鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展視閾下宅基地“三權(quán)分置”改革的困境與進(jìn)路

唐 俐，何玉杰

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228）

在農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會雙重社會轉(zhuǎn)型影響下，農(nóng)村向城市流動(dòng)的人口不斷增加，大量農(nóng)民放棄農(nóng)耕生活，選擇進(jìn)城定居謀生。國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2019年末中國城鎮(zhèn)常住人口84 843萬人，比上年末增加1 706萬人；鄉(xiāng)村常住人口55 162萬人，減少1 239萬人；城鎮(zhèn)化率達(dá)到60.6%①國家統(tǒng)計(jì)局：2019年國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行總體平穩(wěn)發(fā)展主要預(yù)期目標(biāo)較好實(shí)現(xiàn)（202001-17），http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202001/t20200117_1723383.html，2021年3月12日訪問。。農(nóng)民向城市遷移并定居不僅導(dǎo)致宅基地閑置和農(nóng)房空置，造成土地資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，而且使許多村莊都成了“空心村”，最終阻礙農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。該如何盤活這些“沉睡”的財(cái)產(chǎn)、如何解決“空心村”的問題成為學(xué)術(shù)界和政府管理部門一直關(guān)注的焦點(diǎn)問題。目前，在市場需求、政策引導(dǎo)和立法支持下，鄉(xiāng)村旅游發(fā)展迅速。在一些地理位置優(yōu)越，旅游資源豐富的村莊，閑置宅基地能夠成為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的物質(zhì)載體。如果閑置的宅基地能夠用于鄉(xiāng)村旅游的發(fā)展不僅有利于提高宅基地利用效率，使宅基地獲得除居住保障功能以外的更高經(jīng)濟(jì)效益功能和財(cái)產(chǎn)價(jià)值，同樣能較好地解決鄉(xiāng)村旅游用地緊張和不足的難題，激發(fā)農(nóng)村發(fā)展活力。在現(xiàn)行法律框架下，宅基地呈現(xiàn)出“成員專屬、福利分配、用途單一、封閉運(yùn)行”的特征，這成為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)參與“盤活”閑置宅基地的制度障礙。2018年，在《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興的意見》中提出的宅基地“三權(quán)分置”方案可以成為破解此種障礙的一把鑰匙。然而，在鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的視域下宅基地“三權(quán)分置”的落地實(shí)施仍然面臨諸多困境。有鑒于此，本文沿著鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)與宅基地“三權(quán)分置”改革耦合這一主線展開，探討在鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)參與下宅基地“三權(quán)分置”的實(shí)施困境，進(jìn)而對存在的困境提出完善的進(jìn)路，以期對推動(dòng)我國鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”改革的法制化建構(gòu)有所裨益。

一、鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展與宅基地“三權(quán)分置”改革的耦合

（一）發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)對宅基地的需求

鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略是國家進(jìn)入新時(shí)代提出的關(guān)于鄉(xiāng)村治理的重要戰(zhàn)略構(gòu)想。其中，“產(chǎn)業(yè)興旺”是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略總要求中的首要要求，也是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略總體目標(biāo)中的基礎(chǔ)和重點(diǎn)。發(fā)展鄉(xiāng)村旅游是實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的一種路徑選擇，可以將其作為農(nóng)村產(chǎn)業(yè)興旺的重要切入點(diǎn)和增長點(diǎn)。2021年6月1日施行的《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》規(guī)定了各級政府應(yīng)當(dāng)發(fā)揮農(nóng)村資源和生態(tài)優(yōu)勢，支持鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和鄉(xiāng)村旅游重點(diǎn)村鎮(zhèn)的建設(shè)①參見《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》第19條的規(guī)定。。這是我國首次將鄉(xiāng)村旅游重點(diǎn)村的建設(shè)和鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展列入法律條文，其現(xiàn)實(shí)意義在于充分肯定和認(rèn)可了鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展在鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的重要性。發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)需要一定的產(chǎn)業(yè)空間作為支撐，因此，解決好鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的用地問題是關(guān)鍵。從用地類型上看，鄉(xiāng)村旅游用地涉及農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。鄉(xiāng)村旅游主要以鄉(xiāng)村特有的田園風(fēng)貌為賣點(diǎn)，故在具體項(xiàng)目上主要利用農(nóng)用地生態(tài)功能和景觀功能，但也需要配套集體建設(shè)用地用作游客吃、住、購、娛的服務(wù)設(shè)施用地。

根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，集體建設(shè)用地包括集體公共設(shè)施、公益事業(yè)用地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地和宅基地。具體而言，集體公共設(shè)施、公益事業(yè)用地以公益利用為目的，僅能為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)建設(shè)非營利性公共服務(wù)設(shè)施、基礎(chǔ)設(shè)施。集體經(jīng)營性建設(shè)用地是指被土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉儲、商服等經(jīng)營性用途的土地②陳明：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的評估與展望》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》2018年第4期，第72頁。，其“經(jīng)營性”與鄉(xiāng)村旅游所需的集體建設(shè)用地類型相契合。然實(shí)踐中無論是從存量還是從增量來說，集體經(jīng)營性建設(shè)用地都不能很好地為鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目提供用地保障。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地僅為4 200萬畝③葉興慶：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的產(chǎn)權(quán)重構(gòu)》，《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2015年5月27日第5版。，僅有的這些集體經(jīng)營性建設(shè)用地還要被用在農(nóng)產(chǎn)品深加工基地、儲運(yùn)倉庫等的建設(shè)上面，所以能用于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)上的數(shù)量會更少。在地區(qū)分布上，旅游資源稟賦好，適合發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的村莊，可能面臨集體經(jīng)營性建設(shè)用地的面積少且分散的難題，而不適合發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的村莊則可能儲存著大面積閑置的集體經(jīng)營性建設(shè)用地。這種地區(qū)間供給與需求的失衡也不利于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。雖然可以借鑒城鄉(xiāng)“增減掛鉤”的方式協(xié)調(diào)這種不均衡的資源分布，但是異地“增減掛鉤”的實(shí)踐操作難度大，落地困難。長期以來，我國對新增建設(shè)用地指標(biāo)實(shí)行嚴(yán)格的計(jì)劃管理，由于城市二、三產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)收能力明顯高于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)，地方政府通常只能或只愿意將有限的建設(shè)用地指標(biāo)用于城市主城區(qū)或特定開發(fā)區(qū)④程雪陽：《新〈土地管理法〉土地用途管制制度改革的得與失》，《中國法律評論》2019年第5期，第71頁。，一般不會優(yōu)先增加集體經(jīng)營性建設(shè)用地的用地指標(biāo)，這也是鄉(xiāng)村旅游用地困難的又一重要原因。宅基地在農(nóng)村建設(shè)用地中的占比最大，其閑置程度觸目驚心。中國《農(nóng)村綠皮書：中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)形勢分析與預(yù)測（2018—2019）》指出，2018年，農(nóng)村宅基地閑置程度平均為10.7%。并且，隨著每年城鎮(zhèn)化率的不斷升高，農(nóng)村宅基地的閑置率只會上升不可能下降。因此，在集體經(jīng)營性建設(shè)用地供給不暢的情況下，鄉(xiāng)村旅游要想破解用地難題必定會對閑置的宅基地產(chǎn)生利用上的需求。同時(shí)，如果閑置的宅基地能夠被利用在鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)上，也有利于避免資源的閑置浪費(fèi)，提高農(nóng)民的物質(zhì)財(cái)富。

