價格歧視反壟斷規(guī)制
——基于效率與消費者福利視角

舒丹云珽

2019 年底，某視頻網(wǎng)站在播放電視劇《慶余年》時，采用了“超前點播”的定價策略，引起消費者的不滿。2020 年該超前點播案宣判，引發(fā)針對價格歧視合法性的討論，隨后部分視頻平臺取消超前點播模式。輿論普遍認(rèn)為這是對價格歧視打擊的體現(xiàn)。價格歧視是商家以不同條件將同一產(chǎn)品售給顧客，且成本回報率不同的差異化定價策略。是否為價格歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)是基于成本差異以外原因的差異定價，而非產(chǎn)品完全一致或價格完全不同的表面現(xiàn)象。從現(xiàn)有研究成果看，對于價格歧視學(xué)界普遍沿用經(jīng)濟學(xué)定義，將其定性為商業(yè)行為，反壟斷法應(yīng)保持謙抑。學(xué)界研究成果對價格歧視的定義和構(gòu)成要件、價格歧視與反壟斷法的關(guān)系有一定的梳理，但鮮有結(jié)合經(jīng)濟學(xué)對價格歧視的深度論證，如損害要件和對象要件的明確，效率與消費者利益的探討等仍停留在表面，因此實踐中存在諸多困惑，如反壟斷法語境下效率與消費者福利的定義、價格歧視與效率的關(guān)系、消費者福利與效率的關(guān)系、反壟斷規(guī)制或不規(guī)制價格歧視的依據(jù)、如何保護遭受價格歧視的消費者、如何處理保護消費者利益和促進效率的關(guān)系、對象要件是否包括最終消費者、損害要件是否必須有損害競爭效果等，而這些都是研究價格歧視規(guī)制時不可回避的重要論題。基于此，本文擬采用文獻分析法與法經(jīng)濟學(xué)分析法，結(jié)合我國反壟斷法、經(jīng)濟學(xué)理論，從效率與消費者福利內(nèi)涵、保護消費者利益、經(jīng)濟效率與分配正義、價格歧視構(gòu)成要件角度展開分析，并提出價格歧視反壟斷的規(guī)制路徑。

一、價格歧視語境下效率與消費者福利的內(nèi)涵

（一）域外視野下兩者的內(nèi)涵與關(guān)系

經(jīng)濟學(xué)視野下，學(xué)界形成了對效率的普遍共識，即效率可以最有效地使用社會資源以滿足人類的需要。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟效率分為靜態(tài)效率、生產(chǎn)函數(shù)、配置效率和動態(tài)效率[1]，良好的經(jīng)濟效率是指在條件不變的情況下生產(chǎn)更多更好的商品，使配置效率達到帕累托最優(yōu)；有學(xué)者認(rèn)為，動態(tài)效率是經(jīng)濟增長的主要來源[2]；有學(xué)者認(rèn)為，創(chuàng)新效率是通過生產(chǎn)新產(chǎn)品和改進生產(chǎn)技術(shù)來實現(xiàn)的[3]；有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)一味追求社會總剩余最大，應(yīng)關(guān)注平等分配經(jīng)濟的成果[4]。本文認(rèn)為，經(jīng)濟效率分為配置效率和動態(tài)效率，配置效率的衡量標(biāo)準(zhǔn)是社會總剩余（也稱社會總產(chǎn)出、社會總福利），動態(tài)效率則用創(chuàng)新程度衡量。各方關(guān)系可通過下列公式展示：消費者剩余+生產(chǎn)者剩余=社會總剩余（經(jīng)濟福利）；買者評價（消費者效用）-生產(chǎn)者成本=社會總剩余。買者得到的利益叫消費者剩余，即支付意愿減去實際支付的量；生產(chǎn)者得到的利益叫生產(chǎn)者剩余，即從交易中得到的量減去生產(chǎn)成本。反壟斷視野下，博克作為芝加哥學(xué)派的代表人物，認(rèn)為謝爾曼法的唯一目標(biāo)就是效率，但指出反壟斷目標(biāo)若一味追求經(jīng)濟效率，會帶來福利損失[5]；芝加哥學(xué)派代表人物霍文坎普認(rèn)為，反托拉斯唯一明確的目標(biāo)就是讓消費者受益[6]；芝加哥學(xué)派的布羅德利認(rèn)為，反壟斷法的目標(biāo)是社會總財富的增加，但消費者應(yīng)該獲得財富的適當(dāng)份額[7]。美國反壟斷學(xué)界對消費者福利和效率的定義比較，認(rèn)為經(jīng)濟效率既指整個經(jīng)濟效率也單指配置效率，配置效率最優(yōu)則包含了公平分配經(jīng)濟福利的觀點。在反壟斷宗旨方面，有的觀點認(rèn)為是公平分配經(jīng)濟福利,有的觀點認(rèn)為是提高資源配置效率，但兩種觀點均認(rèn)為如果過度將消費者福利轉(zhuǎn)移到經(jīng)營者福利，盡管社會總福利可能增加，但會導(dǎo)致貧富差距的拉大，所以反壟斷宗旨應(yīng)包括提高經(jīng)濟效率和公平分配經(jīng)濟福利。

