論我國優(yōu)化營商環(huán)境背景下行政自制的合規(guī)路徑

滕宏慶，陳新棟

(華南理工大學(xué)，廣東 廣州 510641 )

一、問題的提出

在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，法治成為保障和優(yōu)化營商環(huán)境的重要手段。法治政府建設(shè)作為優(yōu)化營商環(huán)境的重要任務(wù)，其建設(shè)的具體路徑不斷地被探索和創(chuàng)新。特別是近幾年來，對法治政府建設(shè)路徑的探索有了新的轉(zhuǎn)變，從過去強調(diào)“依法行政”，并通過立法控制、司法監(jiān)督等外在手段約束政府，逐步轉(zhuǎn)向規(guī)范行政活動的內(nèi)部制度建構(gòu)(1)參見劉國乾：《法治政府建設(shè)：一種內(nèi)部行政法的制度實踐探索》，載《治理研究》2021年第3期，第124頁。，例如建立重大決策行政程序制度、規(guī)范性文件備案審查制度等。2021年8月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《法治政府建設(shè)實施綱要(2021—2025)》。該《綱要》明確提出：要健全依法行政制度體系，加快推進政府治理規(guī)范化、程序化、法治化，推動依法決策、完善行政執(zhí)法程序等舉措。由此可見，法治政府的改革已經(jīng)逐漸走向深入，內(nèi)部行政制度構(gòu)建的重要性日益凸顯。而其中一條重要途徑便是構(gòu)建完善的行政自制制度，即行政主體通過自身的行政組織架構(gòu)，內(nèi)部行政法律規(guī)則和行政倫理，構(gòu)建能夠使行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運行，對自身違法或者不當行為自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯的制度(2)參見于立深：《現(xiàn)代行政法的行政自制理論——以內(nèi)部行政法為視角》，載《當代法學(xué)》2009年第6期，第9頁。。

建立和完善行政自制制度的理念已經(jīng)逐漸成為法治政府改革的主旋律。但是，現(xiàn)有的行政自制制度仍然缺乏體系性，并且存在忽視如何去保障政府推進行政自制的內(nèi)在動力以及確保政府行政自制的有效性的不足。因此，本文將圍繞行政自制制度建設(shè)問題，探討如何構(gòu)建更加體系化、更加可持續(xù)的行政自制制度。

二、優(yōu)化營商環(huán)境中的行政自制的新趨勢和新挑戰(zhàn)

構(gòu)建良好的營商環(huán)境，需要提高政府自身為市場服務(wù)的能力。隨著新發(fā)展格局的推進和新發(fā)展理念的貫徹，營商環(huán)境優(yōu)化更加強調(diào)政府要營造良好的政務(wù)環(huán)境、市場環(huán)境和社會環(huán)境(3)參見郭燕芬,柏維春：《營商環(huán)境建設(shè)中的政府責(zé)任：歷史邏輯、理論邏輯與實踐邏輯》，載《重慶社會科學(xué)》2019年第2期，第10頁。，從而實現(xiàn)營商環(huán)境穩(wěn)定、公平、透明和可預(yù)期的目標。從我國法治政府建設(shè)的實踐來看，為了實現(xiàn)上述目標，要把構(gòu)建行政自制制度擺在突出位置，強化法治政府內(nèi)部監(jiān)督的組織建設(shè)。作為區(qū)別于立法控制和司法監(jiān)督的行政權(quán)控制手段，行政自制著眼于事先、事中有效控制行政權(quán)，提前消除影響營商環(huán)境建設(shè)的不利因素，從而高效地實現(xiàn)行政目標和行政任務(wù)。行政自制建設(shè)可以有效克服傳統(tǒng)的“立法控制+司法審查”外部監(jiān)督體系下只能在事后解決行政糾紛的弊端。

雖然現(xiàn)有的行政自制制度建設(shè)已經(jīng)取得了很大成就，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展以及治理理念的更新，行政自制制度的發(fā)展出現(xiàn)了新的趨勢，面臨著新的挑戰(zhàn)。

(一)行政自制制度發(fā)展的新趨勢

在我國法治政府的建設(shè)過程中，已經(jīng)推出了諸多涉及行政自制制度的改革措施。2019年，國務(wù)院頒布《重大行政決策程序暫行條例》，確立了重大行政程序決策制度，同時公開政府權(quán)責(zé)清單，并通過信息的公開接受公眾監(jiān)督(4)參見余煜剛：《行政自制中信息工具的法理闡釋——行政倫理柔性制度化的“可能”與限度》，載《政治與法律》2019年第12期，第69頁。。除此之外，政府還通過設(shè)立行政處罰裁量基準，規(guī)范行政規(guī)章制定程序以及行政規(guī)范性文件備案審查程序等改革措施，不斷加強對政府內(nèi)部行政監(jiān)督的力度。在此基礎(chǔ)上，強化政府的行政自制出現(xiàn)了體系化、程序化的新趨勢。

第一，行政自制制度逐步走向程序化，并與其他行政爭議解決制度相銜接。江蘇省南通市在2021年7月6日發(fā)布了《關(guān)于加強行政行為自我糾正的實施意見》(以下簡稱《意見》)(5)參見江蘇省南通市發(fā)布的《關(guān)于加強行政行為自我糾正的實施意見》(通委法辦〔2021〕4號)。，該《意見》明確了政府自我糾正的范圍包括行政行為存在重大違法、當事人因行政行為受損未受補償、合法信訪訴求未能解決等幾個領(lǐng)域，均是圍繞行政行為對行政相對人造成損害的情形。更重要的是，該《意見》構(gòu)建起動議來源、審查方式、當事人權(quán)利保障程序、第三方參與、請示上級到最后作出決定和進行賠償?shù)耐暾绦?。南通市在探索?gòu)建政府行政自制制度方面建立了較為完整的程序，為后續(xù)行政自制的制度實踐提供了重要參考。