（二）宅基地“三權(quán)分置”改革對鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)用地的回應(yīng)

利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目經(jīng)營，必然關(guān)涉如何利用的問題。從利用方式層面分析，鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)利用宅基地的方式包括農(nóng)村內(nèi)部利用和外部市場利用。在我國物權(quán)制度體系下，宅基地使用權(quán)的用途具有單一性，只能建造住宅及其附屬設(shè)施。利用宅基地建造鄉(xiāng)村旅游服務(wù)設(shè)施，對宅基地使用權(quán)的“居住”用途提出了挑戰(zhàn)。社會主體利用宅基地開展鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目，同樣面臨宅基地權(quán)利上的桎梏。因?yàn)檗r(nóng)村宅基地使用權(quán)專屬身份屬性強(qiáng)烈，屬于一項(xiàng)靜態(tài)權(quán)利，無法像勞動(dòng)力、技術(shù)、資本、信息等生產(chǎn)要素一樣流入市場，社會主體無法通過物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為獲得宅基地。即使宅基地使用權(quán)流入市場，是否能用作旅游也值得商討。因此，利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游，與其說是對宅基地實(shí)物需求，不如說是對宅基地之上的利用權(quán)利的需求。

從供給的角度分析，只有“松綁”宅基地使用權(quán)之上的權(quán)利束縛，閑置的宅基地才能真正落實(shí)在鄉(xiāng)村旅

游產(chǎn)業(yè)發(fā)展上，保障鄉(xiāng)村旅游用地供給的有效性。為“松綁”宅基地使用權(quán)之上的權(quán)利束縛，2013年中共十八大《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》開啟了宅基地使用權(quán)“還權(quán)賦能”之路，該政策提出要“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點(diǎn)，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財(cái)產(chǎn)性收入渠道。”在此之后的宅基地制度改革政策文本中“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入、宅基地權(quán)益”這類措辭更是不斷被高頻提及。2018年《中共中央國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性。該文件提出探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)“三權(quán)分置”，并且明確規(guī)定可以利用閑置農(nóng)房發(fā)展民宿等鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目。剖析農(nóng)村宅基地制度改革政策的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村宅基地制度改革政策不斷將農(nóng)戶宅基地使用權(quán)

向傳統(tǒng)民法上定義的用益物權(quán)方向引領(lǐng)，旨在恢復(fù)宅基地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“真身”。首先，“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入”的政策文本表述劍指宅基地使用權(quán)的權(quán)能完善。其次，宅基地

“三權(quán)分置”是促成宅基地流轉(zhuǎn)交易的具體方案，為社會主體利用宅基地開展鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目提供了一條合

法的路徑。在宅基地“三權(quán)分置”中，“放活使用權(quán)”的根本目的是解放農(nóng)村宅基地，以滿足社會對解放“地”的現(xiàn)實(shí)需求。使用權(quán)的放活使宅基地用途趨向多樣，利用主體更加多元，利用者不再為“只能建造住宅”所

禁錮，具有經(jīng)濟(jì)能力和購買力的社會主體也可以被納入利用者的范疇。也是就說，農(nóng)戶被允許將宅基地流

轉(zhuǎn)給他人利用，包括本集體組織內(nèi)部的農(nóng)戶，亦可包括本集體組織外部的社會主體。然而，如何將宅基地

“三權(quán)分置”政策內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)時(shí)有效的權(quán)利制度是最為棘手的問題。正因如此，當(dāng)前閑置的宅基地還無法從權(quán)利層面為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)提供用地支持。

二、鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展視閾下宅基地“三權(quán)分置”改革面臨的困境

宅基地“三權(quán)分置”有助于盤活農(nóng)村土地資源，提高農(nóng)村宅基地的綜合利用效益，為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)提供落地空間。然而，現(xiàn)行落后的宅基地制度安排以及基層政府的越位和缺位行為是宅基地“三權(quán)分置”改革面臨的阻礙。

（一）宅基地使用權(quán)權(quán)能殘缺掣肘鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資

宅基地使用權(quán)制度是中國土地制度中非常獨(dú)特的一項(xiàng)制度安排，類似于傳統(tǒng)大陸法系國家地上權(quán)之規(guī)定，它是基于歷史或現(xiàn)實(shí)原因的應(yīng)景之作，具有明顯的時(shí)代特征。宅基地使用權(quán)制度在初始設(shè)立階段保障了農(nóng)民的“居住權(quán)”，維護(hù)了農(nóng)村社會的穩(wěn)定。但隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律對宅基地使用權(quán)權(quán)能的限制不僅成為宅基地“三權(quán)分置”法權(quán)構(gòu)造的難題，而且與實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村“產(chǎn)業(yè)興旺”的目標(biāo)格格不入。宅基地使用權(quán)只有占有和使用權(quán)能，使得能否利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)處于一種不確定的狀態(tài)，掣肘了鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資。

1956年我國第一部涉及宅基地的法律《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》規(guī)定，“社員新修房屋需要用的地基，在必要的時(shí)候，合作社可以申請鄉(xiāng)人民委員會協(xié)助解決”。這一時(shí)期的法律中并未直接出現(xiàn)“宅基地”一詞，而是用“地基”一詞特指建造住宅的土地；“住宅”是附著于地基之上的定著物，在空間上兩者緊密相連并結(jié)合為一體，由此衍生出“宅基地”一詞，并沿用至今。但在權(quán)利體系上，我國《民法典》物權(quán)編對土地和房屋之間的關(guān)系采用了分離主義的立法模式，土地和房屋分別為不同物權(quán)的客體①劉國棟：《論宅基地三權(quán)分置政策中農(nóng)戶資格權(quán)的法律表達(dá)》，《法律科學(xué)》2019年第1期，第197頁。。因此，“宅基地”不是“住宅”和“地基”相加的總和，而是“地基”的同義詞，“宅基地”一詞中“宅”的作用只是用來表明“地基”建造住宅的用途。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》強(qiáng)化了對宅基地的用途管制，重申社員對宅基地，只有按照規(guī)定用途使用的使用權(quán)，沒有所有權(quán)，不得在自留地、自留山、飼料地和承包的土地上建房。1988年的《土地管理法》和2004年《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》的出臺昭示著對宅基地這類建設(shè)用地用途管制權(quán)的基本成型，宅基地在土地用途上被明確為住宅用地，而不可以建造商業(yè)用房、娛樂用房等經(jīng)營性質(zhì)的產(chǎn)業(yè)用房；同時(shí)對宅基地的轉(zhuǎn)讓、出租等也作了較為嚴(yán)格的限制性規(guī)定；就土地權(quán)利而言，其被允許的用途和利用方式是其權(quán)利內(nèi)容的重要組成部分；公權(quán)力對宅基地管制的影響力逐漸輻射到私權(quán)利領(lǐng)域。盡管2007年《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)列為用益物權(quán)，但對作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)只在法律上賦予占有和使用的權(quán)能，無收益和處分（對宅基地使用權(quán)的處分）權(quán)能，占有和使用權(quán)能內(nèi)容也被限制于建造住宅和附屬設(shè)施。2020年出臺的《民法典》完全承繼了這一項(xiàng)規(guī)定，但缺少“收益和處分”權(quán)能，宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性就大打折扣，這不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和農(nóng)民收入的增加。

