴的可能。

充分控制說是全資控股說與實質控制說的折中體現(xiàn)，是原告資格范圍過大與過小之間的一種平衡。因此，本文建議在研究雙重股東代表訴訟制度時，對于母子公司間的關系可適用充分控制說標準予以明確。

(二)雙重股東代表訴訟制度的適格原告

原告作為訴訟程序中的一方主體，原告適格與否影響訴訟的進行與訴權的行使。母公司股東是雙重股東代表訴訟的適格原告已無爭論，但對條件仍須細化和明確。

第一，研究原告資格的首要疑問為股東所在的母公司是否需要限制為全資母公司的嚴格標準。事實上各國立法規(guī)定差異明顯，日本將原告資格限定為最終全資母公司的股東；而美國則無此限制。全資母公司相比于一般形態(tài)下的母公司，較為特殊。雙重股東代表訴訟作為解決此類糾紛的最后一道防線，若對原告資格加以過多限制，不利于設立初衷的實現(xiàn)。因此本文認為不應將母公司局限為全資母公司的形態(tài)，非全資母公司的股東提起合理有效的訴求亦能應被法院審查，這樣便加速此制度的落地與實踐。

第二，關于原告股東持股時間及比例的限制，可按現(xiàn)行股東代表訴訟的規(guī)定為參照?！豆痉ā烦鲇诜乐篂E訴的目的，在第151條中將股份有限公司中提起代表訴訟的原告限制為連續(xù)180日以上單獨或是合計持有公司1%以上股份的股東。[13]在當前司法實踐中，股份有限公司的股東提起代表訴訟的案例較為少見，1%的限制實質上阻礙了許多受害的股東通過提起代表訴訟的方來彌補損失。[14]盡管本文對最低持股比例有不同意見，但雙重股東代表訴訟的確立迫在眉睫，而持股時間與比例的問題學界仍在討論當中。本文認為，不妨先以現(xiàn)行法律對該訴訟中的原告資格予以設定。即母公司為股份有限公司的，其股東若想提起雙重代表訴訟，需要滿足連續(xù)180日以上單獨或是合計持有公司1%以上股份的要求；母公司為有限責任公司的，其股東提起雙重代表訴訟無上述條件的限制。

(三)雙重股東代表訴訟制度的被告范圍

雙重股東代表訴訟中的被告是對子公司實施不法行為的主體。但是否所有侵害子公司利益的行為人均能納入被告范疇呢？此問題的妥善解決是合理歸納被告范圍無法躲避的。對于該制度中被告范圍的劃定，可參照單一層面的股東代表訴訟之規(guī)定?，F(xiàn)行《公司法》第151條將公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員納入被告范圍。此外，當上述范圍外的其他人侵害公司利益時，原告可參考董事等主體侵害公司利益時行使訴權的有關程序，對其提起相應訴訟。申言之，股東代表訴訟并未將被告資格局限于公司董事、監(jiān)事等處于特殊地位的主體，還將能夠實際控制公司的“他人”也納入進來。隨著被告的范圍相應擴大，被侵害的權益得以充分救濟。

此外，域外法的經(jīng)驗也能為合理得出被告范圍提供可行性建議。日本《公司法》將被告限定為最終全資母公司的重要全資子公司的董事。此種設定不僅過于嚴苛，實際效果亦不明顯。無論子公司重要與否，一旦其權益受損，勢必或多或少影響到母公司股東的權益。僅僅將董事列入被告范圍，忽視了其他諸如公司高級管理人在內(nèi)的主體實施危害行為的可能。還需注意，若對子公司產(chǎn)生控制關系的外部行為人(如實際控制人)，對子公司實施加害行為卻被排除在訴訟之外明顯不符合法理邏輯。特別是我國當前的公司發(fā)展中，常常發(fā)生大股東規(guī)避法律進而侵害公司利益的事件，而中小股東權益保護機制不足以有效應對，所以我國并不能照辦日本成文法，忽視本國國情。

本文認為，我國在設定該制度的被告范圍時，可采用寬松的立法模式。即實施加害行為的子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及公司外部第三人均納入行列。這不僅可突破公司內(nèi)部的藩籬，也能適應我國的現(xiàn)實環(huán)境。