第二，行政自制制度逐步走向體系化、合規(guī)化。在深圳市司法局2021年8月10日公布的《關(guān)于推進城市合規(guī)體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》中(6)參見深圳市司法局2021年《關(guān)于推進城市合規(guī)體系建設(shè)的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》,載合規(guī)網(wǎng)，http://www.csrcare.com/Cultrue/Show?id=2130.，提出構(gòu)建政府合規(guī)體系，并通過探索建立清單制度管理和執(zhí)行監(jiān)督機制，完善重大行政決策審查，落實重大行政執(zhí)法決定法制審核和負責(zé)人集體討論制度，落實政府誠信建設(shè)。在探索構(gòu)建城市整體合規(guī)體系建設(shè)過程中，深圳市的行政自制制度已經(jīng)逐步朝著體系化的方向邁進，并將政府、企業(yè)以及其他主體共同納入營商環(huán)境的治理當中，構(gòu)建覆蓋范圍更廣的社會治理體系，形成共建共治共享的治理新格局。

(二)行政自制制度面臨的新挑戰(zhàn)

構(gòu)建共建共治共享的社會治理格局以及建設(shè)法治化營商環(huán)境，要求政府從“監(jiān)管者”的身份向“監(jiān)管者兼合作者”的角色轉(zhuǎn)換，現(xiàn)有的政府內(nèi)部行政自制制度難以滿足不斷發(fā)展的時代要求。盡管政府內(nèi)部已經(jīng)建立相關(guān)規(guī)則和程序，但由于未能達到體系化、透明化要求，缺乏有效的監(jiān)督和激勵機制，致使政府部門內(nèi)部行政效率不高，作為內(nèi)部規(guī)定的行政程序流于形式，進而導(dǎo)致出現(xiàn)政府失信等各種問題。上述問題導(dǎo)致市場主體難以獲得穩(wěn)定高效透明的營商環(huán)境，難以在良好的信賴關(guān)系基礎(chǔ)上與政府進行合作，最終導(dǎo)致營商環(huán)境的惡化。具體而言，當前的政府行政自制制度面臨以下問題：

第一，政府行政自制制度存在碎片化、缺乏透明度以及難以落實的問題。近年來，政府在行政自制制度建設(shè)過程中制定了不少措施，發(fā)布了很多文件，但政府機關(guān)大量的內(nèi)部規(guī)則和程序建設(shè)存在碎片化以及重復(fù)建設(shè)的問題，導(dǎo)致已有的行政自制制度難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，難以貫徹落實到政府的實際工作中。

此外，政府內(nèi)部自制制度的影響力可能傳播到政府之外，影響到行政相對人的合法利益。由于政府內(nèi)部行為缺乏透明度，當其對行政相對人的合法利益產(chǎn)生不利影響時，行政相對人難以及時知悉，更難以通過司法救濟等手段維護自身利益。更重要的是，當前的行政自制制度缺乏進行提前審查、識別風(fēng)險或自我糾錯的動力，導(dǎo)致出現(xiàn)設(shè)置市場準入的隱性壁壘、政府違約等結(jié)果時，市場主體已經(jīng)遭受了嚴重的損失，營商環(huán)境也由此遭受破壞。受限于司法救濟手段的消極性和滯后性，這樣的損害往往難以得到有效彌補，導(dǎo)致政府與市場主體之間的互動陷入惡性循環(huán)，進而造成營商環(huán)境惡化。

第二，政府行政自制制度覆蓋范圍小，不能滿足現(xiàn)有營商環(huán)境的需求。之前的政府法治化改革中，增設(shè)了重大行政決策、重大行政執(zhí)法、行政立法等行為的事先審查或者事后備案等方面的規(guī)定。但在實踐中，上述制度并不能覆蓋政府各個行政領(lǐng)域，仍然存在諸多的“法律真空”。

例如，政府在行政過程中，會不可避免地接觸作為私主體的公民和企業(yè)。此外，隨著政府治理理念的不斷發(fā)展，特別是優(yōu)化營商環(huán)境的需要，越來越強調(diào)政府需要從過去單一的“監(jiān)管者”角色過渡到監(jiān)管者與合作者的多面角色來參與諸多公共事務(wù)，即合作治理。在合作治理的過程中，政府需要與包括社會組織在內(nèi)的私主體進行深入合作。而政府由于自身的特殊性質(zhì)以及市場環(huán)境的復(fù)雜多變，在與市場主體進行合作治理時，往往會出現(xiàn)市場監(jiān)管不到位，責(zé)任劃分不清晰等治理失敗的風(fēng)險(7)參見石佑啟，陳可翔：《合作治理語境下的法治化營商環(huán)境建設(shè)》，載《法學(xué)研究》2021年第2期，第178頁。。

2021年5月11日，最高人民法院首次集中發(fā)布行政協(xié)議典型案例。其中淮安H有限公司訴江蘇L經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會、江蘇省L縣人民政府案便是一個典型的例子。原告淮安H有限公司與被告江蘇L經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會、江蘇省L縣人民政府簽訂《項目合同書》。該合同書約定由原告從事物流貨物運輸?shù)染C合配套產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營，被告作為政府部門應(yīng)辦理土地分割手續(xù)，交付土地。雙方明確約定除原告以外，L開發(fā)區(qū)五年內(nèi)不得重復(fù)引進、建設(shè)同類型物流(園)中心。該合同書簽訂后，政府未能夠完全履行合同義務(wù)，導(dǎo)致原告向該政府索賠經(jīng)濟損失500萬元(8)參見江蘇省高級人民法院：淮安紅太陽公司訴江蘇漣水經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會、江蘇省漣水縣人民政府繼續(xù)履行投資協(xié)議案二審行政判決書,(2017)蘇行終1號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181010CARHS5BS3C/index.html.。

