論無效取證行為的轉(zhuǎn)換理論

摘要：安徽省高院對(duì)一起販賣毒品案件作出終審判決，主張被告人的供述發(fā)生了轉(zhuǎn)化，成為了獨(dú)立的、新的供述，并不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。該案從證據(jù)法學(xué)以及更深層次的法理角度，探討被告人審判前和庭審中重復(fù)性供述的排除規(guī)則，提出取證行為作為程序行為的一種，屬于法律行為的概念范疇，亦存在有效、無效等效力形態(tài)。事實(shí)上，采用行為—證據(jù)的二階層模式的無效取證行為轉(zhuǎn)換理論，與傳統(tǒng)非法證據(jù)排除規(guī)則相比，更加側(cè)重發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)和保障人權(quán)的平衡。

關(guān)鍵詞：重復(fù)性供述;無效取證行為轉(zhuǎn)換理論;非法證據(jù)排除;行為—證據(jù)二階層

中圖分類號(hào)：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）22-0075-03

一、基本案情

2016年11月某日，被告人李繼軒與呂某約定，由呂某提供海洛因用于販賣。在交易過程中，李繼軒和呂某派來的彭某某被民警當(dāng)場抓獲，查獲海洛因共計(jì)703.4克。阜陽市中級(jí)人民法院一審?fù)徶校罾^軒對(duì)其販賣毒品行為以及公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示的其偵查階段有罪供述沒有異議。法院依法判決被告人李繼軒構(gòu)成販賣毒品罪，判處死刑，緩期2年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。一審宣判后，被告人李繼軒不服判決，以2016年11月27日被抓獲后，遭到偵查人員刑訊逼供及原判量刑過重為由提出上訴。

安徽省高院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然李繼軒及其辯護(hù)人兩審期間均沒有申請(qǐng)排除非法證據(jù)，但由于訴訟參與人是否申請(qǐng)不影響法院依職權(quán)審查證據(jù)，故二審法院仍應(yīng)當(dāng)依法履職，審查一審法院所采用的證據(jù)的合法性。安徽高院認(rèn)為本案中，不管李繼軒偵查階段是否受到刑訊逼供，由于一審法院在庭審時(shí)明確告知、充分保障了被告人應(yīng)當(dāng)享有的訴訟權(quán)利，并且其本人對(duì)自己行為的法律后果也能夠正確認(rèn)識(shí)，故李繼軒所作的供述應(yīng)當(dāng)屬于任意性供述。相應(yīng)的，其對(duì)供述真實(shí)性的確認(rèn)也屬于自愿確認(rèn)。綜上，李繼軒的有罪供述，雖系偵查階段供述的重復(fù)性供述，但顯然不會(huì)再受到偵查階段可能發(fā)生的非法取證行為所帶來的有罪供述的影響，故對(duì)于這一份供述的界定，不應(yīng)是偵查階段的有罪供述，而是由其轉(zhuǎn)化而來的獨(dú)立的當(dāng)庭有罪供述。在此基礎(chǔ)上，安徽省高院認(rèn)為，對(duì)于一審判決采信的李繼軒有罪供述不需要適用非法證據(jù)排除規(guī)則，其二審期間提出的受到偵查人員毆打逼供的情況與本案二審證據(jù)審查無關(guān)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)偵查人員違法行為的控告，交由有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)處理①。

二、問題之所在

貝林曾言：“證據(jù)禁止乃為刑事訴訟真實(shí)發(fā)現(xiàn)之界限”[1]?；趯?duì)多起重大冤假錯(cuò)案的反思[2]，以及對(duì)發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)與保障人權(quán)之平衡，2017年6月27日“兩高三部”②出臺(tái)了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴(yán)格排非規(guī)定》），對(duì)重復(fù)性供述的問題作出具體規(guī)定：原則上排除犯罪嫌疑人的重復(fù)性供述，除非更換訊問主體或訴訟階段，且釋明訴訟權(quán)利。