（二）我國反壟斷視野下兩者的內(nèi)涵與位階

基于經(jīng)濟學(xué)視野和文義解釋，我國《反壟斷法》第一章第1 條“經(jīng)濟運行效率”同時指資源配置效率和動態(tài)效率，第三章第17 條規(guī)定“實行差別待遇”，體現(xiàn)了對資源配置效率中分配正義的倡導(dǎo)，第八章附則第55 條對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，體現(xiàn)了對動態(tài)效率的保護。反壟斷語境下，效率與消費者福利的位階，指資源配置效率視角下的社會總福利與消費者剩余的位階，實質(zhì)是效率與公平的權(quán)衡。學(xué)界對該論題的探討，有效率與公平并重、效率優(yōu)先、公平優(yōu)先三種觀點。效率與公平并重觀點方面，有學(xué)者認(rèn)為反壟斷法要在合法性和合理性的基礎(chǔ)上，融入社會公益和價值權(quán)衡[8]；有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟法具有再分配功能，減少超額壟斷利潤的獲取對消費者不公平，是反壟斷法存在的必然性[9]；有學(xué)者認(rèn)為，要兼顧保護經(jīng)營者利益和消費者利益，不應(yīng)只將消費者利益作為保護競爭秩序的反射利益[10]；有學(xué)者認(rèn)為，分析價格歧視的合法性應(yīng)結(jié)合消費者福利綜合考慮[11]。持效率優(yōu)先觀點的學(xué)者較多，認(rèn)為價格歧視無實質(zhì)性削弱競爭，則不違反反壟斷法[12]。持公平優(yōu)先派觀點的學(xué)者認(rèn)為，處理反壟斷效率與公平關(guān)系時，可堅持公平優(yōu)先兼顧效率[13]。由此可見，效率與消費者福利的位階與權(quán)衡，學(xué)界多從反壟斷宗旨的角度和保護消費者福利的路徑進行探究，但在二者權(quán)衡方面，兩者并不通過“孰重孰輕”分辨，過度強調(diào)效率會減損消費者福利，過度保護消費者福利則會阻礙經(jīng)濟發(fā)展。在保護消費者福利路徑方面，認(rèn)為反壟斷法只需專注于保護競爭秩序，以提高經(jīng)濟效率為主要目標(biāo)，將消費者利益作為間接利益保護的觀點有一定合理性，但應(yīng)看到，在價格歧視領(lǐng)域，這一邏輯并非無可挑剔，應(yīng)進一步明晰二者內(nèi)涵，在認(rèn)識到兩者相互作用的邏輯下，結(jié)合具體情況具體分析。

（三）效率與消費者福利的關(guān)系

價格歧視與消費者福利的關(guān)系是復(fù)雜的，實施價格歧視可能使總的消費者福利增加、減少或不變，使部分消費者的福利增加、減少或不變。通過舉例可使這一關(guān)系更為直觀，分析如下。