本案中的原告淮安H有限公司與被告L經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會、江蘇省L縣人民政府之間進行項目合作，是政府與市場主體進行合作治理卻遭受行政風(fēng)險的典型案例。從該案例中我們可以發(fā)現(xiàn)，政府在與市場主體進行合作治理時，由于缺乏內(nèi)部自制的機制，面臨行政行為越權(quán)風(fēng)險。在上述案件中，政府在項目合同書中作出了禁止同類物流園建設(shè)以及辦理碼頭許可證等約定，這實質(zhì)上就是設(shè)立隱性壁壘，明顯違反了我國《行政許可法》的規(guī)定。而政府在合作治理的過程中，為了能夠取得合作而不顧現(xiàn)有法律規(guī)定的限制，在合作中作出越權(quán)的行政行為，導(dǎo)致訂立的協(xié)議或?qū)嵤┑男姓袨榻?jīng)法院審查后無效。這樣的結(jié)果，一方面會嚴重損害政府的公信力，破壞政府與其他市場主體合作的信賴基礎(chǔ)，損害雙方合作的積極性；另一方面，容易出現(xiàn)政府借助合作治理的形式來規(guī)避法律對政府的限制。

在政府與私主體合作時，政府內(nèi)部的行政自制制度應(yīng)當能夠提前識別上述風(fēng)險，并進行風(fēng)險提示和提前預(yù)防。之所以政府的上述行為未能被及時識別與預(yù)防，根本原因在于現(xiàn)有的行政自制制度尚未完全覆蓋政府的行為范圍，最終導(dǎo)致政府和市場主體均承受了較大的損失。值得注意的是，政府行政形式將隨著社會的發(fā)展不斷趨于多樣化，若囿于現(xiàn)行的行政自制制度止步不前，不僅會阻礙政府與時俱進積極作為，還將對營商環(huán)境造成極大破壞。

三、行政自制的新路徑——建立政府合規(guī)制度

(一)合規(guī)制度的來源與發(fā)展

合規(guī)(compliance)一詞的概念來源于企業(yè)管理制度中的“企業(yè)合規(guī)”。所謂企業(yè)合規(guī)，是企業(yè)為有效識別、防范、應(yīng)對可能發(fā)生的合規(guī)風(fēng)險所建立的一整套公司治理體系(9)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，載《中國法律評論》2020年第1期，第178頁。。合規(guī)在企業(yè)經(jīng)營當中一般包含三層意思：一是企業(yè)在運營過程中要遵守法律法規(guī)；二是企業(yè)要遵守商業(yè)行為守則和企業(yè)倫理規(guī)范；三是企業(yè)要遵守自身所制定的規(guī)章制度(10)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期，第61頁。?！昂弦?guī)”一詞在我國法律語境下的理解，可以參照國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理制度指引》中第2條第2款對于合規(guī)的定義：合規(guī)是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求。

企業(yè)合規(guī)最初來自于美國。早在1977年，美國就出臺了《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act)，通過鼓勵企業(yè)自我約束，預(yù)防企業(yè)在國際貿(mào)易上進行商業(yè)賄賂等腐敗行為。這是合規(guī)管理制度的雛形。20世紀末期至21世紀初期，合規(guī)管理制度從企業(yè)反腐敗逐漸拓展到企業(yè)所有領(lǐng)域，并逐步從美國走向世界。1991年，美國制定《組織量刑指南》并編入《聯(lián)邦量刑指南》，將合規(guī)計劃作為法院量刑的參考依據(jù)；2005年，巴塞爾銀行發(fā)布《合規(guī)與銀行內(nèi)部合規(guī)部門》，針對金融企業(yè)構(gòu)建合規(guī)部門并確立了一般性原則；2010年，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)發(fā)布《內(nèi)部控制、企業(yè)道德及合規(guī)最佳實踐指南》，確立了有效合規(guī)十二項準則；2014年，國際標準化組織(IOS)發(fā)布《合規(guī)管理體系指南》，通過正式的國際法律文件確立了有效合規(guī)的基本標準。

企業(yè)將合規(guī)管理制度納入自身的管理體系當中，成為企業(yè)內(nèi)部治理的重要方式。企業(yè)合規(guī)著眼于對合規(guī)風(fēng)險的預(yù)防、識別和應(yīng)對，并推動了企業(yè)治理以“盈利”為主的單一目標價值導(dǎo)向轉(zhuǎn)為最大限度盈利和將法律風(fēng)險降到最低限度的雙重價值目標(11)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期，第76頁。。

因此，對于企業(yè)而言，合規(guī)管理制度的實施離不開規(guī)避刑事風(fēng)險的激勵。刑事風(fēng)險是企業(yè)經(jīng)營中面臨的最大風(fēng)險。企業(yè)在遭遇刑事指控時，往往面臨核心管理人員流失、企業(yè)信譽喪失以及企業(yè)收入損失等風(fēng)險，甚至面臨破產(chǎn)倒閉的風(fēng)險，進而造成大量人員失業(yè)或者企業(yè)所在地經(jīng)濟發(fā)展受到?jīng)_擊等不良后果。刑事合規(guī)制度在一定程度上有效地避免或減少了企業(yè)因為面臨刑事風(fēng)險所遭受的損失。因此，刑事合規(guī)制度既能夠使企業(yè)避免因為刑事風(fēng)險影響整個企業(yè)正常經(jīng)營的情況，又提高了企業(yè)審查自身是否存在違法違規(guī)等情況的積極性；既節(jié)省了行政管理的成本，又提高了行政管理的效益。