一方面，宅基地使用權(quán)內(nèi)容中未納入收益和處分權(quán)能，這構(gòu)成了宅基地“三權(quán)分置”改革順利推行的障礙。宅基地“三權(quán)分置”政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)必須依托可處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)才能實(shí)現(xiàn)，也就是說只有宅基地使用權(quán)本身是可流轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能為宅基地上新型財(cái)產(chǎn)權(quán)的續(xù)造提供基礎(chǔ)和前提。在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，宅基地使用權(quán)的收益和處分權(quán)能回答的是宅基地使用權(quán)“有沒有權(quán)”或“能不能”的問題，而建立宅基地“三權(quán)分置”制度回答的是“如何”（轉(zhuǎn)讓方式）流轉(zhuǎn)的問題。試問如果一個(gè)物品本身不具有可轉(zhuǎn)讓性，又何談其轉(zhuǎn)讓的方式。另一方面，宅基地使用權(quán)缺失收益權(quán)能阻礙了鄉(xiāng)村旅游的升級發(fā)展。宅基地使用權(quán)的用途只能是居住利用，而不能是經(jīng)營性使用，導(dǎo)致宅基地使用權(quán)不能產(chǎn)生任何經(jīng)濟(jì)收益，因此也就沒有賦予宅基地使用權(quán)“收益權(quán)”的必要。有權(quán)利必有義務(wù)，按照批準(zhǔn)的用途使用宅基地是宅基地使用權(quán)人的法定義務(wù)，宅基地使用權(quán)人不得擅自變更用途。如果違反這一義務(wù)，宅基地使用人將會承擔(dān)不利后果①崔文星：《民法物權(quán)論》，北京：中國法制出版社2017年版，第401頁。。根據(jù)《土地管理法》第66條第2款規(guī)定：“不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)?！崩谜匕l(fā)展鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目是對宅基地進(jìn)行的一種經(jīng)營性開發(fā)活動(dòng)，它不再僅僅是滿足居住生活的需要，而主要是為了滿足游客旅游消費(fèi)的需要。在某些具有旅游區(qū)位優(yōu)勢的農(nóng)村地區(qū)利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游服務(wù)是一項(xiàng)主業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，是名正言順的旅游服務(wù)業(yè)。這是改變宅基地用途的行為，在一定程度上可以被認(rèn)定為一種不合法的利用行為，自然會受到一定的制裁，甚至被收回標(biāo)的物，終止權(quán)利。近年來，國家雖然不斷以政策方式打破宅基地特定居住用途的壁壘，將宅基地引領(lǐng)到包括旅游性經(jīng)營用途在內(nèi)的復(fù)合用途上來②例如，依據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新促進(jìn)農(nóng)村一二三產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2016〕84號）的規(guī)定，各?。▍^(qū)、市）可以根據(jù)本地實(shí)際，制定管理辦法，支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員依托自有和閑置農(nóng)房院落發(fā)展農(nóng)家樂。依據(jù)《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于穩(wěn)妥開展農(nóng)村閑置宅基地和閑置住宅盤活利用工作的通知》（農(nóng)經(jīng)發(fā)〔2016〕84號）的規(guī)定，鼓勵(lì)利用閑置住宅發(fā)展符合鄉(xiāng)村特點(diǎn)的休閑農(nóng)業(yè)、鄉(xiāng)村旅游、餐飲民宿新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)。，間接地承認(rèn)了宅基地的收益權(quán)能。然而，這種政策支持帶有明顯的時(shí)效性和易變性特征。決策者可能會基于不同目標(biāo)的考慮，在一段時(shí)間支持宅基地旅游利用，另一段時(shí)間又出臺一些限制宅基地旅游利用的政策，更有可能發(fā)生支持和限制政策交替出臺的情況。鄉(xiāng)村旅游投資者利用宅基地發(fā)展住宿、餐飲、文創(chuàng)等旅游服務(wù)項(xiàng)目時(shí)需要付出大量的物質(zhì)成本，但由于政策的反復(fù)性，建成的項(xiàng)目可能會面臨被下架的宿命，顯然這不利于閑置宅基地和農(nóng)房的盤活，也影響投資者投資鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的積極性。

（二）宅基地“三權(quán)分置”法權(quán)結(jié)構(gòu)不明阻礙鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資的效益實(shí)現(xiàn)

賦權(quán)之后的宅基地使用權(quán)是名副其實(shí)的用益物權(quán)，在法律上成為了可流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但基于我國現(xiàn)行土地權(quán)利制度的整體邏輯體系，將宅基地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給社會主體的路徑并不可行。為克服直接對外轉(zhuǎn)讓不能的問題，宅基地“三權(quán)分置”應(yīng)運(yùn)而生。宅基地“三權(quán)分置”的政策意蘊(yùn)是在保證農(nóng)戶不退出宅基地的前提下，允許社會主體進(jìn)入宅基地權(quán)利空間獲取充分的宅基地使用權(quán)權(quán)能。于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)而言，僅僅依靠農(nóng)戶的力量不足以實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級發(fā)展，要鼓勵(lì)和支持社會主體結(jié)合自身優(yōu)勢和特長，參與宅基地盤活利用，發(fā)展鄉(xiāng)村旅游在內(nèi)的特色產(chǎn)業(yè)，繁榮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)③相關(guān)政策包括：2016年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，促進(jìn)農(nóng)村一二三產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2016〕84號）；2019年《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于積極穩(wěn)妥開展農(nóng)村閑置宅基地和閑置住宅盤活利用工作的通知》（農(nóng)經(jīng)辦〔2019〕4號）。。社會主體既然要利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品，就要占有和使用宅基地，進(jìn)一步而言，就必須對宅基地享有某種權(quán)利以獲取穩(wěn)定的投資效益。畢竟社會主體是否愿意投資鄉(xiāng)村旅游，取決于他們所能獲取的收益和所要面對的風(fēng)險(xiǎn)。宅基地“三權(quán)分置”為社會主體利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游提供一條合法的路徑。然不同學(xué)者對“三權(quán)分置”的分置方案有著不同的法理凝練，對宅基地“三權(quán)分置”的法權(quán)構(gòu)造也是歧見紛呈，未能達(dá)成一致意見。宅基地“三權(quán)分置”法權(quán)結(jié)構(gòu)不明是阻礙鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資效益實(shí)現(xiàn)的重要因素。

