互聯(lián)網(wǎng)群主作為義務(wù)來源的證成

賈良緣

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)群主;作為義務(wù);支配;規(guī)范支配論;社會期待

中圖分類號：DF61文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）07 — 0108 — 05

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)群組的出現(xiàn)進(jìn)一步豐富了人們的社交，由于其兼具交流通訊、文件共享、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)接等功能，因而形成了一種特定網(wǎng)絡(luò)秩序，構(gòu)成了現(xiàn)代社會秩序的有機(jī)組成部分。而所謂互聯(lián)網(wǎng)群主，即是根據(jù)APP運(yùn)營者授權(quán)，建立互聯(lián)網(wǎng)群組的主體。近幾年群主因不作為，即放任群內(nèi)違法犯罪行為而入罪的司法判例的出現(xiàn)，使得群主作為義務(wù)的問題搬上學(xué)術(shù)臺面，如2017年王喜等傳播淫穢物品案、①2019年黃靈輝、花小寧等傳播淫穢物品案等，②將群主作為義務(wù)問題推到了“風(fēng)口浪尖”。而在群主放任群內(nèi)違法犯罪行為而廣受“聲討”的今天，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)明確：群主的義務(wù)從何而來？這是討論群主共同犯罪的基礎(chǔ)性問題，也是理論界和實(shí)務(wù)界都不得不正視和亟待解決的問題。

二、互聯(lián)網(wǎng)群主作為義務(wù)的現(xiàn)狀

關(guān)于群主刑事法上義務(wù)的討論，直到晚近時(shí)期才開始，因此互聯(lián)網(wǎng)群主作為義務(wù)可以說是實(shí)踐領(lǐng)先于理論和規(guī)范，呈現(xiàn)出以下特征：

首先是司法態(tài)度模糊。所謂司法態(tài)度模糊是指法院處理群主不作為犯罪案件所持態(tài)度曖昧，大多指明群主存在不作為，沒有履行監(jiān)管職責(zé)就草草了事，監(jiān)管義務(wù)從何而來則很少提及。例如，秦某、王某傳播淫穢物品案中，秦某是微信群群主，未制止王某多次上傳淫穢視頻鏈接，對此公訴機(jī)關(guān)與法院均只提到二人屬于共同犯罪，而秦某辯護(hù)人同樣沒有關(guān)注“管理職責(zé)從何而來”。③由此可見，我國裁判說理反映的司法態(tài)度模糊可見一斑，主要原因在于作為義務(wù)的抽象性和理論性決定其只能在實(shí)質(zhì)上拿捏，而這一點(diǎn)在司法機(jī)關(guān)則是比較困難的。

其次是現(xiàn)下關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)群主刑事義務(wù)的理論成果還比較少，屬于剛剛起步階段。筆者在2021年6月5日通過中國知網(wǎng)以“群主+義務(wù)和責(zé)任”為關(guān)鍵詞分別檢索，篩選出其中以互聯(lián)網(wǎng)群主的義務(wù)或責(zé)任為主要研究內(nèi)容的，僅有19篇文章，其中期刊文章9篇，碩士論文5篇，報(bào)紙文章5篇，而研究刑事作為義務(wù)的，僅有3篇碩士論文，這理論研究成果難以解決現(xiàn)實(shí)需要。然而，不純正不作為犯需具備作為義務(wù)才能與作為犯 “等價(jià)”，〔1〕可見作為義務(wù)是處罰不作為的依據(jù)或要素，明確互聯(lián)網(wǎng)群主作為義務(wù)來源也是討論其入罪的前提，具有不可忽視的意義。

三、群主作為義務(wù)形式說的證成困境

按照我國通說，即“形式的四分說”，不作為犯罪的義務(wù)來源有四個(gè)方面：一是法律規(guī)定的義務(wù);二是職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù);三是法律行為設(shè)定的作為義務(wù);四是先行行為引起的作為義務(wù)?；氐交ヂ?lián)網(wǎng)群主的作為義務(wù)問題上，形式說很難為之提供科學(xué)合理的依據(jù)。首先可以明確群主是基于建群而產(chǎn)生的身份，不屬于一種職務(wù)或業(yè)務(wù)，那么形式說提供的依據(jù)只能是法律規(guī)定的義務(wù)、法律行為設(shè)定的義務(wù)或者先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。