安徽省高院對(duì)一起販賣毒品案件作出終審判決，主張雖然被告可能在偵查階段受到刑訊逼供，但庭審過程中被告人的供述發(fā)生了轉(zhuǎn)變，成為了獨(dú)立的、新的供述，該刑訊逼供行為應(yīng)當(dāng)另案審查。本案的宣判早于新規(guī)定的出臺(tái)，在裁判過程中卻已蘊(yùn)含了《嚴(yán)格排非規(guī)定》的規(guī)范意旨，但從證據(jù)法學(xué)以及更深層次的法理角度，可以窺見其中存在的問題：如何把握被告人審判前和庭審中重復(fù)性供述的排除規(guī)則？以及與這些問題相關(guān)的，背后是否蘊(yùn)含了更深層次的原因？這一則案例為上述問題的思考拋磚引玉。關(guān)于重復(fù)性供述，相關(guān)研究如過江之鯽。本文嘗試以新的視角探討重復(fù)性供述的排除及歸納背后與既存法理的相似之處。

三、無效程序行為轉(zhuǎn)換理論

證據(jù)法是一個(gè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)，用以調(diào)整訴訟審判中的證據(jù)的可采性[3]。其中取證行為與證據(jù)之間無疑是手段與目的的關(guān)系，但厘清取證行為的概念并非易事。此時(shí)或許可以采用“類型（Typen）”的思維方式：尤其當(dāng)借助抽象——普遍的概念及其邏輯體系都不足以清晰明白地把握某生活現(xiàn)象或者某種意義脈絡(luò)時(shí)[4]。

（一）程序行為是廣義的法律行為

本文主張程序行為可以被納入廣義上的法律行為這一類型。事實(shí)上，法律行為可一般性定義為當(dāng)事人旨在根據(jù)意思表示的內(nèi)容獲得相應(yīng)法律效果的行為[5]。自薩維尼以降，法律行為通常被置于法律事實(shí)（Rechtstatsachen）范疇。法律事實(shí)可分為具有法律意義的行為（Handlungen im Rechtssinne）、狀態(tài)（Zustnde）和事件（Ereignisse）[6]。具有法律意義的行為可作進(jìn)一步分類（見圖1）[7]。德國刑法學(xué)家與法哲學(xué)家考夫曼（ARTHUR KAUFMANN）的這個(gè)分類舍略了公法上的合法行為與程序法上的行為，因此并不完整。取證行為（程序行為之一）作為刑事司法行為的一種，與行政行為具有高度相似性③。由于在能夠直接發(fā)生法律效果方面，諸如警察命令等行政行為與法律行為相類似[8]，故根據(jù)傳遞原理（∵A≈B，B≈C，∴A≈C），取證行為亦與法律行為相類似。但程序法上的行為確實(shí)與其他的法律行為有諸多不同，因此將其單獨(dú)作為一個(gè)分支（見圖1）。

法律行為成立之后，是否能夠如當(dāng)事人意愿那樣發(fā)生法律效力，本質(zhì)上要看其是否符合國家的意志，符合的才能獲得法律的積極性評(píng)價(jià)[9]。民事法律行為存在有效、無效、可撤銷、效力待定四種樣態(tài)。由于民法是私法，當(dāng)事人充分享有意思自治，故程序行為的樣態(tài)并不如民事法律行為那樣豐富：是否存在效力待定和可撤銷還有待進(jìn)一步研究，但至少可以肯定存在有效和無效兩種最基本的形態(tài)。

以取證行為為例，有效的行為需要滿足：（1）取證人員是適格主體，即法律規(guī)定的符合條件的偵查人員或法官④;（2）主體具有“取證”這一真實(shí)、自由的意思表示⑤;（3）不違反憲法、批準(zhǔn)加入的國際條約⑥、刑訴法及相關(guān)司法解釋的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。例如取得犯罪嫌疑人的供述，不得刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法限制人身自由、重復(fù)性供述等。

本案中，根據(jù)傳統(tǒng)非法證據(jù)排除理論：李繼軒在偵查階段由于受到刑訊逼供，所作的供述顯然是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。但是根據(jù)本文理論，上述表述應(yīng)當(dāng)置換為：在偵查階段，偵查人員所進(jìn)行的取得李繼軒口供的行為因違反《刑訴法》的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。從表面上看，似乎兩種理論的表述差距甚微，但事實(shí)上，新理論的證據(jù)排除時(shí)間提前了。更進(jìn)一步講，如果拋開傳統(tǒng)的線性結(jié)構(gòu)，而采用行為—證據(jù)的階層模式，可以認(rèn)為新理論沒有進(jìn)行非法證據(jù)排除，因?yàn)槿∽C行為的無效，而導(dǎo)致沒有獲取到證據(jù)，自然不必討論證據(jù)的“三性”（見圖3）。