1.實施價格歧視可能使總消費者剩余增加，出較低價格的群體消費者剩余增加，出原價的群體消費者剩余不變。假設(shè)在未實施價格歧視前，消費者群體只有出原價2Y 的C 人，買者評價為B，售出數(shù)量為C 件，那么此時的消費者剩余等于支付意愿減去實際支付的量，即（B-2Y）×C①本文此處及下文所列舉及引用公式是基于福利經(jīng)濟學(xué)的資源配置效率假設(shè)，已在前文論證。本文所舉例子，都基于每名消費者只購買一件產(chǎn)品的假設(shè)，故消費者數(shù)量與對應(yīng)的售出產(chǎn)品數(shù)量相同，用同一字母指代。。通過實施價格歧視，將消費者群體劃分為出較低價格Y 和出原價2Y兩個群體，出較低價格的群體有D 人，售出數(shù)量為D件，出原價的群體依舊有C 人，售出數(shù)量為C 件，兩個消費者群體的買者評價依舊是B，那么總消費者剩余為（B-Y）×D+（B-2Y）×C。

2.實施價格歧視可能使總消費者剩余增加，出較高價格的群體消費者剩余減少，出原價的群體消費者剩余不變。假設(shè)在未實施價格歧視前，消費者群體有出原價2Y 的C 人，買者評價設(shè)為B，售出數(shù)量為C 件，那么此時的消費者剩余等于支付意愿減去實際支付的量，即（B-2Y）×C。生產(chǎn)者通過強制推行價格歧視策略，將消費者群體劃分為出較高價格4Y 和出原價2Y 兩個群體，但愿意出較高價格購買該商品的群體是迫于無奈的，買者評價不變。出較高價格的群體有D 人，售出數(shù)量為D 件，出原價的群體為C 人，售出數(shù)量為C 件，兩個消費者群體的買者評價依舊是B，那么此時的總消費者剩余為（B-4Y）×D+（B-2Y）×C。

3.價格歧視可能使總消費者剩余減少，部分消費者剩余不變。假設(shè)在未實施價格歧視前，消費者群體有出原價2Y 的2C 人，買者評價設(shè)為B，售出數(shù)量為2C 件，那么此時的消費者剩余等于支付意愿減去實際支付的量，即（B-2Y）×2C。生產(chǎn)者通過強制推行價格歧視策略，欲將消費者群體劃分為出較高價格4Y 和出原價2Y 兩個群體，但沒有消費者愿意出高價購買該商品，且該策略引起消費者不滿，減少了原價購買商品的群體。出較高價格的群體有0 人，售出數(shù)量0 件，出原價的群體為C 人，售出數(shù)量為C 件，消費者群體的買者評價依舊是B，那么此時的總消費者剩余為（B-4Y）×0+（B-2Y）×C=（B-2Y）×C。由此可見，實施價格歧視并不當(dāng)然增加總的消費者剩余，也不當(dāng)然增加部分消費者福利。

二、價格歧視構(gòu)成要件與內(nèi)涵

（一）經(jīng)濟學(xué)視野下的價格歧視

經(jīng)濟學(xué)視野下，價格歧視的研究主要關(guān)注價格歧視與經(jīng)濟效率的關(guān)系與價格歧視的構(gòu)成要件。價格歧視的構(gòu)成要件有三個：行為要件、實施主體要件、限制套利要件。行為要件方面，學(xué)界普遍認(rèn)為價格歧視是對不同的消費者就相同產(chǎn)品或服務(wù)收取不同價格，或就相同商品的不同版本向不同的消費者收取不同價格，這種價格差異不能用成本差異合理解釋[14]。實施主體要件方面，價格歧視的實行者具有維持價格歧視而獲利的能力，該種能力是因為知識產(chǎn)權(quán)獨占、產(chǎn)品質(zhì)量卓越等因素。限制套利要件方面，價格歧視實施者能夠阻止或限制消費者套利行為，即阻止消費者購買商品后，將商品轉(zhuǎn)賣的行為。價格歧視與經(jīng)濟效率的關(guān)系方面，經(jīng)濟學(xué)界主要討論價格歧視對資源配置效率的影響。有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)價格歧視實施后得到的利潤率乘以銷量后的數(shù)值大于原利潤率乘以損失的銷量時，社會總剩余增加[15]。有學(xué)者認(rèn)為，價格歧視的存在與完全競爭相比必然降低社會總福利，與完全壟斷相比對社會總福利的影響不一定，可能增加、減少、不變[16]。

