國家親權理念下我國未成年人羈押之反思

周彥中

（華東政法大學 上海 200063）

一、問題的提出

根據(jù)最高檢發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2020年）》，2016-2019年我國未成年人犯罪數(shù)量有所回升，2020年雖大幅下降，但與疫情形勢及防控嚴密有關。未成年犯罪類型也朝著暴力化等惡劣性質方向發(fā)展，聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪人數(shù)排名已經穩(wěn)居第二、三位。且近來“14歲初中生弒母藏尸”“13歲男孩殺害6歲鄰居并拋尸”等新聞不斷登上熱搜，“隱秘的角落”在現(xiàn)實中輪番上演，犯罪低齡化問題也引發(fā)社會強烈關注。因此，主張加強對未成年人犯罪的司法干預的呼聲越來越高。

羈押作為剝奪或限制涉罪未成年人的主要司法干預舉措，是對涉罪未成年人個人自由影響深遠。國家在未成年人刑事羈押領域存在一定程度司法角色缺位，特別是存在對涉罪未成年人審前羈押的適用對象和案件適用范圍狹窄、羈押替代性措施缺乏靈活性等問題。而國內學者對此研究大多就如何嚴格限制羈押措施、降低羈押率等就事論事，而鮮少涉及其指導理論研究。在此情形下，加強未成年人刑事羈押領域的指導理論研究，探索契合我國國情的未成年人刑事羈押模式，是解決我國未成年人刑事司法弊病的出路之一。

二、國家親權與未成年人羈押

（一）國家親權理念的域外檢視

現(xiàn)代意義上的國家親權發(fā)源于英國，指國家對兒童等人所享有的一般監(jiān)護權。美國在繼承英國君主親權的基礎上，擴大了介入與管轄范圍，并隨未成年人法院的設立而發(fā)展、興盛。對未成年人刑事程序而言，國家親權理論強調國家責任，主張對涉罪未成年人進行積極性干預。有學者稱之為“特殊監(jiān)護模式”，即國家作為最高監(jiān)護人，負有保護職責和監(jiān)護義務。

但在20世紀50年代之后，以國家親權理論為核心的未成年人羈押模式受到學界和實務界的強烈抨擊：第一，未成年人處遇效果不如預期，犯罪率逐年攀升；第二，因過度干預而導致的“犯罪標簽”后果；第三，客觀上侵蝕未成年人合法權益，異化為“國家侵權”。因而國家親權理論的發(fā)展曾一度受挫。例如，通過社區(qū)分流、警察分流、法院分流和以社會福利為基礎的四種方式，美國許多州逐漸減少對涉罪少年的司法干預。進入21世紀，隨著對正當法律程序和兒童福利愈加重視，國家親權理論又隨之興起且逐步成為英美等國少年司法指導理論。

（二）國家親權理念在我國的發(fā)展現(xiàn)況

近年我國加快推進未成年人保護相關立法工作，同步修訂和施行未成年人保護法、預防未成年人犯罪法，加強了對未成年人合法權益的保護和對未成年人犯罪的預防和矯治。新未成年人保護法開門見山即將“國家”立于首位，直接凸顯了國家的親權責任主體地位，而過去法條對此表述則是較為隱晦的，說明國家在現(xiàn)行未成年人司法程序中的主導地位得以強化，體現(xiàn)了國家親權理念的內核。此外，刑法修正案（十一）將未成年人刑事責任年齡下調至12周歲，擴大了未成年人刑事管轄范圍。實務層面，司法機關加強未成年人司法保護工作，依法懲戒和精準幫教涉罪未成年人，對未成年人審前羈押進行整改和多地試點。例如，2016年以來，海淀檢察院探索建立臨界預防機制，將在辦案中發(fā)現(xiàn)的涉罪但未及刑事責任年齡的“臨界預防群體”納入未檢業(yè)務范圍。

三、當前我國未成年人羈押之困境

（一）羈押適用對象范圍小

我國刑事羈押適用對象范圍存在過于謙抑問題。其一，將部分未成年人事件排除在司法管轄之外。例如，預防未成年人犯罪法規(guī)定，未成年人實施刑法有規(guī)定的、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的嚴重不良行為的，可對其進行專門矯治教育，則此類未成年人事件將被排除在司法管轄之外。其二，將某些行為非犯罪化。例如依據(jù)相關司法解釋，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，如與幼女發(fā)生性行為、實施校園霸凌等，未造成嚴重危害后果的，不以犯罪論處。