（二）無效取證行為的轉(zhuǎn)換：對(duì)重復(fù)性供述證據(jù)規(guī)則的再理解

無效法律行為轉(zhuǎn)換，源自民法理論，是為了緩和法律行為無效制度的嚴(yán)苛性而產(chǎn)生的。事實(shí)上，由于刑事訴訟是對(duì)人權(quán)的限制，因而必須嚴(yán)格遵守程序法定原則[10]，必須有嚴(yán)苛的無效制度。因此，無效取證行為的轉(zhuǎn)換，是發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的關(guān)鍵所在，是“度量實(shí)體真實(shí)和保障人權(quán)的水平儀”。

若某一無效法律行為符合另一替代行為的要件，而且當(dāng)事人在知曉其所締結(jié)的法律行為無效時(shí)也愿意締結(jié)該替代行為，則該替代行為有效，無效行為由此被轉(zhuǎn)換為有效行為[11]。所謂重復(fù)性供述的取得，前后必然包含至少兩個(gè)取證行為，但是由于兩個(gè)取證行為的客體是一致的——都是犯罪嫌疑人相同的供述。因此，前后行為在天然上就有同一行為的相同基因片段，而又由于其他要件的不同，使得前行為的無效并不必然導(dǎo)致后行為的無效。換言之，如果后一行為符合了有效取證行為的要件，則可以理解為前后行為在某種意義上完成了重疊，從而由無效的取證行為轉(zhuǎn)換為了一個(gè)合法有效的行為，而控方為獲得對(duì)被告人供述的意思表示正是這一轉(zhuǎn)換的中心軸。

本案中，如根據(jù)我國《嚴(yán)格排非規(guī)定》，李繼軒案的主審法官已在一審?fù)彆r(shí)告知被告人應(yīng)當(dāng)享有的訴訟權(quán)利，且訴訟階段發(fā)生了改變，因此一審的當(dāng)庭供述雖然屬于偵查階段供述的重復(fù)性供述，但顯然已不受先前獲取有罪供述的偵查行為影響，因此不予排除。但是，如此雖然符合法律規(guī)定，但不是一定能保障被告人的自愿性。盡管本案的裁定書對(duì)被告人自愿性作了判斷并亦有說理，但實(shí)務(wù)中還有很多法院不是將自愿性作為構(gòu)成“例外情形”的一個(gè)要素，而是依據(jù)個(gè)案情形確認(rèn)了重復(fù)供述的自愿性和真實(shí)性后，才予以采信[12]。這種個(gè)案正義（Einzelfallgereechtigkeit），因?yàn)榫哂懈叨鹊牟淮_定性（Unbestimmtheit），因此將犧牲法律原則的一般性[2]，以至于這種正義如同蜃景般飄渺。

重新梳理一些重復(fù)性供述的排除例外，如在美國證據(jù)理論中重復(fù)性供述作為衍生證據(jù)，具有以下排除之例外：獨(dú)立來源管道（the Independent Source），必然發(fā)現(xiàn)（the Inevitable Discovery），污點(diǎn)滌除（the Purged Taint），出于善意（the Good Faith）[13]。這種規(guī)則可能是對(duì)的，但是與其承認(rèn)排除之例外，不如直接認(rèn)為這些重復(fù)性供述是符合某種要件，因此是合法有效的證據(jù)。如果根據(jù)本文主張的無效取證行為轉(zhuǎn)換理論，則更為抽象的無需先檢討這些證據(jù)的是否符合“三性”，而是考察這些重復(fù)供述的取證行為是否符合有效的取證法律行為的構(gòu)成要件。以本案為例，在一審?fù)徶?，取證的主體變成了法官，且法官具有取得李繼軒販賣毒品之自白的意思表示，在庭審中法官對(duì)基本權(quán)利的釋明符合憲法、人權(quán)公約以及法律法規(guī)的規(guī)定，成立一次有效的取證法律行為。