本文認(rèn)為經(jīng)濟學(xué)視野下，價格歧視是商家以不同條件將同一產(chǎn)品售給顧客，且成本回報率不同的一種定價策略。價格歧視的行為要件并不局限于產(chǎn)品完全一致、價格完全不同等表面特征，其實質(zhì)是不能用成本差異解釋的差異化定價。例如商家將書籍的精裝版和平裝版差異化定價，如果書籍包裝后所增加的成本遠(yuǎn)高于所增加的定價，那么差異化定價就不能用成本差異合理解釋。實施主體要件上，實施者需要有持續(xù)進行價格歧視且能獲利的能力。限制套利要件實質(zhì)上已包括在實施主體要件中。

如果適當(dāng)運用價格歧視，在合理限度內(nèi)獲得更多的消費者剩余，也可以使產(chǎn)品的銷量上升，從而增加社會總福利；但如果生產(chǎn)者價格歧視運用不當(dāng)，則會扭曲價格機制反映供求關(guān)系的作用，造成經(jīng)濟效率的下降。

（二）反壟斷視野下的價格歧視

反壟斷法學(xué)界對于價格歧視的研究成果主要集中在形成價格歧視的規(guī)制依據(jù)與違反價格歧視的構(gòu)成要件方面，構(gòu)成要件包括主體要件、行為要件、對象要件、損害要件、正當(dāng)化理由。在價格歧視構(gòu)成要件中的主體要件、行為要件、正當(dāng)化理由方面，學(xué)界已基本形成共識，但在歧視的對象要件和損害要件方面存在較多分歧。關(guān)于損害要件存在必須造成排除限制競爭后果、消費者利益受損也屬于損害要件這兩種觀點。支持前者的學(xué)者較多，有的學(xué)者認(rèn)為違法價格歧視必將損害競爭和經(jīng)濟效率[17]；有的學(xué)者認(rèn)為價格歧視違法是因為破壞了價格機制，損害競爭和社會福利，而非單純造成消費者福利下降[18]。支持后者的學(xué)者較少，有學(xué)者提出消費者利益受到剝削也可以提起訴訟[19]。對象要件方面存在價格歧視對象只有經(jīng)營者、價格歧視對象包括經(jīng)營者和最終消費者兩種觀點。支持前者的觀點普遍認(rèn)為針對最終消費者的價格歧視不一定造成損害競爭的效果，屬于反壟斷應(yīng)保持謙抑的商業(yè)行為。支持后者的部分觀點認(rèn)為，針對最終消費者的價格歧視可以造成競爭損害[20]，但也有觀點認(rèn)為消費者缺乏訴訟的動機和能力,應(yīng)該注重保護[21]。

本文認(rèn)為，對象要件是否包括最終消費者，損害要件是否只包括競爭損害，這兩個問題看似在價格歧視構(gòu)成要件的不同環(huán)節(jié)，但實質(zhì)都是圍繞消費者利益保護、經(jīng)濟效率與分配正義關(guān)系、反壟斷法宗旨展開，該問題實質(zhì)是效率與公平的探討，應(yīng)結(jié)合反壟斷法宗旨和經(jīng)濟學(xué)理論進行探究。