（一）一石激起千層浪：對《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》的思考與質(zhì)疑

2017年，《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》（以下簡稱“《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》”）出臺，其中第九條第一款規(guī)定了群主的監(jiān)管義務(wù)，①一時(shí)間涌現(xiàn)出“群成員違法，群主連帶”、“群主要為群成員的違法行為擔(dān)責(zé)”等說法。而《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》也為部分學(xué)者提供了證成群主作為義務(wù)的一條簡易路徑，即法律明確規(guī)定?！?〕然而這里存在兩個(gè)問題：一是《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》能否視為作為義務(wù)所要求的“法律”;二是其他法律的任何義務(wù)均可以成為刑法上的作為義務(wù)嗎？

1.《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》不具有作為義務(wù)所要求的“法律”屬性

首先，在規(guī)范性質(zhì)上，《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》僅僅是國家規(guī)范性文件?！痘ヂ?lián)網(wǎng)群規(guī)》制定機(jī)關(guān)為國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，該機(jī)構(gòu)在“國務(wù)院辦事機(jī)構(gòu)”項(xiàng)下，標(biāo)注“國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室與中共中央臺灣工作辦公室、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室，一個(gè)機(jī)構(gòu)兩塊牌子，列入中共中央直屬機(jī)構(gòu)序列”，②概言之，國家互聯(lián)網(wǎng)辦公室雖然在國務(wù)院掛牌，但屬于中央辦事機(jī)構(gòu)，因此《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》既非部門規(guī)章，也非嚴(yán)格意義上的部門規(guī)范性文件，不是作為義務(wù)來源之一的“法律”。

2.法律規(guī)定義務(wù)的界限

由于不作為犯罪包括了純正不作為犯和不純正不作為犯，而純正不作為犯已經(jīng)由刑法予以規(guī)定，那么不純正不作為犯也就只能淵源于其他法律法規(guī)，即所謂刑事義務(wù)提法“本身就十分可疑”，因?yàn)椤靶谭ㄖ械牧x務(wù)是其他法律的義務(wù)”?！?〕然而能否認(rèn)為其他法律規(guī)定的任何義務(wù)都可以成為作為義務(wù)淵源？

筆者認(rèn)為，并非刑法外的法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)都屬于不作為犯罪所要求的作為義務(wù)，如《中華人民共和國消防法（2021年修正）》（以下簡稱“《消防法》”）第五條、第四十四條都規(guī)定了一般自然人和組織的火災(zāi)報(bào)警、救援義務(wù)，③但即使有人路過發(fā)現(xiàn)了火災(zāi)沒有報(bào)警，也不成立不作為放火罪。但同時(shí)，《消防法》還規(guī)定了消防員的救火義務(wù)，消防員不作為則可以構(gòu)成放火罪?？疾靸煞N情況可以發(fā)現(xiàn)，普通路人、組織雖然有報(bào)警或救火的義務(wù)，但《消防法》本身對未履行該義務(wù)沒有進(jìn)行譴責(zé)，相反，對消防員則存在非難規(guī)定。由此，非刑法規(guī)范規(guī)定的義務(wù)要成為刑法不作為犯罪中“法律規(guī)定的義務(wù)”，須至少具有兩個(gè)要件：一是規(guī)定該義務(wù)所保護(hù)的利益能夠落入刑法保護(hù)范疇;二是不履行該義務(wù)本身要受到非刑法規(guī)范的譴責(zé)或非難，即“行為沒有前置性的違法特征與性質(zhì)，行為就不能進(jìn)入刑法的評價(jià)領(lǐng)域?！薄?〕

綜上所述，《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》既不屬于“法律法規(guī)”，也沒有規(guī)定群主不履行監(jiān)管義務(wù)的法律責(zé)任，因此不能將群主該義務(wù)視為刑事作為義務(wù)。

（二）解釋論的困境—群主與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實(shí)質(zhì)差異

也有學(xué)者另辟蹊徑，將群主解釋為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對其適用《刑法》第286條之一，④以此來說明互聯(lián)網(wǎng)群主的作為義務(wù)源于形式上的法律規(guī)定。我國有學(xué)者提到，在對群組成員負(fù)有監(jiān)管職責(zé)這一點(diǎn)上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與群主都具有“相應(yīng)的管理權(quán)限和管理手段，可以對網(wǎng)絡(luò)使用者采取必要措施”，〔5〕筆者認(rèn)為這一說法有些牽強(qiáng)，想要證明的是群主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但同時(shí)又將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均有監(jiān)管職責(zé)作為前提，進(jìn)而推導(dǎo)出群主屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也具有管理義務(wù)的結(jié)論，這一難免有循環(huán)論證的嫌疑。從定義上看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一直缺乏明確的界定，從2000年《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（已失效）首次使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一說法后，⑤無論是隨后2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2013年修訂），2010年的《侵權(quán)責(zé)任法》（已失效），直至2021年施行的《民法典》第1194-1197條也只是單純使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一詞，均沒有明確其含義。有學(xué)者提出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型化標(biāo)準(zhǔn)，主張?zhí)崛　熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的類型特征，提出了以服務(wù)類型為主要、服務(wù)對象和服務(wù)方式為輔助的標(biāo)準(zhǔn)，〔6〕這一觀點(diǎn)有相當(dāng)可取之處，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有類型化特征，即以服務(wù)為直接目的、向其他主體提供提供支持、方式多樣化。實(shí)踐中絕大多數(shù)的群主沒有服務(wù)群成員的類型化目的，因而很難解釋為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