這將導致以下后果：一是，司法介入的滯后，放縱那些屢次違法或輕微犯罪卻不夠刑事處罰條件的不良少年，使其越陷越深。二是，法律不應對低齡孩童惡性案件置之不理，不應讓未成年人以及社會公眾覺得司法對其無可奈何，有時也需要施以一定限度的懲罰性教育。

有人擔心擴大羈押適用范圍可能會帶來羈押率的陡增。不然。其一，未成年人羈押除保障訴訟順利進行外，還肩負教育、輔導等功能，國家主動介入以及羈押功能多元化導致未成年人羈押適用率并不必然低于成年人羈押率。其二，從各國司法實踐來看，未成年人羈押率一般是高于成年人的羈押率的。例如，美國刑法規(guī)制范圍遠大于我國，但其成年人和未成年人的羈押率仍遠低于我國。其三，司法強干預一般會導致案件數(shù)量大幅下降，犯罪形勢漸趨緩和，從而帶來良性循環(huán)。

（二）約束手段乏力且暗含懲罰性質

根據(jù)刑法規(guī)定，對因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人可以開展專門矯治教育。預防未成年人犯罪法將有嚴重不良行為的未成年人進行的專門教育納入國民教育體系，教育行政部門會同公安機關可決定將其送入專門學校接受專門教育。這實質上是一種羈押替代措施，將“收容教養(yǎng)”代之以“專門矯治教育”。

但專門教育與收容教養(yǎng)兩者并不兼容，專門教育無法取代收容教養(yǎng)。對行為嚴重偏軌的未成年人需采取高強度矯治方式，一般需限制其人身自由。但若未經法院判決而長時間限制公民人身自由，明顯與現(xiàn)代法治理念不合。且近些年法律對低齡孩童嚴重暴力事件的“縱容”已引起民眾不滿，現(xiàn)又代之以“不痛不癢”的專門教育，有可能進一步損害法律的權威性。

另外，審前羈押刑期折抵制度強化審前羈押與刑罰之間的對等性，使審前羈押實質具有懲罰性。我國現(xiàn)階段羈押替代性措施又存在制度性漏洞，非羈押措施的適用效果不如預期。因此，為了實現(xiàn)教育、輔導、考察等功能，勢必要求對未成年人人身拘束范圍的擴大。

四、域外解決困境的做法與機制考察

（一）多將未成年人設定為身份犯

作為區(qū)別對待原則和特殊優(yōu)待原則的直接體現(xiàn)，未成年人涉罪行為通常另立概念。美國一般將未成年人犯罪稱為少年罪錯，以區(qū)別于成年人犯罪，并在此基礎上區(qū)分為刑事犯罪的罪錯行為和身份罪錯行為。由此衍生出身份犯的概念，即在少年違反了只對該群體禁止的法律時才會對其進行約束，例如煙酒消費、不上學、離家出走、無故攜帶刀械等。日本將涉案未成年人區(qū)分為犯罪少年、觸法少年、虞犯少年。其中虞犯類似于美國的身份犯?！坝|法”則是指觸犯刑法但無須承擔刑事責任，而予以保護處分。身份犯的概念使得未成年人的某些行為得以納入司法干預范圍。

預防未成年人犯罪法中規(guī)定“嚴重不良行為”的概念已經接近日本的少年觸法行為概念。但與日本不同的是，我國對于嚴重不良行為采取的是一種較為行政化的矯治和教育方式，由教育行政部門會同公安機關決定對未成年人進行專門矯治教育，尚不能說我國已經將此種未成年人的嚴重不良行為納入了司法管轄的范疇，顯示出我國對此類行為的司法干預不足。