(二)合規(guī)制度的核心內(nèi)涵

通過上述對企業(yè)合規(guī)制度的梳理，我們可以對該制度作進一步的闡釋，以更高的視角明確合規(guī)制度的核心內(nèi)涵。

首先，構(gòu)建合規(guī)制度的目的和意義在于預(yù)防和降低風(fēng)險。從合規(guī)對象的角度而言，通過建立合規(guī)機制，可以有效預(yù)防或降低可能遇到的合規(guī)風(fēng)險，從而避免因發(fā)生合規(guī)風(fēng)險而導(dǎo)致合規(guī)對象自身遭受嚴重損失；從公共利益的角度而言，合規(guī)機制可以激勵合規(guī)對象自我約束、理性行為，提前避免合規(guī)對象違規(guī)違法的情況，實現(xiàn)事先識別風(fēng)險和預(yù)防風(fēng)險，從而有效降低社會治理成本，保障公共利益。

其次，合規(guī)制度對合規(guī)對象提出了高于合法性的要求。合規(guī)對象所遵守的規(guī)定并不僅僅停留在法律法規(guī)層面，還包括法律法規(guī)之外的其他規(guī)則以及合理性要求；合規(guī)既包含正式規(guī)則，也包含非正式規(guī)則。

再次，合規(guī)制度具有體系性。合規(guī)制度既不是只停留在文本上的制度，也不是相互孤立、彼此脫節(jié)的制度。合規(guī)制度要求要構(gòu)建完整的合規(guī)組織體系、合規(guī)規(guī)則體系以及包括合規(guī)風(fēng)險的防范、識別與應(yīng)對程序的合規(guī)程序。

最后，合規(guī)建設(shè)的動力來源于激勵機制，且注重有效性。企業(yè)合規(guī)之所以能夠得到廣泛推行，其動力就在于能夠有效減輕企業(yè)的法律責(zé)任和法律風(fēng)險，特別是減輕刑事責(zé)任和刑事風(fēng)險，從而保障企業(yè)在遭遇重大風(fēng)險時能夠減輕對自身的不利影響，保障企業(yè)自身的平穩(wěn)經(jīng)營。因此，激勵機制是推動合規(guī)制度能夠有效落實的靈魂。除此之外，合規(guī)制度之所以能夠被接受，在于合規(guī)制度能夠真正有效地確保合規(guī)，并將合規(guī)制度是否有效來作為其能否免責(zé)或者減責(zé)的判斷前提。

(三) 將合規(guī)制度引入行政自制的因應(yīng)性

由前文可知，政府在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，需要進一步完善現(xiàn)有的行政自制。對于采用何種行政自制的方案更合適，學(xué)者們持不同的觀點：有的學(xué)者主張圍繞行政組織再造、行政決策程序、行政績效評價以及行政倫理培養(yǎng)四個方面進行(12)參見崔卓蘭：《行政自制理論的再探討》，載《當代法學(xué)》2014年第1期，第8頁。；有的學(xué)者主張建立行政行為擔(dān)保結(jié)構(gòu)，即通過一定的控制措施保證內(nèi)部行政行為的合法性，以保證外部行政行為的合法性(13)參見章劍生：《作為擔(dān)保行政行為合法性的內(nèi)部行政法》，載《法學(xué)家》2018年第6期，第80頁。；有學(xué)者認為，應(yīng)當總結(jié)出進行自我糾正行政行為的具體情形，并根據(jù)具體情形找出對應(yīng)的自我糾正方式以及應(yīng)承擔(dān)的后續(xù)義務(wù)(14)參見高鴻：《行政行為自我糾正的制度構(gòu)建》，載《中國法律評論》2021年第3期，第63頁。；還有學(xué)者認為，應(yīng)當構(gòu)建內(nèi)部法律規(guī)則、進行行政內(nèi)部分權(quán)、行政備案審查、行政問責(zé)以及完善行政裁量基準制度(15)參見崔卓蘭,于立深：《行政自制與中國行政法治發(fā)展》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第46頁。。

1.當前行政自制方案存在的問題

當前的行政自制方案均有可取之處，但仍然存在如下問題：

首先，現(xiàn)有方案尚缺乏體系性，不能將各項措施系統(tǒng)地結(jié)合起來。例如，如何將行政組織以及行政決策程序的自制制度相結(jié)合，如何將政府現(xiàn)有的內(nèi)部管理制度有機結(jié)合起來，方案并未提出有效措施；此外，現(xiàn)有的行政自制方案更強調(diào)對已經(jīng)發(fā)生的不合規(guī)的行政行為進行“自我糾正”，忽視了在行政行為形成過程當中就應(yīng)當進行嚴格管控，從而在源頭上遏制權(quán)力的恣意。筆者認為，推動政府自制制度體系化，從彌補不良后果轉(zhuǎn)向加強過程性控制，才能夠更好地實現(xiàn)控權(quán)的目標。

其次，現(xiàn)有方案未能將行政自制以及司法監(jiān)督有機統(tǒng)一起來。行政自制是行政權(quán)控制的手段之一，如何確保行政自制在不顛覆或者不脫離現(xiàn)有的行政權(quán)控制體系的基礎(chǔ)上更加優(yōu)化，是建立行政自制體制的目標。筆者認為，必須考慮行政自制如何與傳統(tǒng)的行政控制手段有機結(jié)合，從而確保不會對現(xiàn)有的體制造成沖擊。

再次，現(xiàn)有方案重形式輕實效?，F(xiàn)有的諸多方案只是停留在對行政權(quán)表面上的控制，卻忽視了行政自制的實際效果。例如，加強行政決策的過程性評價、加強對公務(wù)員的績效考核等，其必須以有效性作為衡量標準。筆者認為，行政自制體制必須引入有效性的評價標準，才能夠確保行政自制體制不流于形式。