（三）目的性缺失—司法解釋的難作為

也有學(xué)者求助于司法解釋，即《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第三條規(guī)定了群組建立者、管理者的責(zé)任，①由此推出群主作為義務(wù)的根據(jù)?！?〕雖然這一司法解釋條文直接規(guī)定了群主責(zé)任，但適用的前提具有明確的目的性，即為了傳播淫穢物品。實(shí)際上大多數(shù)群組建立之初都不是帶有傳播淫穢物品或其他違法信息的目的，如果具有上述目的，則無須討論群主不作為，群組本身就是群主實(shí)現(xiàn)犯罪的工具。由此可見，該條司法解釋并不旨在積極創(chuàng)設(shè)群主責(zé)任，而是對該情形入罪的提示或強(qiáng)調(diào)，類似于“注意規(guī)定”。由于缺乏目的性，該司法解釋就不能適用于那些缺失主觀目的的建群行為，意圖將該條規(guī)定作為群主義務(wù)根據(jù)也就顯得頗為無力。

四、群主作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化探析

如前文所述，我國通說的作為義務(wù)來源形式說在處理群主不作為問題上相當(dāng)棘手，因此如何明確群主義務(wù)淵源還是要從實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)入手。實(shí)際上，早在21世紀(jì)初，刑法學(xué)家羅克辛指出：“形式的法義務(wù)理論在今天已經(jīng)不再能站得住腳?！薄?〕在數(shù)十年的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動中，形成了排他支配設(shè)定說、規(guī)范支配論、實(shí)質(zhì)先行行為說等觀點(diǎn)，極大地豐富了作為義務(wù)來源理論。

（一）實(shí)質(zhì)先行行為說

實(shí)質(zhì)先行行為是近年來我國實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論的一個(gè)有力觀點(diǎn)，包括舊先行行為說和新先行行為說。舊先行行為說認(rèn)為行為人故意或過失導(dǎo)致法益面臨危險(xiǎn)的先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)，〔9〕而新先行行為則在此基礎(chǔ)上要求行為人對推進(jìn)危險(xiǎn)向?qū)嵑Y(jié)果發(fā)生具有支配?！?0〕考察二者容易發(fā)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)先行行為說均要求行為人的先前行為使得法益面臨危險(xiǎn)。

現(xiàn)今以互聯(lián)網(wǎng)群主責(zé)任或義務(wù)為主要研究對象的文獻(xiàn)，極少分析了建群行為的性質(zhì)。根據(jù)討論的結(jié)果，大體上可以將學(xué)界對建群的性質(zhì)分為三類，一是合同行為，主張群組的建立是基于群主與群成員之間的合意，因此應(yīng)當(dāng)看作締結(jié)合同;〔11〕二是非法人組織建立行為，認(rèn)為群組的形成以及群主拉人進(jìn)群屬于建立非法人團(tuán)體;〔12〕三是情誼行為，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)建群不在群主和群成員相互之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其形成不受法律所調(diào)整的關(guān)系?！?3〕首先考察第一種觀點(diǎn)，合同行為是基于合同各方意欲發(fā)生一定民事法律關(guān)系的合意的行為，雖然群組的建立是源于群主和群成員之間的合意，但這一合意顯然既不是產(chǎn)生法律關(guān)系的合意，也不會導(dǎo)致法律關(guān)系的產(chǎn)生，因此建立群組并不是合同行為。其次，對于非法人團(tuán)體建立行為的觀點(diǎn)，根據(jù)《民法典》規(guī)定，非法人組織包括了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等，且需要依法登記，②而群組不屬于上述非法人組織的存在形式，也無須登記，更不能以群組名義參與民事活動，因此互聯(lián)網(wǎng)群組不構(gòu)成非法人組織。筆者更贊同第三種觀點(diǎn)，建群行為時(shí)法律規(guī)定之外的情誼行為，不受法律調(diào)整，單純的建群并不產(chǎn)生任何法律關(guān)系。我國首例“微信踢群案”同樣持此觀點(diǎn)，認(rèn)為入群、退群均是情誼行為，遵照“誰建群誰負(fù)責(zé)”的自治規(guī)則即可，而不在法律調(diào)整范圍內(nèi)。③由此可見，既然群主建群是情誼行為，也不會導(dǎo)致法益面臨危險(xiǎn)，因此實(shí)質(zhì)先行行為說無法說明群主義務(wù)來源。