（三）價格歧視與效率的關(guān)系

價格歧視與效率的關(guān)系不能一概而論，應(yīng)結(jié)合資源配置效率、生產(chǎn)函數(shù)、動態(tài)效率衡量分析，價格歧視可能使經(jīng)濟效率增加、減少或不變。價格歧視使經(jīng)濟效率不變體現(xiàn)在消費者抵制，使實施價格歧視后得到的生產(chǎn)者福利與消費者福利之和，等于實施價格歧視前的生產(chǎn)者福利與消費者福利之和，即社會總福利不變。假設(shè)實施價格歧視前，消費者群體有出原價2Y 的10C 人，生產(chǎn)者成本設(shè)為A，買者評價設(shè)為B，售出數(shù)量為10C 件，銷售額等于商品銷量乘以價格：10C×2Y=20YC；生產(chǎn)者福利等于銷售額減去生產(chǎn)者成本：20YC-A；消費者福利：（B-2Y）×10C=10BC-20YC；社會總福利等于買者評價減去生產(chǎn)者成本：10BC-20YC+20YC-A=10BC-A。生產(chǎn)者欲通過實施價格歧視，將消費者群體劃分為出較高價格4Y 和出原價2Y 兩個群體，但該價格策略遭到消費者的強烈抵制。雖然有消費者迫于無奈愿意出高價，但未提高買者評價，且有消費者轉(zhuǎn)投其他替代品不再購買。此時出較高價格的群體有3C 人，售出數(shù)量為3C 件，出原價的群體減少為7C人，售出數(shù)量為7C 件，生產(chǎn)者成本依舊是A，兩個消費者群體的買者評價依舊是B，此時銷售額等于商品銷量乘以價格：3C×4Y+7C×2Y=26YC；生產(chǎn)者福利等于銷售額減去生產(chǎn)者成本：26YC-A；消費者福利：（B-4Y）×3C+（B-2Y）×7C=10BC-26YC；社會總福利等于買者評價減去生產(chǎn)者成本：10BC-26YC+26YC-A=10BC-A。因此社會總福利不變，經(jīng)濟效率不變。

價格歧視提高經(jīng)濟效率的情況如通過實施價格歧視，將消費群體通過數(shù)量、價格等因素區(qū)分，從而增加銷量來增加生產(chǎn)者福利；又如通過價格歧視獲得更多的生產(chǎn)者福利后，可激勵生產(chǎn)者投入更多資金創(chuàng)新，繼續(xù)生產(chǎn)高質(zhì)量產(chǎn)品維持價格歧視。價格歧視降低經(jīng)濟效率的情況舉例說明如下。

1.公司過度賺取消費者剩余，可能因消費者抵制而獲利減少，社會總福利下降，導(dǎo)致產(chǎn)品銷量降低，生產(chǎn)者福利減少。

2.數(shù)量價格歧視中，低需求群體購買過多產(chǎn)品造成資源浪費。低需求群體的邊際支付意愿大于邊際成本，若低需求群體為了滿足價格歧視實施者的優(yōu)惠條件采購更多商品，可能增加無謂損失。

3.消費者剩余分為短期影響和長期影響，短期內(nèi)通過歧視定價會增加社會總剩余，長期可能因銷量下降、尋租成本、怠于創(chuàng)新，導(dǎo)致社會總剩余下降。

4.價格歧視會帶來其他社會福利損失。生產(chǎn)是為了滿足人們的物質(zhì)文化需要，不能為了增加社會總剩余過度犧牲消費者剩余。如前文提及的“超前點播”一方面造成播放平臺聲譽下降，需要消耗人力、財力等資源彌補；另一方面導(dǎo)致消費者轉(zhuǎn)投盜版，破壞了花費大量社會成本建立起來的版權(quán)意識，預(yù)期會增加打擊盜版、重塑市場秩序的制度成本。

通過分析可以發(fā)現(xiàn)，價格歧視不一定可以增加經(jīng)濟效率。某些情況下實施價格歧視除了增加生產(chǎn)者福利，對經(jīng)濟效率并沒有任何影響，且降低了消費者福利。原因在于生產(chǎn)者只是為了賺取超額利潤實施價格歧視，并未提高產(chǎn)品質(zhì)量提升買者評價，同時未考慮市場規(guī)律實施價格歧視，造成銷量減少。因此，將價格歧視視為正常商業(yè)行為，或認(rèn)為價格歧視一般能增加經(jīng)濟效率的認(rèn)識，并不當(dāng)然構(gòu)成價格歧視合法的理由。