目前，宅基地“三權(quán)分置”的法權(quán)結(jié)構(gòu)有以下幾種觀點(diǎn)。其一為“所有權(quán)+成員權(quán)+用益物權(quán)”；其二為“所有權(quán)+資格權(quán)+用益物權(quán)”；其三為“所有權(quán)+用益物權(quán)+債權(quán)”；其四為“所有權(quán)+用益物權(quán)+次級用益物權(quán)”。從這四種方案中可以看出，宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利構(gòu)造核心分歧在于資格權(quán)到底是成員權(quán)、一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利亦或是用益物權(quán)，使用權(quán)是債權(quán)、用益物權(quán)亦或是次級用益物權(quán)。從本質(zhì)上講，第一種方案“所有權(quán)+成員權(quán)+用益物權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)并不是真正的“三權(quán)”分置形式，它仍然表現(xiàn)為“宅基地所有權(quán)+用益物權(quán)”的“兩權(quán)”分置形式。因?yàn)楝F(xiàn)行法中集體成員權(quán)的內(nèi)容被囊括在集體所有權(quán)之中，集體成員權(quán)不是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利類型。為維護(hù)既有法律體系，也沒有必要將其規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利類型。成員權(quán)只具有身份屬性，它只是申請宅基地的一種資格、一種可能性，并非一種實(shí)體性權(quán)利。農(nóng)戶行使成員權(quán)的結(jié)果是獲得只具有財(cái)產(chǎn)屬性的宅基地使用權(quán)，一旦農(nóng)戶將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，剩余成員權(quán)的內(nèi)容只包括對集體經(jīng)濟(jì)組織資產(chǎn)的享有和對集體事務(wù)的管理，如此一來，農(nóng)戶便失去了與宅基地的“聯(lián)系”。這與宅基地“三權(quán)分置”保障農(nóng)戶“不失地”原則相違背。因此，成員權(quán)的內(nèi)容不能代替“三權(quán)分置”政策中的資格權(quán)。第二種“所有權(quán)+資格權(quán)+用益物權(quán)”的方案中的“資格權(quán)”被認(rèn)定為從宅基地使用權(quán)中剝離出來的一項(xiàng)由集體成員專享的獨(dú)立性、非物權(quán)性民事權(quán)利①靳相木，王海燕等：《宅基地“三權(quán)分置”的邏輯起點(diǎn)、政策要義及入法路徑》，《中國土地科學(xué)》2019年第5期，第11頁。。事實(shí)上，將“資格權(quán)”創(chuàng)設(shè)為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利并不具有可行性。一方面，《，《憲法》《民法典》《土地管理法》《農(nóng)業(yè)法》中都找不到“資格權(quán)”的相關(guān)概念和相應(yīng)主體，使得創(chuàng)設(shè)“資格權(quán)”缺失法理依據(jù)，也給農(nóng)村宅基地的“三權(quán)分置”的實(shí)施造成障礙②丁國民，龍圣錦：《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略背景下農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”的障礙與破解》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019年第1期，第44頁。。另一方面，同“成員權(quán)”一樣，農(nóng)戶將只具有財(cái)產(chǎn)屬性的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，便不再享有宅基地之上的具體權(quán)利。這相當(dāng)于農(nóng)戶的“一次性出局”，不符合宅基地“三權(quán)分置”的政策目標(biāo)。第三種“所有權(quán)+用益物權(quán)+債權(quán)”的方案中將宅基地“三權(quán)分置”中的“使用權(quán)”界定為債權(quán)（包括法定租賃權(quán)）是宅基地使用權(quán)制度改革的原地踏步，無法承載“三權(quán)分置”的目標(biāo)要求和功能定位。以債權(quán)方式流轉(zhuǎn)宅基地，不能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力。“被有效地賦予和保障的權(quán)利使公民之間的行為以及公民與國家之間的關(guān)系可以預(yù)見，這樣，法創(chuàng)造安定性?！雹鄄鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W(xué)》，丁曉春，吳越譯，北京：法律出版社2013年版，第41頁。債權(quán)無法為社會主體提供長期利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的安定感。因此，鄉(xiāng)村旅游投資者基于不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)的考慮，往往缺乏租賃宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目的內(nèi)在動(dòng)力，宅基地改革政策中盤活閑置宅基地和閑置農(nóng)房的目標(biāo)亦會落空。由此來看，將宅基地“三權(quán)分置”政策中的資格權(quán)認(rèn)定為成員權(quán)或一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利都具有嚴(yán)重的弊端，不利于維護(hù)農(nóng)戶作為用益物權(quán)人的土地權(quán)利。政策中的使用權(quán)可以為一項(xiàng)債權(quán)存在，但這對社會主體的權(quán)益保護(hù)不利，社會主體可能無法獲得預(yù)期的投資收益。

（三）宅基地所有權(quán)人土地增值收益分享權(quán)未落實(shí)導(dǎo)致鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益分配失衡

宅基地“三權(quán)分置”的構(gòu)建是一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，立法中除了要明確政策中“資格權(quán)”與“使用權(quán)”法律屬性外，宅基地所有權(quán)的權(quán)能同樣不可被束之高閣。2007年《物權(quán)法》實(shí)施以來，我國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度重點(diǎn)圍繞所有權(quán)與使用權(quán)的分離展開，在此過程中，如何落實(shí)農(nóng)民宅基地使用權(quán)受到越來越多的重視，而集體土地所有權(quán)的權(quán)能卻被忽視。雖然《民法典》第240條確立了所有權(quán)人對所有權(quán)客體占有、使用、收益、處分的權(quán)利，但我國宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的關(guān)系與傳統(tǒng)民法所有權(quán)與用益物權(quán)的法律關(guān)系相比具有特殊性。傳統(tǒng)民法所有權(quán)以個(gè)人主義所有權(quán)為基礎(chǔ)，所有權(quán)人追求利益是權(quán)利設(shè)定的應(yīng)有之義。我國集體所有權(quán)是作為公有制的集體所有制的權(quán)利變現(xiàn)形式，宅基地使用權(quán)以無償、無期限的方式分配于集體成員居住使用，這使得宅基地所有權(quán)人在利益追求方面的存在感較低。然于利益而言，不同的社會結(jié)構(gòu)代表著不同的利益分配結(jié)構(gòu)。在宅基地“三權(quán)分置”的結(jié)構(gòu)下，宅基地使用權(quán)從禁止流轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)到允許流轉(zhuǎn)、從禁止經(jīng)營利用轉(zhuǎn)到允許居住和經(jīng)營復(fù)合利用，其實(shí)質(zhì)表現(xiàn)出的是不同社會結(jié)構(gòu)分配格局的調(diào)整，在這個(gè)調(diào)整的過程中，勢必涉及不同利益主體的博弈。無論是農(nóng)戶利用宅基地經(jīng)營旅游項(xiàng)目，還是農(nóng)戶將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會主體旅游等經(jīng)營性利用，在宅基地之上都產(chǎn)生了居住功能之外的經(jīng)營收益和流轉(zhuǎn)收益，這種額外的收益可以被稱為土地的增值收益。宅基地所有權(quán)人的宅基地增值收益的分配權(quán)還未落實(shí)，這會導(dǎo)致鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益分配的失衡。

（四）基層政府在宅基地“三權(quán)分置”改革中的越位與缺位行為影響鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展