（二）排他支配設(shè)定說

排他支配設(shè)定說由我國黎宏教授提出，主張作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)是行為人主動為法益設(shè)定了排他性支配，這種支配“既可以通過行為人中途介入面向結(jié)果的因果進(jìn)程的方式，也可以通過行為人制造并支配面向結(jié)果的潛在危險(xiǎn)的方式”?！?4〕排他支配設(shè)定說在我國不作為犯罪研究陷入困境時(shí)出現(xiàn)，一時(shí)間可謂“風(fēng)頭無二”，乃至于學(xué)者將之稱為“一顆明珠”。〔15〕但考察排他支配設(shè)定說的內(nèi)涵可知，其是在傳統(tǒng)的“支配行為說”基礎(chǔ)上發(fā)展而來，主要區(qū)別在于增加了“排他性”這一限制，使得不作為犯罪判斷更加明確，同時(shí)將法益對行為人具有排他性依賴也為處罰不作為提供了比較合理的根據(jù)。具體到群主不作為場合，排他支配設(shè)定說否認(rèn)建立群組導(dǎo)致法益侵害的危險(xiǎn)，而可以通過肯定建群是設(shè)定對法益的支配地位，從而無須建群屬于法律行為的基礎(chǔ)。但排他支配設(shè)定說要解釋互聯(lián)網(wǎng)群主作為義務(wù)來源仍然存在兩個(gè)關(guān)鍵障礙：

1.支配的排他性不足

一般的群組并非只有群主能撤回、刪除群成員發(fā)的違法信息，類似于微信、QQ等APP都設(shè)置了管理員職務(wù)，同樣具有管理群內(nèi)信息的權(quán)限。如果說群主的作為義務(wù)來源于為法益設(shè)定了支配，那么排他支配設(shè)定說無法合理說明這種支配是排他的，因?yàn)楣芾韱T也處于支配地位，倘若將群主不作為視作共犯契合公眾法感情和刑事政策，那么將群管理員不作為也入罪處罰則不合理擴(kuò)張了處罰范圍，難說恰當(dāng)，只怕沒有人愿意被設(shè)定為管理員了。

2.規(guī)范因素的缺失

排他支配設(shè)定說與支配行為說一樣，都是意圖從事實(shí)因素出發(fā)，然而正是這種事實(shí)因素占據(jù)主體使得該理論存在先天缺陷，即規(guī)范因素的缺失。作為義務(wù)本質(zhì)上是規(guī)范概念，而排他支配設(shè)定說企圖在事實(shí)層面論證作為義務(wù)有失妥當(dāng)，即使是事實(shí)支配理論代表許乃曼教授也指出，支配“實(shí)際性當(dāng)然也以法律上的可能性為基礎(chǔ)”，〔16〕這種可能性也就是規(guī)范要素。規(guī)范因素的缺失致使排他支配設(shè)定說無法很好地解釋，事實(shí)層面的支配如何設(shè)定規(guī)范層面的作為義務(wù)這一問題，這也是排他支配設(shè)定說論證群主作為義務(wù)的一大障礙。

（三）結(jié)果原因支配說

結(jié)果原因支配說是德國作為義務(wù)來源的通說，由德國學(xué)者許乃曼在考夫曼“功能二分說”基礎(chǔ)上歸納而來，試圖為不作為與作為找到共同的處罰依據(jù)，即行為人對“結(jié)果的原因有支配”，進(jìn)而產(chǎn)生法益保護(hù)義務(wù)或危險(xiǎn)源監(jiān)管義務(wù)?！?7〕應(yīng)當(dāng)說，結(jié)果原因支配說在解釋群主作為義務(wù)來源問題上有相較于排他支配設(shè)定說的優(yōu)勢，按照這一理論，群主作為義務(wù)證成邏輯是：群內(nèi)違法信息能夠產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果—該結(jié)果的原因是群成員發(fā)布了具有法益侵害性的信息—群主對該結(jié)果發(fā)生的原因有支配—群主具有作為義務(wù)。結(jié)果原因支配說不要求支配的排他性，克服了排他支配設(shè)定說的一大障礙，但同樣無法解決管理員入罪問題。