三、價格歧視反壟斷規(guī)制路徑

（一）明確效率與消費者福利內(nèi)涵

首先，應(yīng)明晰我國反壟斷語境下效率與消費者福利的內(nèi)涵。效率指經(jīng)濟效率，分為配置效率和動態(tài)效率，配置效率的衡量標(biāo)準(zhǔn)是社會總剩余，動態(tài)效率用創(chuàng)新程度衡量。消費者福利指消費者剩余，消費者權(quán)益指消費者不被強買強賣、欺詐的合法權(quán)益，消費者權(quán)益主要由消費者權(quán)益保護法保護。生產(chǎn)者剩余（也稱經(jīng)營者利益）是與消費者剩余（也稱消費者利益）對等的概念。我國反壟斷法在規(guī)制價格歧視時，應(yīng)給予經(jīng)濟效率和消費者福利同等重要的地位，既要提高社會總福利，也要保護消費者剩余，效率與公平兼顧。

其次，在價格歧視中，效率提升并不當(dāng)然導(dǎo)致消費者福利增加，在價格歧視反壟斷規(guī)制時，有將消費者利益作為直接利益保護的必要性。對于在價格歧視規(guī)制中將消費者福利作為反射利益保護的觀點，從宏觀的角度來看具有合理性。反壟斷法作為市場規(guī)制法，假設(shè)先拋開保護消費者的宗旨，僅完成保護競爭秩序和提高經(jīng)濟效率的使命，確實也能提高經(jīng)濟福利，在一定程度上使消費者享受到經(jīng)濟成果。但是從微觀角度來看，在價格歧視這一商業(yè)行為中，將消費者利益作為反射利益保護，可能會造成經(jīng)濟效率提高，但消費者福利依舊受損的后果。

（二）堅持保護消費者利益

從立法來看，《反壟斷法》第一章第1 條規(guī)定的“維護消費者利益”，以及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱《指南》）第一章第1 條規(guī)定的“維護消費者利益”，體現(xiàn)了我國反壟斷法保護消費者利益的宗旨。《指南》第三章第12條規(guī)定了不公平的價格行為，規(guī)范了企業(yè)的定價行為，體現(xiàn)了我國反壟斷法平衡社會福利的立法精神?！吨改稀返谌碌?7 條對大數(shù)據(jù)“殺熟”進行規(guī)制，是將消費者利益放在與提高經(jīng)濟效率同等地位的體現(xiàn)，是將消費者利益作為直接利益保護的體現(xiàn)。由此可見，我國反壟斷法對于資源配置效率的目標(biāo)是平衡生產(chǎn)者剩余與消費者剩余。從我國經(jīng)濟法體系來看，反壟斷法最能擔(dān)任保護消費者不受違法價格歧視剝削的重任。反壟斷法作為經(jīng)濟法中的市場規(guī)制法，要在個體營利性與社會公益性之間作平衡，要防止經(jīng)濟福利被經(jīng)營者過度獲得。違法價格歧視應(yīng)由市場規(guī)制法加以規(guī)范，市場規(guī)制法體系中，《消費者權(quán)益保護法》更加偏重對消費者基本權(quán)益的保護，《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨更注重對合理開展競爭的經(jīng)營者的利益保護，保護其免受不正當(dāng)競爭的傷害，《價格法》只規(guī)制針對經(jīng)營者的價格歧視。綜上，對價格歧視進行反壟斷規(guī)制，保護消費者利益，是《反壟斷法》應(yīng)堅持的目標(biāo)。