行政權(quán)力對農(nóng)村土地權(quán)利的影響主要來自基層政府，基層政府是農(nóng)村控制體系的上層主體①侯銀萍：《新型城鎮(zhèn)化背景下得到土地用益物權(quán)研究》，北京：法律出版社2015年版，第110頁。。從宅基地“三權(quán)分置”的試點(diǎn)情況看，基層政府在宅基地流轉(zhuǎn)交易中存在越位和缺位行為，這不利于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

其一，基層政府在宅基地流轉(zhuǎn)改革中的越位行為。社會主體參與下的鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)，社會主體是需要宅基地的一方，農(nóng)戶是供應(yīng)宅基地的一方。換言之，農(nóng)村宅基地交易的雙方是農(nóng)戶和社會主體。對宅基地資源的流轉(zhuǎn)來說，基層政府承擔(dān)的角色應(yīng)是規(guī)則的制定者、公共服務(wù)的提供者和農(nóng)民利益的維護(hù)者。然而，在基層政府主導(dǎo)的宅基地改革中，農(nóng)戶的自主性在一定程度上會受到限制。具體而言，分稅制的實(shí)施大幅減少了地方的財(cái)政收入，為彌補(bǔ)地方財(cái)政的不足，有些基層政府偏好于宅基地改革帶來的收益，將宅基地自愿有償退出、宅基地置換、宅基地整治等行為統(tǒng)一納入到宅基地“三權(quán)分置”的框架下，以行政行為代替市場行為，強(qiáng)行干預(yù)宅基地的交易方式，成為宅基地交易的主導(dǎo)者。農(nóng)民在基層政府的“主導(dǎo)”下“被失地”“被上樓”，而地方政府能夠通過土地的出讓獲取高額的土地出讓金，這完全偏離了宅基地改革增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入的政策目標(biāo)，是對農(nóng)民權(quán)益的損害。

其二，基層政府在宅基地“三權(quán)分置”中的缺位行為。長期以來政府公共服務(wù)的重心偏重城市，而忽視農(nóng)村地區(qū)。由于缺乏政府有效的引導(dǎo)和管理，我國大量農(nóng)村地區(qū)還未搭建起宅基地流轉(zhuǎn)交易的平臺，也未培育起促進(jìn)宅基地交易達(dá)成的中介組織。由于欠缺合法有序的市場規(guī)則，宅基地流轉(zhuǎn)的信息匯總、整理和發(fā)布工作都無法進(jìn)入程序化、制度化與組織化的軌道，實(shí)踐中宅基地的流轉(zhuǎn)交易大多處于低效、混亂的自發(fā)狀態(tài)。這種自發(fā)的交易因缺乏規(guī)范的流轉(zhuǎn)合同指引、標(biāo)準(zhǔn)的地價(jià)引導(dǎo)、有效的市場規(guī)則約束，極可能會因農(nóng)戶的短期逐利行為而誘發(fā)糾紛。畢竟沒有哪個(gè)交易者有能力完全認(rèn)識到交易基礎(chǔ)是否安全、交易對象是否恰當(dāng)。同樣，社會中介組織在宏觀調(diào)控與市場調(diào)節(jié)相結(jié)合中不可缺少，“其具有治理供給、沖突緩解、張力維持與交往網(wǎng)絡(luò)形構(gòu)等重要功能”②唐興霖：《政府轉(zhuǎn)型、公民社會與中介組織功能定位》，《上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期，第24頁。。在宅基地資源進(jìn)入市場后，由于缺乏成熟的市場化服務(wù)組織，宅基地流轉(zhuǎn)交易的信息不暢通，有轉(zhuǎn)讓閑置宅基地和閑置農(nóng)房意愿的農(nóng)戶找不到合適的受讓者，需要利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目的社會主體又找不到滿意的出讓者，最終可能會導(dǎo)致鄉(xiāng)村旅游的發(fā)展因用地難題而“難產(chǎn)”。

三、鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展視閾下宅基地“三權(quán)分置”改革的進(jìn)路

鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展與宅基地“三權(quán)分置”改革呈現(xiàn)的是雙向互動(dòng)的效果。宅基地“三權(quán)分置”改革直指宅基地的經(jīng)濟(jì)利用，這是宅基地能夠被旅游利用的前提。在利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目經(jīng)營的過程中，宅基地“三權(quán)分置”改革進(jìn)路的重點(diǎn)是要維護(hù)農(nóng)戶、社會主體以及宅基地所有權(quán)人的權(quán)益，同時(shí)需要基層政府以實(shí)際行動(dòng)優(yōu)化鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的宏觀環(huán)境。

（一）重塑宅基地使用權(quán)法定權(quán)能以吸引多層次的鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資

鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實(shí)施以及鄉(xiāng)村旅游等新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)在農(nóng)村地區(qū)的鋪開，打破了宅基地使用權(quán)單一主體、單一用途的封閉狀態(tài)，宅基地在改革試點(diǎn)地區(qū)已被擴(kuò)展至旅游等經(jīng)營性用途③例如在云南大理，一些農(nóng)戶將閑置的宅基地和農(nóng)房出租給社會主體經(jīng)營餐飲、客棧；在天津市冀州區(qū)的西井峪村，宅基地被用于民宿攝影旅游經(jīng)營，開展民宿、書吧、咖啡館等經(jīng)營項(xiàng)目。。當(dāng)確立的法律同一些重要的社會發(fā)展力量相沖突時(shí)，法律應(yīng)適時(shí)作出改變?！吧鐣兓?，從典型意義上講，要比法律變化快?！雹蹺·博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2017年版，第419頁。完善宅基地使用權(quán)的權(quán)能是法律適應(yīng)社會變化的最佳出路。宅基地使用權(quán)只有具備收益和處分權(quán)能，才能成為可流轉(zhuǎn)性的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，利用宅基地從事旅游型經(jīng)營活動(dòng)才能具備合法性，才能夠吸引更多的主體投資鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)。

從用益物權(quán)制度的性質(zhì)分析，“重利用、輕所有”是現(xiàn)代物權(quán)呈現(xiàn)出的一種發(fā)展趨勢，用益物權(quán)制度的設(shè)定就是此種發(fā)展趨勢的必然結(jié)果。用益物權(quán)以“增進(jìn)物盡其用的經(jīng)濟(jì)效用”為主要機(jī)能⑤王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京：北京大學(xué)出版社2010年版，第272頁。，收益權(quán)是用益物權(quán)的核心內(nèi)容?，F(xiàn)行集體土地用益物權(quán)制度的規(guī)定是粗線條的，對“收益權(quán)能”的概念這一關(guān)鍵問題并沒有進(jìn)行明確的確定。但依據(jù)民法理論，收益權(quán)能是指原物產(chǎn)生出來的新增經(jīng)濟(jì)價(jià)值，包括由原物派生出來得到果實(shí)（天然孳息），由原物生產(chǎn)的租金、利息等法定孳息，以及由利用原物從事經(jīng)營活動(dòng)，獲取的經(jīng)營利潤①彭萬林：《民法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年版，第235頁。。既然《民法典》物權(quán)編在用益物權(quán)分編中給予了宅基地使用權(quán)一席之地，表明宅基地使用權(quán)在本質(zhì)上應(yīng)該被理解為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，經(jīng)營性利用以及交換和流通就應(yīng)當(dāng)是其應(yīng)有之義。宅基地權(quán)利人可以依據(jù)宅基地使用權(quán)的占有和使用權(quán)能建造住宅以滿足家庭生活需要，也可以依據(jù)宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游等經(jīng)營項(xiàng)目來獲取經(jīng)營利益，亦可以依據(jù)處分權(quán)能以合理的方式將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會主體居住利用或者旅游經(jīng)營利用。將物有效地利用起來是用益物權(quán)制度的價(jià)值追求。利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游項(xiàng)目經(jīng)營，是宅基地“物盡其用”“地盡其利”的一種表現(xiàn)。從維護(hù)用益物權(quán)邏輯體系的角度分析。同樣作為用益物權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)在法律條文上均被賦予收益和處分權(quán)能，賦予宅基地使用權(quán)收益和處分權(quán)能，既能維護(hù)用益物權(quán)內(nèi)部的和諧，又能體現(xiàn)物權(quán)平等保護(hù)的原則。