(四)雙重股東代表訴訟制度的前置程序

股東代表訴訟設立初衷是，在母公司股東在各種救濟公司權益的路徑均行不通的困境下，給予其新的救濟路徑。只有窮盡內(nèi)部救濟方能尋求股東代表訴訟。即股東只有在履行相關前置性程序的基礎上，判定公司拒絕或者怠于起訴的處理態(tài)度后，才能提起該種訴訟。我國《公司法》這樣設置的目的有二：從性質來看，股東代表訴訟本質上屬于派生訴訟，派生性是其顯著特征，如果有權提起訴訟的主體要行使訴權，則無股東代表訴訟的必要。而雙重股東代表訴訟亦屬于派生訴訟的一種類型，因此同樣應該受到前置程序的約束。從功能上予以考量，前置程序存在之價值為防止惡意訴訟對公司正常經(jīng)營造成的干擾，避免股東對公司行為的過多干預。[15]在單一的公司結構演化為復雜的母子公司模式時，影響公司正常運營的因素增加，前置程序的作用顯得尤為重要。

在股東代表訴訟中，股東要尋求內(nèi)部救濟，督促公司出面維護自身權益；在雙重股東代表訴訟中，亦應如此。因為母公司股東穿越母子公司兩重法人，其應尋求兩個公司組織機構的內(nèi)、外部救濟。此時必須明確以下兩個問題：

首先，關于接受救濟申請的組織機構可參照《公司法》關于股東代表訴訟前置程序中規(guī)定的“交叉原則”。在尋求子公司救濟時，應該考慮若不法行為人是子公司董事，則應向子公司監(jiān)事會提出；若是子公司監(jiān)事實施了侵害行為，則子公司董事會是正當接受救濟申請的機關。在尋求母公司救濟時，母公司董事會可以作為接受申請的組織機構。其次，提交救濟申請的順序。學界在請求順序上有以下四種相左的觀點：第一，在請求母公司前先向子公司請求；第二，在請求子公司前先向母公司請求；第三，同時向母子公司提出請求；第四，向子公司請求后并書面通知母公司。在請求母公司前先向子公司請求的順序更加彰顯利益受損的子公司的主體地位，先向母公司請求再向子公司請求的順序更加符合訴權派生的理論邏輯，但是這兩種請求順序均將母公司股東的等待回復的時間延長了一倍，成本較高。同時向母、子公司請求的順序巧妙避開時間成本翻倍的弊端，但是將母、子公司至于相同位置，忽略了子公司的突出地位，畢竟其起訴與否決定著母公司代表訴訟以及母公司股東雙重代表訴訟的開展。而向子公司請求并書面通知母公司的做法具有以上三種請求順序的優(yōu)點，又避開其不足，值得采用。

在股東代表訴訟中，規(guī)定了公司股東在特殊情況下可不受前置程序的限制，直接訴諸于法院的豁免條款。在雙重代表訴訟中，前置程序豁免的設定同樣重要。如果母公司股東履行前置程序會給公司造成難以彌補的損失，抑或是行為人在母公司董事會的授意下侵害了子公司權益，那么此時前置程序的切實履行已經(jīng)喪失必要性。因此，在構建雙重股東代表訴訟時，也設立相應的豁免條款。即在情況緊急、不立即提起訴訟將使公司利益受到難以彌補的損害時，母公司股東可徑直提起雙重代表訴訟，但須對上述情況承擔相應的舉證責任。

我國企業(yè)集團化現(xiàn)象日益普遍，建構在平面公司形態(tài)上的股東代表訴訟制度無法解決立體架構下母子公司模式中，母公司中小股東權益被侵害卻缺乏有效機制予以保護的難題。有鑒于此，本文從理論支撐與司法困境兩個維度探尋我國雙重股東代表訴訟制度的必要性，并試圖在汲取美日經(jīng)驗的基礎上構建該制度。由于雙重股東代表訴訟是股東代表訴訟在母子公司形態(tài)下的引申，特別是要考慮成文法的穩(wěn)定性與銜接性，構建此制度時要在參考現(xiàn)行法律基礎上，將適用條件、原告及被告范圍、前置程序等要素的限制予以靈活變通。在公司運行效率與股東利益保護兩者之間達到平衡，使之有效解決現(xiàn)實司法難題的同時，適應我國公司的發(fā)展現(xiàn)狀。