（三）經(jīng)濟效率與分配正義并重

對于價格歧視的合法性討論，不能當(dāng)然地認(rèn)為價格歧視通常促進了經(jīng)濟效率的提高，或僅以價格歧視在經(jīng)濟學(xué)語境下的合理性進行簡單分析，避免簡單以反壟斷謙抑思之。價格歧視的反壟斷規(guī)制，應(yīng)在價格歧視與效率、消費者福利之間的真實關(guān)系基礎(chǔ)上，結(jié)合效率與消費者福利理論，進行經(jīng)濟效率與分配正義的權(quán)衡。本文將符合反壟斷法宗旨、經(jīng)濟學(xué)理論的合法價格歧視，按價格歧視實施者的實施目的分為兩種，并對其進行合法與否的界限探討。

1.為了增加資源配置效率和提高生產(chǎn)者福利，通過價格歧視提高銷量，增加了消費者總剩余，最終達到生產(chǎn)者福利、社會總福利、消費者總剩余增加，大多數(shù)消費者享受到低價的實惠，該類價格歧視是合法的，但應(yīng)從銷量和考察消費者是否獲得社會利益增加后的適當(dāng)份額進行考察，如果該價格歧視導(dǎo)致銷量大幅度減少，或大多數(shù)消費者認(rèn)為利益受損，那么該類價格歧視不合法。同時，該價格歧視對消費者剩余造成的剝奪應(yīng)在合理限度內(nèi)，也不能產(chǎn)生反競爭效果。

2.通過創(chuàng)新增加動態(tài)效率和生產(chǎn)者福利，使消費者享受到更好的產(chǎn)品，提高買者評價而實施的價格歧視，該行為能激勵其他生產(chǎn)者提高動態(tài)效率，為實施者獲取研發(fā)資金，從短期看犧牲了消費者利益，但從長期看發(fā)揮了動態(tài)效率推動社會總剩余顯著增加的作用，該類價格歧視是合法的。但應(yīng)從銷量和考察消費者是否獲得社會利益增加后的適當(dāng)份額進行考察，如果該價格歧視導(dǎo)致銷量大幅度減少，或者產(chǎn)品研發(fā)完畢后，雖然買者評價上升，但生產(chǎn)者提高產(chǎn)品售價，或者雖然生產(chǎn)效率提高降低了生產(chǎn)成本，但生產(chǎn)者并不將產(chǎn)品售價降低，導(dǎo)致消費者利益被犧牲，不能最終公平分配增加的社會總福利，那么該價格歧視違法。同時，該價格歧視對消費者剩余造成的剝奪應(yīng)在合理限度內(nèi)，也不能產(chǎn)生反競爭效果。對于以上兩種價格歧視效率與消費者福利的考量，應(yīng)對上文列出的消費者心理抵制、無謂損失、消費者剩余的長期與短期影響、其他社會福利損失因素予以關(guān)注，限于篇幅不展開討論。

（四）完善價格歧視構(gòu)成要件

價格歧視構(gòu)成要件中，學(xué)界分歧較大的對象要件和損害要件，可以用效率與消費者福利理論進行探索。對象要件方面，有將最終消費者納入的必要性。從反壟斷法立法角度來看，《指南》第三章第17條認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”涉嫌違法，雖然大數(shù)據(jù)“殺熟”不等于所有的價格歧視，但說明立法角度傾向于認(rèn)為歧視對象包含終端消費者。損害要件方面，有將消費者利益受損納入的必要性。從司法實務(wù)角度來看，如果針對最終消費者的價格歧視只以排除限制競爭為損害要件，大多數(shù)案件消費者難以履行對經(jīng)營者行為反競爭效果的舉證責(zé)任。從效率與消費者福利角度來看，在認(rèn)識價格歧視對象要件和損害要件問題上，上文建議屬于保護消費者的制度設(shè)計，具有兼顧效率與公平的意義：第一，反壟斷法是保護消費者不受價格歧視過度剝削的最后防線，保護消費者的制度設(shè)計能降低消費者提起訴訟的門檻。第二，有利于鼓勵反壟斷私人訴訟，降低行政成本，提高消費者訴訟積極性。第三，提高了反壟斷法運行實效。保護消費者的制度設(shè)計，能提高社會對反壟斷法的遵守和配合，提高反壟斷法運行效果。