最后，現(xiàn)有方案缺乏動力機制，不能有力地激勵行政機關(guān)走向行政自制。有學(xué)者指出，現(xiàn)有的行政自制依賴于媒體等民間力量的輿論壓力，但這樣的壓力并不是一個可持續(xù)性的權(quán)力制約機制(16)參見沈巋:《行政自我規(guī)制與行政法治：一個初步考察》，載《行政法學(xué)研究》2011年第3期，第72頁。。筆者認為，構(gòu)建一個具備持續(xù)性、系統(tǒng)性的激勵機制，是推動行政自制發(fā)展的一個不可或缺的環(huán)節(jié)。如果缺少良好的激勵機制，那么行政自制只能成為“空中樓閣”。

2.企業(yè)合規(guī)制度應(yīng)用于行政自制領(lǐng)域的優(yōu)勢

相比于上述方案，發(fā)端于企業(yè)治理的合規(guī)制度應(yīng)用于行政自制領(lǐng)域，具有如下優(yōu)勢：

第一，合規(guī)制度本身非常重視體系性。合規(guī)制度的建立往往就是整個內(nèi)部治理制度體系化的形成。因此，作為行政機關(guān)，按照合規(guī)的思維進行內(nèi)部制度建設(shè)，將會推動行政自制體制的體系化、系統(tǒng)化，使制度的運行更加高效，簡潔。

第二，合規(guī)制度與司法聯(lián)系緊密。合規(guī)制度真正落實離不開司法支持。通過合規(guī)制度，既能在司法上得到優(yōu)惠和激勵，又能在一定程度上倒逼合規(guī)主體的合規(guī)制度建設(shè)，實現(xiàn)司法與合規(guī)主體內(nèi)部治理的良性互動。

第三，合規(guī)制度注重實效性。有效性評價是合規(guī)制度的重要組成部分，“有效”二字貫穿于合規(guī)建設(shè)、合規(guī)運行以及最終的司法判斷。因此，引入合規(guī)制度作為推動政府行政自制的手段，能夠確保行政自制體系真正落實到位并發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

3.合規(guī)制度對政府建設(shè)的價值

第一，推動法治政府建設(shè)的價值。合規(guī)制度建設(shè)要求政府完全遵守現(xiàn)行的法律法規(guī)以及其他規(guī)范性文件。除此之外，還要確保行政行為合理適度。在實施行政行為時，通過合規(guī)審查機制，能夠使政府在實施行政行為的全階段都得到良好的控制，有效避免權(quán)力濫用，從而使政府真正做到在法治軌道上行使權(quán)力，達到法治政府的要求。

第二，優(yōu)化營商環(huán)境的價值。習(xí)近平總書記指出，法治是最好的營商環(huán)境。合規(guī)制度應(yīng)用于政府建設(shè)，能夠在一定程度上督促政府真正依法依規(guī)做好對市場的監(jiān)管和服務(wù)工作。對于市場主體而言，其實施市場行為時，將更加具有可預(yù)測性，從而促進市場經(jīng)濟的繁榮。此外，社會組織與政府進行合作治理時，能夠更好地與政府相互配合，并在與政府合作中獲取更多的安全感，從而具有更高的合作積極性。

第三，深化改革的價值。政府在構(gòu)建合規(guī)制度建設(shè)后，盡管可能暫時存在政府的改革行為無法可依的情況，但是經(jīng)過合規(guī)制度的審查與規(guī)制，能夠最大程度地減輕政府的改革行為可能對社會造成的不良反應(yīng)；同時，合規(guī)也能從制度層面上激勵政府改革，不會因為擔(dān)心違法風(fēng)險而束手束腳。

四、法治化營商環(huán)境下政府合規(guī)制度的構(gòu)建

如前文所述，法治化營商環(huán)境最終目標就是實現(xiàn)穩(wěn)定、公平、透明和可預(yù)期的目標。為實現(xiàn)上述目標，需要確保市場主體對政府在行政立法、行政決策、行政執(zhí)法、行政審批、救濟等各個領(lǐng)域的制度都能夠充分地了解和信任；政府也需要通過體系化、透明化的行政自制制度增強自身的行政能力，以達到良好的治理效果。為實現(xiàn)政府履行職責(zé)和行政自制的有效平衡，政府合規(guī)應(yīng)通過明確合規(guī)制度范圍，建立合規(guī)組織、合規(guī)制定和修改、合規(guī)監(jiān)督以及合規(guī)激勵的機制，構(gòu)建一個體系化的行政自制制度。

(一)政府合規(guī)的范圍

政府合規(guī)制度首先應(yīng)當考慮政府應(yīng)當合什么樣的“規(guī)”以及哪些政府行為應(yīng)當被納入政府合規(guī)的范圍之中。因此，應(yīng)從以下兩個方面探討政府合規(guī)的范圍。

1.納入政府合規(guī)的規(guī)則范圍

政府合規(guī)制度構(gòu)建的根本目的是為了實現(xiàn)法治政府的建設(shè)目標，構(gòu)建起職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系(17)參見《中共中央印發(fā)〈法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)〉》第4條第(11)項，載中國人民共和國中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/zhengce/2021-01/10/content_5578659.htm.。而政府合規(guī)規(guī)則的范圍，應(yīng)當充分考慮政府現(xiàn)有的主要規(guī)則淵源。筆者認為，應(yīng)當包括以下幾種類型：

環(huán)磷酰胺聯(lián)合糖皮質(zhì)激素對原發(fā)性腎病綜合征患者腎功能和血脂的影響………………………………………………………………………… 朱 莉，等(11):1336

第一，綱領(lǐng)性的行政文獻。例如《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025)》《法治政府建設(shè)規(guī)劃綱要(2021-2025)》以及政府每年的政府工作報告等具有規(guī)劃性、指引性的文件。上述綱領(lǐng)性文件對于政府發(fā)展而言具有極其重要的指導(dǎo)意義，可將其中一些重要規(guī)則吸收并作為合規(guī)規(guī)則的淵源。