（二）以案件類型或行為性質而非單一年齡標準界定司法管轄范圍

英美國家通常只規(guī)定管轄案件類型或行為性質，不設下限年齡或最低刑責年齡普遍較低。例如美國大部分州都沒有最低刑責年齡限制，作出限定的，最高也不超過10歲。英國一般以7歲為最低刑責年齡。我國香港地區(qū)繼承英國法的傳統(tǒng)，早期一直以7歲為限，2003年后改為10周歲?？梢娖鋵ξ闯赡耆说乃痉ü苁灰阅挲g為絕對標準，而代之以實際的行為性質為界。

犯罪低齡化是國際大趨勢，但卻沒有一個發(fā)達國家輕易降低刑事責任年齡，說明這是社會文明發(fā)展的必然結果。且犯罪低齡化的出現(xiàn)，恰恰揭示了心智尚未健全的未成年人在錯綜復雜的社會環(huán)境中，認知和辨識能力依然欠缺。僅降低刑事責任年齡，并不是防治犯罪低齡化的最優(yōu)選項，未成年人犯罪率可能會不減反增。我們真正應當借鑒和學習的，應當是英美日等國家以案件類型或行為性質界定司法管轄范圍。

五、我國解決當前困境可能的改良路徑

（一）適當擴大司法管轄范圍

在擴大未成年人審前羈押適用對象這一問題上，應本著循序漸進原則，諸如日本法中的虞犯等概念不急于引進，未成年人的一般違法行為仍應當保留在現(xiàn)行機制內，以專業(yè)學校和機構的方式予以矯治。但對嚴重不良行為可考慮逐步將其納入司法管轄范疇。此外，也可先將某類或某幾類未成年人嚴重犯罪納入少年司法的管轄范疇。例如有學者建議，鑒于我國校園欺凌和暴力性事件的增多，可以先將達到一定嚴重程度的校園暴力納入少年司法管轄范圍，并且此管轄不應以年齡為限。近年來未成年人參與黑惡犯罪相對突出，人數(shù)總量雖不大，但呈逐年增長和低齡化態(tài)勢明顯，必須引起足夠重視。

（二）將限制人身自由決定權劃歸司法，激活更多司法干預手段

如前所述，限制人身自由措施的決定權應司法化。但需注意在擴大司法干預的同時協(xié)調司法權與行政權的矛盾，設計和運用符合未成年人案件特殊性的干預體系。有學者建議開展二元矯治模式，即對具有不同程度行為偏差的未成年人分別適用專門教育和強制教育。其中，專門教育偏重行政化，針對的主要是有嚴重不良行為的孩童；強制教育劃歸司法，由人民法院決定是否采取限制人身自由的強制性教育措施。這有助于將涉罪但不予刑事處罰的未成年人與實施嚴重不良行為的未成年人分離，劃入司法干預范疇。

筆者認為，這種模式目前看來是可行和必要的。理由如下：第一，節(jié)約司法資源。各省原都有未成年人勞教所，場地現(xiàn)成，開展強制教育制度，幾乎無需再單獨建設新場所。第二，針對性矯治。行為出現(xiàn)嚴重偏差的低齡孩童，具有較大的人身危險性，相應地，矯治強度也應更大。第三，符合法治社會發(fā)展要求，將限制人身自由的決定權劃歸司法。

（三）構建正當法律程序保障機制

國家親權在未成年人司法中表現(xiàn)出的未成年人司法權本質上仍然是一種控制權，存在過度干預風險。國家以權威“監(jiān)護人”身份介入未成年人刑事司法程序，若要想真正提供行之有效的保護和矯治，最主要的措施就是引入正當程序保障機制。但目前我國未成年人司法的程序性構建僅體現(xiàn)在審判環(huán)節(jié)。因此，我國在擴大對未成年人案件的司法干預的同時，還應當構建正當法律程序，將未成年人羈押的決定、羈押必要性審查以及非羈押措施的適用等予以程序化、機制化，特別是要保障涉罪未成年人的救濟權利。

為了解決我國羈押的實質懲罰性問題，從時間縱向而言，從立案到執(zhí)行由專門機構負責，設置多層聽證程序，注重未成年人案件在各個程序性環(huán)節(jié)的銜接和貫通。從橫向來看，不同組織等力量之間如何組合、關聯(lián)、整合，進而構建起一套未成年人刑事程序保護體系，尚待進一步研究。