但要從根本上解決宅基地使用權(quán)權(quán)能缺失、宅基地使用權(quán)用途單一的問題，須完善相關(guān)立法。第一，根據(jù)物權(quán)法定原則的要求，物權(quán)的種類、內(nèi)容必須由法律明確規(guī)定。因此建議修改有關(guān)宅基地使用權(quán)權(quán)能的法律規(guī)定，賦予宅基地使用權(quán)收益和處分權(quán)能，使農(nóng)戶或社會主體利用宅基地開展鄉(xiāng)村旅游等經(jīng)營性活動(dòng)于法有據(jù)。第二，如果說宅基地使用權(quán)缺失收益和處分權(quán)能是宅基地使用權(quán)無法流轉(zhuǎn)的內(nèi)因，那么法律法規(guī)及政策對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制就是宅基地使用權(quán)無法成為可流轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的外因。因此要破除有關(guān)限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)和政策，以維持法律條文之間內(nèi)容的一致性。第三，建議制定《農(nóng)村宅基地管理法》，專條規(guī)定鼓勵(lì)對農(nóng)村閑置宅基地進(jìn)行開發(fā)利用，并明確可以利用閑置的宅基地發(fā)展休閑農(nóng)業(yè)、鄉(xiāng)村旅游等新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)以獲取收益。

宅基地使用權(quán)回歸“物權(quán)”屬性，釋放出了土地作為市場要素的巨大能量，保證了宅基地用途和使用主體的多元化。這使得農(nóng)戶可以在更大范圍和程度上對宅基地進(jìn)行旅游開發(fā)利用，同時(shí)也能極大地增強(qiáng)社會主體參與鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)建設(shè)的積極性。

（二）明確宅基地“三權(quán)分置”的法權(quán)結(jié)構(gòu)以提升鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)效益

從“兩權(quán)分置”到“三權(quán)分置”的改革并不是拋棄已有的“兩權(quán)”權(quán)利結(jié)構(gòu)，對宅基地權(quán)利結(jié)構(gòu)翻新重建，而應(yīng)是在維持“兩權(quán)分置”權(quán)利結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，通過擴(kuò)大宅基地使用權(quán)的包容性，使得社會主體能夠參與到宅基地權(quán)利中，從而取得利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的物權(quán)屬性的權(quán)利，鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)也能因權(quán)利的穩(wěn)定獲得更大效益。藉此，“三權(quán)分置”的構(gòu)造應(yīng)以《民法典》物權(quán)編中的宅基地使用權(quán)制度為基礎(chǔ)，不能罔顧其歷史傳承和淵源關(guān)系。宅基地“三權(quán)分置”政策中的“資格權(quán)”所指代的正是《民法典》物權(quán)編中的宅基地使用權(quán)，確切地說應(yīng)該是具備占有、使用、收益以及部分處分權(quán)能的宅基地使用權(quán)。而政策中的“使用權(quán)”是通過延長宅基地使用權(quán)的權(quán)利鏈派生出來的次級用益物權(quán)。在“宅基地使用權(quán)”之上能否再行創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)用益物權(quán)屬性的使用權(quán)以及在法律上如何表達(dá)此種權(quán)利，這是整個(gè)“三權(quán)分置”制度構(gòu)建的核心和關(guān)鍵。