第二，對行政機關(guān)行使權(quán)力的規(guī)則。包括政府整體以及各個職能部門行政的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等。

第三，行政機關(guān)內(nèi)部的辦事規(guī)則。例如，國務(wù)院的《國務(wù)院工作規(guī)則》，各個地方政府、政府中各個部門的工作規(guī)則。這部分規(guī)則是合規(guī)規(guī)則的主體，對約束政府的日常工作起著重要的約束作用。

第四，行政機關(guān)內(nèi)部發(fā)布的各項公文。依照《黨政機關(guān)公文處理工作條例》第8條的規(guī)定(18)《黨政機關(guān)公文處理工作條例》第8條：“公文種類主要有：(一)決議。適用于會議討論通過的重大決策事項。(二)決定。適用于對重要事項作出決策和部署、獎懲有關(guān)單位和人員、變更或者撤銷下級機關(guān)不適當?shù)臎Q定事項。(三)命令(令)。適用于公布行政法規(guī)和規(guī)章、宣布施行重大強制性措施、批準授予和晉升銜級、嘉獎有關(guān)單位和人員。(四)公報。適用于公布重要決定或者重大事項。(五)公告。適用于向國內(nèi)外宣布重要事項或者法定事項。(六)通告。適用于在一定范圍內(nèi)公布應(yīng)當遵守或者周知的事項。(七)意見。適用于對重要問題提出見解和處理辦法。(八)通知。適用于發(fā)布、傳達要求下級機關(guān)執(zhí)行和有關(guān)單位周知或者執(zhí)行的事項，批轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)發(fā)公文。(九)通報。適用于表彰先進、批評錯誤、傳達重要精神和告知重要情況。(十)報告。適用于向上級機關(guān)匯報工作、反映情況，回復(fù)上級機關(guān)的詢問。(十一)請示。適用于向上級機關(guān)請求指示、批準。(十二)批復(fù)。適用于答復(fù)下級機關(guān)請示事項。(十三)議案。適用于各級人民政府按照法律程序向同級人民代表大會或者人民代表大會常務(wù)委員會提請審議事項。(十四)函。適用于不相隸屬機關(guān)之間商洽工作、詢問和答復(fù)問題、請求批準和答復(fù)審批事項。(十五)紀要。適用于記載會議主要情況和議定事項”。，公文種類包括決議、決定、命令、公告等十五類。當然，上述公文變動性較大且數(shù)量眾多，需要專門梳理，并根據(jù)公文變動情況隨時進行調(diào)整。

2.納入政府合規(guī)的行為范圍

政府內(nèi)部構(gòu)建合規(guī)體系，首先需要考慮的是政府的哪些行為應(yīng)當被納入合規(guī)的范圍。對于納入合規(guī)范圍的政府行為，除考慮政府行政的合法以及理性要求之外，還應(yīng)當考慮政府行政的靈活性。如果過度強調(diào)對政府行政行為的全面控制，將會極大地制約政府行政靈活性。由于構(gòu)建政府合規(guī)的目的在于維護公共利益以及預(yù)防行政風(fēng)險，因此，合規(guī)范圍應(yīng)當控制在能夠直接影響行政相對人利益和公共利益的那部分政府行為即可。

涉及行政相對人利益的政府行為，除政府依據(jù)法律作出的行政法律行為之外，還包括政府依照政策、指示等非法律依據(jù)作出的非法律行為，甚至還包括法律行為和非法律行為的中間形態(tài)(19)參見門中敬：《控制行政權(quán)的范式轉(zhuǎn)換——從分散控制到相對抑制》，載《政治與法律》2021年第8期，第81頁。。至于上述行為是否均應(yīng)被納入政府合規(guī)的體系還是僅將部分行為納入合規(guī)體系中，筆者認為，無論是行政法律行為、非法律行為還是處于上述兩種行為的中間狀態(tài)，均會對行政相對人的利益產(chǎn)生深刻影響。上述任何一種行為的實施都會導(dǎo)致營商環(huán)境的變化。總之，應(yīng)當將直接影響行政相對人利益和公共利益的那部分政府行為，包括法律行為、非法律行為以及介于法律行為和非法律行為的中間形態(tài)行為，均納入政府合規(guī)制度范圍內(nèi)，才能夠?qū)崿F(xiàn)政府合規(guī)制度應(yīng)有的價值。

(二)政府合規(guī)制度的基本架構(gòu)

對于如何搭建政府合規(guī)的制度體系，筆者認為，搭建合規(guī)制度體系總的原則應(yīng)當是：以預(yù)防行政風(fēng)險為核心，依照現(xiàn)有的政府組織體系，建立合規(guī)組織體系、合規(guī)規(guī)則制定、修改與公開制度、建立合規(guī)風(fēng)險識別、防范和應(yīng)對程序制度，并結(jié)合激勵機制，構(gòu)建一個完整的政府合規(guī)體系。

1.構(gòu)建完善的政府合規(guī)組織體系

在企業(yè)合規(guī)管理當中，合規(guī)組織體系構(gòu)建應(yīng)當遵循獨立、權(quán)威、享有必要資源以及信息溝通順暢的原則(20)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，載《中國法律評論》2020年第1期，第182頁。。這些原則雖然在政府合規(guī)體系當中同樣適用，但應(yīng)當根據(jù)我國行政組織現(xiàn)狀進行相應(yīng)的調(diào)整。