此時(shí)，究竟是根據(jù)取證行為證據(jù)的二階層理論，應(yīng)當(dāng)直接進(jìn)入下一階層以檢討被告人供述的“三性”？還是說，一審的取證行為實(shí)質(zhì)上就是偵查階段無效取證行為的轉(zhuǎn)換？這兩個(gè)問題的本質(zhì)就在于，前后是兩個(gè)行為還是一個(gè)行為。本文主張后者。也許批評(píng)者會(huì)指出，前后行為的主體不同，怎么能是一個(gè)行為呢？事實(shí)上，這種觀點(diǎn)混淆了主體作為法律行為有效的要件和成立的要件。所謂的“前后行為”實(shí)際上都追求相同的效果意思——獲取被告人李繼軒的供述，而這一供述又恰巧是相同的，從法律行為的成立意義而言，前后并沒有實(shí)質(zhì)性的差異，因此應(yīng)屬同一法律行為。此時(shí)，由于一審對(duì)李繼軒供述的獲取滿足了有效的取證法律行為的要件，因此可以說無效的法律行為發(fā)生了轉(zhuǎn)換，成立了有效的法律行為。事實(shí)上，所有的重要規(guī)則下面都有一些理由，它們并非是任意為之的。它們的目標(biāo)在于通過冷靜而精細(xì)的推理來獲得真相[14]。在這種理論模式下，或許可以言之，發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)和保障人權(quán)之間達(dá)成了巧妙的平衡。

至于被告人在作出第一次供述之后，是否有受到先前被迫作出的供述的負(fù)面影響，本文認(rèn)為這是價(jià)值判斷，而非事實(shí)判斷，可于第二階層由證據(jù)“三性”⑦檢討。

注釋：

①為便于分析，對(duì)案件中涉及刑事實(shí)體部分以及與本文無關(guān)的內(nèi)容和事實(shí)作了簡化處理，僅保留判決書中的刑事程序部分以及必要的實(shí)體部分。參見安徽省阜陽市中級(jí)人民法院（2017）皖12刑初46號(hào)刑事判決書;安徽省高級(jí)人民法院（2017）皖刑終278號(hào)刑事裁定書。

②“兩高三部”：指的是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部。

③例如，警察可以訊問/詢問行政相對(duì)人，以取得行政處罰的證據(jù)。而與作為刑事司法的偵查手段，偵查人員亦得訊問犯罪嫌疑人以取證。

④根據(jù)取證行為的效力理論，一些原本困難的問題可以迎刃而解。例如：德國法規(guī)定，抽取嫌犯之血液，只得由醫(yī)師為之（§81a StPO）。甲因涉嫌醉酒開車肇事，被警察乙?guī)У结t(yī)院強(qiáng)制抽血。實(shí)際上抽血者并非醫(yī)生而是護(hù)士。若警察乙明知抽血者并非醫(yī)師，問上述血液檢驗(yàn)報(bào)告可否作為證據(jù)使用？參見林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，中國臺(tái)灣元照出版有限公司2008年版，第261頁。本例中，可以視抽血者與警察乙之間是委托關(guān)系，或者，至少可以認(rèn)為是代理關(guān)系。那么由于乙明知抽血者的主體不適格，自然可以視為整個(gè)取證行為不存在適格主體，因此取證行為無效。

⑤例如，中國臺(tái)灣地區(qū)案例：甲涉嫌販賣海洛因，于依法實(shí)施監(jiān)聽中，意外得知某甲另犯重利罪。檢察官乃依違反毒品防制條例及重利罪起訴甲。試問監(jiān)聽販毒中取得另案重利之證據(jù)，得否作為認(rèn)定重利有罪之證據(jù)？參見朱朝亮：《另案監(jiān)聽之證據(jù)排除》，載《月旦法學(xué)教室》2011年總第110期，第39頁。本案中，顯然偵查人員只有偵查與販毒相關(guān)證據(jù)的意思表示，并沒有偵查其他犯罪的意思表示，因而偵查其他犯罪證據(jù)的行為因欠缺意思表示而歸于無效。

⑥刑事訴訟法的趨勢(shì)正在從“應(yīng)用的憲法”到“應(yīng)用的公約”。參見林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊(cè)）》，中國臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2020年版，第25-27頁。

⑦證據(jù)“三性”：是指證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性三大特性。參考文獻(xiàn)：

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作者簡介：陳高鳴（1997—），男，漢族，浙江溫州人，單位為浙江大學(xué)光華法學(xué)院，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。

（責(zé)任編輯：御夫）