首先，從宅基地使用權(quán)上創(chuàng)設(shè)出次級用益物權(quán)，其發(fā)生的邏輯是“權(quán)利行使”。依據(jù)權(quán)利行使的邏輯，用益物權(quán)人可以對其享有的權(quán)利以設(shè)定次級用益物權(quán)等權(quán)利負(fù)擔(dān)方式加以處分②王利明，尹飛，程嘯：《中國物權(quán)法教程》，北京：人民法院出版社2007年版，第522頁。。換言之，次級宅基地使用權(quán)的產(chǎn)生是行使宅基地使用權(quán)的結(jié)果。宅基地使用權(quán)人行使宅基地使用權(quán)是以向下讓渡“子權(quán)利”，而非平行轉(zhuǎn)讓“本權(quán)利”的方式進(jìn)行，從而產(chǎn)生宅基地臨時(shí)性地脫離宅基地使用權(quán)人而非永久性地脫離的效果。此時(shí)，宅基地使用權(quán)人向下讓渡的“子權(quán)利”即為“次級用益物權(quán)”。次級用益物權(quán)只具有財(cái)產(chǎn)屬性而不掛鉤身份屬性，宅基地使用權(quán)人可以將從宅基地使用權(quán)上創(chuàng)設(shè)的次級用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓給任何非集體經(jīng)濟(jì)組織成員。次級用益物權(quán)以宅基地使用權(quán)為客體，其制度功能在于最大化地提高客體的使用價(jià)值，促進(jìn)宅基地資源的利用效率?！胺缮系臋?quán)利就是給予權(quán)利人以選擇”③王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析學(xué)基礎(chǔ)》，北京：北京大學(xué)出版社2020年版，第43-44頁。，宅基地使用權(quán)人基于對自身權(quán)利的處分設(shè)定次級用益物權(quán)，是否設(shè)定次級用益物權(quán)取決于宅基地使用權(quán)人的意志，宅基地使用權(quán)人可以設(shè)定，亦可以不設(shè)定，這完全取決于宅基地使用權(quán)人的選擇。理論上，他物權(quán)并非只能從所有權(quán)上派生，德國地上權(quán)理論是可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。在德國法上，土地所有權(quán)可以派生出用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)，在土地所有權(quán)人將派生出來的地上權(quán)讓渡給地上權(quán)人時(shí)，地上權(quán)人同樣可以在其享有的地上權(quán)上派生并讓渡具有用益物權(quán)性質(zhì)的次級地上權(quán)①鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法（上冊）》，張雙根譯，北京：法律出版社2004年版，第652頁。。除了德國的地上權(quán)理論，我國建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人在自己享有使用權(quán)的土地上也可以為他人設(shè)定地役權(quán)②房紹坤：《物權(quán)法的變革與完善》，北京：北京大學(xué)出版社2019年版，第323頁。，這是用益物權(quán)之上再設(shè)立一個(gè)用益物權(quán)的又一例證。其次，次級用益物權(quán)具有獨(dú)立性和排他性特征。次級用益物權(quán)一經(jīng)設(shè)定，就具備物權(quán)效力。農(nóng)戶享有的宅基地使用權(quán)的權(quán)能與社會主體享有的次級用益物權(quán)的權(quán)能可能會重疊，但不會產(chǎn)生效力沖突。次級用益物權(quán)是宅基地使用權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，次級用益物權(quán)所支配的內(nèi)容小于或者等于宅基地使用權(quán)，但是其效力要強(qiáng)于宅基地使用權(quán)。在權(quán)利變動(dòng)方面，次級用益物權(quán)是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人為不特定的社會主體，其變動(dòng)是通過公開市場實(shí)現(xiàn)。為保障交易安全和維護(hù)市場秩序，次級用益物權(quán)的設(shè)立及權(quán)利變動(dòng)均應(yīng)采取登記生效主義模式。此外，次級用益物權(quán)的排他性主要表現(xiàn)為，次級用益物權(quán)的行使不受所有權(quán)人、宅基地使用權(quán)人及其他主體的干涉，在受到侵害時(shí)，次級用益物權(quán)人可通過行使物權(quán)請求權(quán)的方式獲得救濟(jì)。第三，在次級用益物權(quán)的權(quán)利名稱表達(dá)方面，應(yīng)直接以“次級宅基地使用權(quán)”稱謂社會主體獲得的利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的權(quán)利。其理由如下：其一，在“三權(quán)分置”下，次級宅基地使用權(quán)人與宅基地使用權(quán)人實(shí)際上是“同時(shí)”在“使用”宅基地，只是前者以直接的方式使用，后者以間接的方式使用。因此對兩者以“宅基地使用權(quán)”命名符合“使用”之文義解釋?！按渭壵厥褂脵?quán)”與“宅基地使用權(quán)”最大的區(qū)別在于后者具備財(cái)產(chǎn)功能的同時(shí)具備生活保障功能，因而宅基地使用權(quán)人可以憑借此種“身份權(quán)利”在設(shè)定次級宅基地使用權(quán)后也不斬?cái)嗯c宅基地之間的聯(lián)系，其依然可以分享到土地增值帶來的收益，如有權(quán)獲得征收補(bǔ)償。而次級宅基地使用權(quán)只具備財(cái)產(chǎn)功能，其收益主要來源于對宅基地的直接使用。次級宅基地使用權(quán)人當(dāng)然有權(quán)在次級宅基地使用權(quán)的有效期限內(nèi)將次級宅基地使用權(quán)讓渡與他人，但次級宅基地使用權(quán)人只能將“本權(quán)”讓渡，并一次性退出宅基地權(quán)利關(guān)系，其不能再分享到土地增值帶來的收益。由此，給社會主體冠以“次級宅基地使用權(quán)”之名，不僅能夠充分顯示出兩者的不同，而且易被大眾所理解和接受。其二，我國宅基地使用權(quán)具有自物權(quán)的屬性，它可以充當(dāng)他物權(quán)的“母權(quán)利”。按照德國次級地上權(quán)理論的邏輯，將母權(quán)利派生出的子權(quán)利命名為“次級宅基地使用權(quán)”，能夠清晰地表達(dá)該權(quán)利的來源（來自宅基地使用權(quán)）和法律屬性（次級用益物權(quán)）③宋志紅：《宅基地“三權(quán)分置”:從產(chǎn)權(quán)配置目標(biāo)到立法實(shí)現(xiàn)》，《中國土地科學(xué)》2019年第6期，第33頁。。

宅基地“三權(quán)分置”同時(shí)保障了農(nóng)戶的居住權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以讓農(nóng)民毫無后顧之憂地將宅基地轉(zhuǎn)讓，為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)提供落地空間。社會主體取得穩(wěn)定性更強(qiáng)的次級用益物權(quán)，可以降低利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)，有利于提升鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展效益。

（三）明確宅基地所有權(quán)人的土地增值收益分享權(quán)以實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)利益分配平衡

在強(qiáng)調(diào)增加宅基地使用權(quán)人財(cái)產(chǎn)性收益的同時(shí)，不應(yīng)忽視宅基地所有權(quán)人土地增值收益的分享權(quán)?！柏?cái)產(chǎn)權(quán)利最終表達(dá)為經(jīng)濟(jì)利益，沒有經(jīng)濟(jì)利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是虛假的權(quán)利”④孟勤國：《論新時(shí)代農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期，第18頁。。我國實(shí)行社會主義公有制，農(nóng)村土地集體所有權(quán)的根本地位不容動(dòng)搖。集體土地可以說是集體所有權(quán)人的重要且唯一的財(cái)產(chǎn)，如果集體土地所有權(quán)人對集體土地沒有收益權(quán)，集體土地所有權(quán)就是形同虛設(shè)的權(quán)利。這不符合宅基地“三權(quán)分置”的改革精神，宅基地“三權(quán)分置”改革的首要目標(biāo)是“落實(shí)所有權(quán)”，而落實(shí)宅基地所有權(quán)的收益權(quán)能是落實(shí)所有權(quán)的重要內(nèi)容之一。所以說宅基地所有權(quán)人有權(quán)共享宅基地的增值收益根源在于其“所有權(quán)”的身份。

宅基地所有權(quán)人享有宅基地增值收益分享權(quán)也是追尋社會正義的必然結(jié)果?！罢x是合適地分配利益和責(zé)任的狀態(tài)”⑤周永坤：《法理學(xué)》，北京：法律出版社2016年版，第186頁。。正義代表的是公正、公平、公道。十八屆三中全會明確提出了要建立兼顧國家、集體、個(gè)人的收益分配機(jī)制，肯定了集體參與宅基地增值收益分配的主體地位。一方面，宅基地使用權(quán)是宅基地所有權(quán)人以無償、無期限的方式分配給集體經(jīng)濟(jì)組織成員建造住宅的權(quán)利。也就是說，宅基地使用權(quán)人獲得宅基地使用權(quán)沒有付出成本。雖然宅基地使用權(quán)于農(nóng)民而言是作為居住保障功能存在的，但這種無償分配的福利性保障應(yīng)當(dāng)只限于宅基地使用權(quán)的初始取得階段。如果宅基地使用權(quán)人將無償獲得的宅基地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，而排除宅基地所有權(quán)人對這部分增值收益的分享權(quán)，這對宅基地所有權(quán)人有所不公，不利于集體所有制穩(wěn)定性的發(fā)揮。另一方面，宅基地使用權(quán)由居住用途擴(kuò)展至旅游經(jīng)營用途后，對村莊的生態(tài)環(huán)境帶來了諸多負(fù)面影響，進(jìn)而增加了村莊垃圾處理、設(shè)施維護(hù)等公共服務(wù)的負(fù)擔(dān)，而村莊承擔(dān)這些公共服務(wù)所用費(fèi)用需由集體財(cái)產(chǎn)供給。宅基地所有權(quán)人收取宅基地增值收益是遵循“取之于民、用之于民”原則，具有合理性。不僅如此，由于區(qū)位條件帶來的資源稟賦不同，宅基地被經(jīng)營利用或流轉(zhuǎn)后產(chǎn)生的級差地租極易導(dǎo)致農(nóng)民間的收益失衡①劉廣明，張俊慈：《“適度放活”視閾下宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理路探索與制度重構(gòu)》，《世界農(nóng)業(yè)》2021年第3期，第32頁。。宅基地所有權(quán)人提取宅基地的增值收益，有利于保證收入的公平分配。