按照我國行政組織法的規(guī)定，我國行政組織體系以首長負責(zé)制為核心，并統(tǒng)一受到上級政府和中央政府的領(lǐng)導(dǎo)。由此，合規(guī)組織體系既應(yīng)當符合我國政府的行政組織原則，又要確保合規(guī)的獨立性。具體而言，應(yīng)當成立專門的合規(guī)部門并在政府各部門中配備合規(guī)專員。合規(guī)部門與合規(guī)專員的地位可以參考我國政府中審計部門的地位，即各級合規(guī)部門與合規(guī)專員對本級政府負責(zé)人以及上一級合規(guī)部門負責(zé)并向其匯報工作，領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系上以合規(guī)部門領(lǐng)導(dǎo)為主。只有賦予合規(guī)部門和合規(guī)專員以足夠的地位，才能確保合規(guī)部門和合規(guī)專員在行使職權(quán)的過程中，有效避免受其他部門負責(zé)人的干擾和影響，從而獨立地權(quán)威性地開展政府合規(guī)工作。

此外，應(yīng)當確保合規(guī)部門與合規(guī)專員享有獨立的編制；合規(guī)部門履行職責(zé)的必需經(jīng)費，應(yīng)當列入財政預(yù)算，從而確保合規(guī)部門能夠獨立運行并依法履行職責(zé)。

2.建立合規(guī)規(guī)則的制定和公開體系

首先，作為政府合規(guī)的重要依據(jù)，政府內(nèi)部應(yīng)當編制完整的合規(guī)規(guī)則體系。政府內(nèi)部合規(guī)規(guī)則的淵源，是我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)以及政府內(nèi)部的規(guī)則，既包括實體規(guī)則也包括程序規(guī)則。除此之外，還應(yīng)當確立合規(guī)規(guī)則的修改與完善的程序，確保根據(jù)法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件的變化和實際需要，通過相應(yīng)的程序?qū)弦?guī)規(guī)則進行增減和修改。同時，合規(guī)規(guī)則的制定程序應(yīng)當納入到行政立法程序之中，確保與我國《立法法》以及《行政法規(guī)制定程序條例》中的行政立法規(guī)則相適應(yīng)。

其次，在政府合規(guī)規(guī)則體系中，應(yīng)當對重點風(fēng)險領(lǐng)域作出專門規(guī)定。例如，政府重大決策行為、重大執(zhí)法行為、行政復(fù)議以及涉及企業(yè)或者公民個人切身利益的其他行為，均應(yīng)當予以特別規(guī)定，從而確保合規(guī)規(guī)則主次分明、重點明確，并具有一定的針對性。

最后，政府應(yīng)當將合規(guī)規(guī)則向社會公開，提升政府行為的透明度。自黨的十八大以來，我國政府改革在公布權(quán)責(zé)清單、準入清單等方面已經(jīng)卓有成效?？梢越梃b上述經(jīng)驗，進一步公開政府的合規(guī)規(guī)則，從而使市場主體能夠明晰政府的合規(guī)體系，了解政府內(nèi)部的合規(guī)審查機制，從而增強對政府依法行政的信任感。

3.構(gòu)建政府合規(guī)風(fēng)險防范、識別和應(yīng)對體系

第一，建立政府合規(guī)風(fēng)險防范體系。對政府自身的行政風(fēng)險進行風(fēng)險評估，制定相應(yīng)的風(fēng)險防范體系，主要包括重大行政執(zhí)法合規(guī)審查，確保重大行政執(zhí)法過程合法合理；重大行政決策以及重大行政性立法的合規(guī)風(fēng)險審查，確保重大行政決策以及行政性立法不出現(xiàn)決策失誤、違背現(xiàn)行法律等情形。

第二，建立政府合規(guī)的風(fēng)險識別體系。實行合規(guī)定期巡查和報告制度，針對政府行政中的各個領(lǐng)域、環(huán)節(jié)以及負責(zé)人員進行合規(guī)巡查以及合規(guī)報告，再根據(jù)巡查和報告結(jié)果，及時調(diào)整現(xiàn)有的合規(guī)體系。此外，應(yīng)建立政府識別風(fēng)險的“吹哨人”制度。發(fā)現(xiàn)政府風(fēng)險的人員，可以通過相應(yīng)渠道告知合規(guī)部門，經(jīng)過合規(guī)部門討論與審查通過后，作為風(fēng)險點加以防范。

第三，建立政府合規(guī)風(fēng)險的應(yīng)對體系。若政府在執(zhí)法、決策等方面面臨尚未發(fā)生但可能會發(fā)生損害公共利益、當事人利益或不利于營商環(huán)境穩(wěn)定等情形時，應(yīng)當通過一定程序進行自我糾錯和自我調(diào)整，針對合規(guī)體系的漏洞進行整改，并對發(fā)現(xiàn)潛在風(fēng)險的人員給予獎勵。若政府已經(jīng)造成當事人利益損害的，可以結(jié)合現(xiàn)有的問責(zé)制度，行政處分、反腐敗反瀆職等責(zé)任追究制度和行政復(fù)議、行政訴訟等救濟制度，追究實施行政行為的負責(zé)人員的責(zé)任，救濟遭受損害的企業(yè)或者個人。此外，出現(xiàn)上述情況后，政府應(yīng)當對自身的合規(guī)體系進行重新檢查，及時彌補合規(guī)體系存在的漏洞。

(三)政府合規(guī)制度的有效性判斷

在企業(yè)合規(guī)制度中，合規(guī)制度的有效性判斷是司法裁量中必須考慮的環(huán)節(jié)；而在政府合規(guī)制度當中，可以采用政府自身審查與司法監(jiān)督相結(jié)合的機制，即政府定期自身審查和通過司法個案審查相結(jié)合。政府自身審查的主體，按照我國的行政組織層級監(jiān)督的結(jié)構(gòu)，應(yīng)當由上級政府對下級政府的合規(guī)建設(shè)有效性負責(zé)。審查主體以上級政府為核心，可以成立專門的審查小組，定期對下級政府的合規(guī)制度建設(shè)情況進行審查。此外，審查小組還可以引入第三方人員或者第三方機構(gòu)，例如專家、律師等共同參與合規(guī)審查。而司法監(jiān)督的主體，則根據(jù)我國現(xiàn)有的司法監(jiān)督制度，由人民法院通過個案來啟動對政府合規(guī)制度的有效性審查并以此作為法院作出裁量的依據(jù)。值得注意的是，司法監(jiān)督仍然只能針對會造成私人利益損害的行為進行審查和監(jiān)督，不能過多地干預(yù)政府的內(nèi)部行政。