綜上所述，無論是基于宅基地所有權(quán)人“所有權(quán)”的身份地位，還是公平正義的理論價(jià)值，宅基地所有權(quán)人都有權(quán)收取土地增值收益。收取的土地增值收益，首先用于村莊生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及公益設(shè)施的建設(shè)和完善，剩余部分可設(shè)立專項(xiàng)基金用于發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)和村莊公共事業(yè)建設(shè)。

（四）規(guī)范基層政府在宅基地“三權(quán)分置”改革中的行為以優(yōu)化鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的宏觀環(huán)境

實(shí)現(xiàn)宅基地資源的市場化配置，基層政府不能置身事外，任由市場或社會力量自行操作。當(dāng)然，基層政府也不能大包大攬，成為宅基地流轉(zhuǎn)交易中的主權(quán)者。基層政府要在保留對宅基地這一建設(shè)用地進(jìn)行必要的土地用途管控的前提下，弱化對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，使其恢復(fù)私權(quán)屬性。同時(shí)，基層政府要發(fā)揮管理和服務(wù)職能，搭建宅基地流轉(zhuǎn)交易平臺和培育中介組織。

需要再次強(qiáng)調(diào)的是，宅基地資源交易的主體是農(nóng)戶和社會主體，將宅基地的使用權(quán)處分給他人是農(nóng)戶行使權(quán)利的表現(xiàn)。農(nóng)戶有權(quán)利自主決定是否行使權(quán)利，不受任何其他主體的干預(yù)。而我國現(xiàn)行宅基地使用的法律制度中充斥著較多強(qiáng)行性規(guī)范，表現(xiàn)為基層政府對宅基地流轉(zhuǎn)的過嚴(yán)限制和過多干預(yù)。宅基地使用權(quán)是物權(quán)體系的分枝，民法是“自治法”，是私法。因此基層政府對宅基地使用權(quán)行使的介入應(yīng)更多地體現(xiàn)在對落實(shí)私法規(guī)則的監(jiān)管以及對有關(guān)宅基地的國土空間規(guī)劃、用途管制規(guī)則、耕地保護(hù)規(guī)則等的完善上。要尊重宅基地權(quán)利人的意志自由以及自決權(quán)，而不應(yīng)代替權(quán)利人行使土地權(quán)利。同時(shí)，要縮小國家征收的范圍，加強(qiáng)對征收程序的監(jiān)管，為私權(quán)自治原則預(yù)留必要的使用空間，以真正實(shí)現(xiàn)宅基地資源與市場的接軌。概而言之，要把基層政府的管制權(quán)力限制在彌補(bǔ)市場失靈的范圍內(nèi)，著力為宅基地流轉(zhuǎn)交易提供體制、機(jī)制和政策保障②鄭振源，蔡繼明：《城鄉(xiāng)融合發(fā)展的制度保障：集體土地與國有土地同權(quán)》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》2019年第11期，第14頁。。例如，工商資本具有更加強(qiáng)烈的趨利動(dòng)機(jī)，允許宅基地資源對接市場并允許其發(fā)展鄉(xiāng)村旅游，有可能會誘發(fā)社會主體“圈地”行為或利用農(nóng)村宅基地建設(shè)別墅大院和私人會館的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，就需要基層政府加強(qiáng)監(jiān)管和做好風(fēng)險(xiǎn)防范。

同時(shí)，利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游有利于宅基地資源的優(yōu)化配置，基層政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)扶持和引導(dǎo)。首先，基層政府要搭建宅基地流轉(zhuǎn)交易的平臺，統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場，為宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)營造公平的市場大環(huán)境。同時(shí)，要制定宅基地地價(jià)體系、市場規(guī)則和評估標(biāo)準(zhǔn)，最大程度保護(hù)農(nóng)戶的宅基地權(quán)益。其次，培育宅基地流轉(zhuǎn)交易的中介組織。農(nóng)戶與社會主體的交易關(guān)系并非建立在人際關(guān)系緊密的熟人社會中，不能對“誰能供地、供什么樣的地”以及“誰需要地、需要什么樣的地”及時(shí)進(jìn)行了解和知悉，并迅速達(dá)成交易。這就需要借助中介組織的力量，將供需雙方的信息匯總，以迅速匹配各自之所需，提高宅基地資源的配置效率。如此一來，農(nóng)戶能夠迅速實(shí)現(xiàn)宅基地權(quán)利的“變現(xiàn)”，社會主體也能夠在中介組織的宅基地流轉(zhuǎn)清單中迅速找到滿意的發(fā)展鄉(xiāng)村旅游所需的土地，節(jié)約了社會主體的時(shí)間成本。

四、結(jié) 語

依因地制宜原則，在自然環(huán)境優(yōu)美、人文景觀獨(dú)特的農(nóng)村地區(qū)，通過挖掘閑置宅基地的潛力發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)可以創(chuàng)造雙贏局面。一方面，閑置的宅基地實(shí)現(xiàn)再利用，提高了集體土地的利用效率，促進(jìn)了農(nóng)民增收致富；另一方面，鄉(xiāng)村旅游獲得用地保障，實(shí)現(xiàn)了升級發(fā)展。當(dāng)前，宅基地旅游利用存在法律障礙，要利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游服務(wù)，必須改革現(xiàn)有宅基地權(quán)利體系，而宅基地“三權(quán)分置”為宅基地鄉(xiāng)村旅游利用提供了一條合法且恰當(dāng)?shù)穆窂健Ｒ约扔形餀?quán)制度中“宅基地所有權(quán)-宅基地使用權(quán)”的權(quán)利結(jié)構(gòu)為平臺，將宅基地“三權(quán)分置”政策中的“資格權(quán)”認(rèn)定為現(xiàn)行《民法典》物權(quán)編中的宅基地使用權(quán)，為其“增權(quán)賦能”，使之同時(shí)具備身份屬性和財(cái)產(chǎn)屬性。農(nóng)戶可自主對宅基地進(jìn)行旅游開發(fā)利用，也可依據(jù)權(quán)利行使規(guī)則，在不退出宅基地權(quán)利體系的前提下，在宅基地使用權(quán)之上為社會主體創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)性質(zhì)的“次級宅基地使用權(quán)”，“次級宅基地使用權(quán)”只具有財(cái)產(chǎn)屬性，農(nóng)戶可通過對其流轉(zhuǎn)以獲得對價(jià)。為落實(shí)宅基地所有權(quán)，宅基地所有權(quán)人有權(quán)分享宅基地經(jīng)濟(jì)利用取得的增值收益。同時(shí)，為保障宅基地市場化的順利運(yùn)行，政府要加強(qiáng)必要的引導(dǎo)和監(jiān)督，減少對宅基地市場化過程中的不當(dāng)干預(yù)。