有效性審查需要具備相應(yīng)的標準。在企業(yè)合規(guī)中，法官會根據(jù)相應(yīng)的標準去判斷企業(yè)合規(guī)計劃或者說合規(guī)制度是否具備有效性，并基于此判斷來決定是否將企業(yè)合規(guī)制度作為其減輕或免除責(zé)任的理由。關(guān)于合規(guī)制度的有效性判斷，一般分為兩個時間段：一個是違規(guī)行為發(fā)生之前，一個是違規(guī)行為發(fā)生之后(21)參見周振杰，賴祎婧：《合規(guī)計劃有效性的具體判斷：以英國SG案為例》，載《法律適用》2018年第14期，第119頁。。在違規(guī)行為發(fā)生之前，需要建立能夠預(yù)防合規(guī)風(fēng)險發(fā)生的合規(guī)防范、識別和應(yīng)對制度，并確保該制度能夠?qū)嶋H發(fā)生作用；而在違規(guī)行為發(fā)生之后，則需要對違規(guī)人員進行處理和懲罰并主動向合規(guī)部門報告，主動配合上級政府或者司法機關(guān)調(diào)查。此外，根據(jù)合規(guī)風(fēng)險發(fā)生的情況，要進行合規(guī)制度調(diào)整，防止風(fēng)險再次發(fā)生。

對于政府合規(guī)制度有效性的具體判斷標準，需要由國務(wù)院結(jié)合國際組織發(fā)布的標準以及我國的實際情況制定，并將該判斷標準作為上級政府審查以及法院審查的依據(jù)。

(四)構(gòu)建政府合規(guī)制度的激勵機制

激勵機制既是合規(guī)制度構(gòu)建的重要動力，也是促進合規(guī)制度落實的重要手段。在企業(yè)合規(guī)中，通常通過采取免于或減輕刑事、行政處罰的激勵模式以及合規(guī)考核等方式，構(gòu)建合規(guī)制度的激勵機制。

將激勵機制運用于政府合規(guī)當中，需要充分考慮其中的差異：即政府面臨的風(fēng)險與企業(yè)面臨的風(fēng)險不同。對于企業(yè)而言，刑事處罰是最大的風(fēng)險；對于政府而言，通常不存在被刑事追責(zé)的風(fēng)險，其面臨的往往是上級政府的問責(zé)、司法機關(guān)作出不利于政府的判決以及政府信用喪失導(dǎo)致的營商環(huán)境惡化、企業(yè)和個人對政府的不信任等風(fēng)險。由于政府的公共屬性，使得簡單地免除政府的責(zé)任將會不可避免地損害社會公共利益。因此，構(gòu)建政府激勵機制需要充分考慮上述政府面臨的風(fēng)險與問題。

綜上，構(gòu)建政府合規(guī)激勵機制可以考慮建立政府行政容錯機制。政府在建立完備的合規(guī)體系之后，經(jīng)過該合規(guī)體系作出的重大行政決策、重大行政執(zhí)法結(jié)果以及其他涉及當事人利益的行為時，如果經(jīng)過違規(guī)前或者違規(guī)后的有效的合規(guī)程序?qū)彶?，但仍然產(chǎn)生相應(yīng)風(fēng)險或者法律責(zé)任的，應(yīng)當給予從輕處理。具體分為以下幾種情形：

第一，在上級政府對下級政府問責(zé)中，在考察其合規(guī)制度有效性以及及時完成對受損害的行政相對人的救濟后，上級政府可以從輕或減輕對相關(guān)涉案組織或者人員的責(zé)任追究。

第二，對于基于改革等正當目的作出的行政決策而造成的責(zé)任以及損失，如果該決策或者文件經(jīng)過合規(guī)制度審查以及合規(guī)程序，上級政府在考察其有效性后，可以減輕或者免除相關(guān)責(zé)任部門、組織以及個人的責(zé)任。

第三，政府被提起行政訴訟的，司法機關(guān)進行審查時，應(yīng)當認真審查政府基于合規(guī)體系作出的基本決策或者實施的行政行為。如果造成行政相對人損失的，司法機關(guān)在審查政府合規(guī)制度的有效性后，作為減輕政府承擔(dān)法律責(zé)任的裁量性依據(jù)。

五、結(jié)語

營商環(huán)境建設(shè)需要良好的法治環(huán)境，而推動政府內(nèi)部行政制度的改革，是建設(shè)法治政府、優(yōu)化營商環(huán)境的關(guān)鍵一環(huán)。當前，政府行政自制制度已經(jīng)朝著程序化、體系化的新趨勢發(fā)展，因此，需要及時、有力地回應(yīng)缺乏體系性、難以落實到位、缺乏行政自制動力等問題。本文提出了構(gòu)建政府合規(guī)制度，并初步探討了我國政府合規(guī)制度的建設(shè)方案。該方案應(yīng)當包括合規(guī)組織體系，合規(guī)規(guī)則的制定、修改和公開體系，合規(guī)風(fēng)險防范、識別制度以及合規(guī)應(yīng)對體系制度，并配合激勵機制，才能確保合規(guī)制度有效實施。但本文僅提出了政府合規(guī)的初步構(gòu)想，還存在諸如政府合規(guī)制度與現(xiàn)有的行政組織體系的銜接、政府合規(guī)制度與司法監(jiān)督之間如何相互配合以及政府合規(guī)標準等許多問題和不夠完善之處，仍需進一步探索和研究。