四、規(guī)范支配論—群主作為義務(wù)證成路徑

如前所述，群主作為義務(wù)來源問題為各現(xiàn)行不作為犯罪理論提出了一大挑戰(zhàn)，學(xué)界大都對此避而不談，而司法實(shí)踐也說理不足，入罪現(xiàn)狀與理論基礎(chǔ)缺失之間的溝壑逐漸擴(kuò)張，亟待一個(gè)適當(dāng)學(xué)說證成群主作為義務(wù)。而規(guī)范支配論的出現(xiàn)則為上述問題提供了一個(gè)較好的解決方案。

（一）規(guī)范支配論的內(nèi)涵

規(guī)范支配論由我國學(xué)者蘇彩霞總結(jié)而來，其核心觀點(diǎn)包括：一是支配具有可能性、相當(dāng)性、優(yōu)越性，即行為人事實(shí)上能控制法益損害的因果流程，這樣的控制符合一般生活經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)行為人的支配地位優(yōu)于其他人;二是支配兼具事實(shí)和規(guī)范兩個(gè)側(cè)面，行為人的支配地位不僅來自于客觀現(xiàn)實(shí)，也可以來自于規(guī)范擬制，即在事實(shí)上法益依賴于多個(gè)支配者，形成多個(gè)支配作用力而支配事實(shí)表現(xiàn)不明顯時(shí)，基于法益保護(hù)和社會期待而將某一行為人擬制為支配者?！?8〕規(guī)范支配論相較于其他支配理論具有一定優(yōu)勢：

1.規(guī)范支配而非事實(shí)支配

前述支配理論都將“支配可能性”作為支配內(nèi)涵的基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)事實(shí)支配效果而忽略支配規(guī)范性，但事實(shí)支配仍然沒有回答為什么行為人能夠支配就產(chǎn)生了作為義務(wù)這一問題，即“不能因?yàn)橐粋€(gè)人能夠做什么，就要求其做什么”?！?9〕但在規(guī)范支配論看來，支配不僅是對對客觀事實(shí)的描述，也是規(guī)范對行為人應(yīng)為某種行為的要求，為此，論者引入了社會期待理論，將社會對行為人的期待或者要求作為支配規(guī)范性的重要要素，從而構(gòu)建了支配與作為義務(wù)連接的橋梁，彌補(bǔ)了排他支配設(shè)定說、結(jié)果原因支配說解釋之不足。

2.優(yōu)越支配而非排他支配

排他支配設(shè)定說主張行為人對法益的支配具有排他性，如將嬰幼兒遺棄至人跡罕至處則排除了他人救助，從而不成立遺棄罪，而是故意殺人罪。但排他支配這一條件不合理地限制了不作為犯罪的成立，例如帶鄰居小孩游泳，小孩溺水而周圍還有其他人時(shí)，排他支配就不成立。要求行為人對法益的支配完全排除他人干擾是不現(xiàn)實(shí)且苛刻的。實(shí)際上，結(jié)果的發(fā)生總是存在諸多原因，行為人對法益的支配很難隔絕其他原因流向結(jié)果，排他支配只是一個(gè)相當(dāng)少見的情況，因而不符合常理。規(guī)范支配論則將支配程度從排他降低到優(yōu)越，行為人只需要對法益具有較他人更優(yōu)越的支配地位即可。

（二）規(guī)范支配論對群主作為義務(wù)的回應(yīng)

規(guī)范支配論為互聯(lián)網(wǎng)群主作為義務(wù)提供了一條合理路徑，既為支配尋找到了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也通過社會對支配者的期待構(gòu)建了支配的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

1.現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)-群主事實(shí)支配的形成

首先，群主具有支配可能性。誠然，雖然建立互聯(lián)網(wǎng)群組是情誼行為，但建群之后，群主對群內(nèi)違法犯罪信息對法益的侵害具有控制因果流程的支配可能性，即事實(shí)上能夠刪除信息、踢出群組等;其次，群主具有支配相當(dāng)性。如今互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展，群組已經(jīng)屢見不鮮，根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)，群主對群秩序的管控和支配是符合常理的，因而具有控制群內(nèi)法益侵害信息因果流程的相當(dāng)性，沒有超出國民預(yù)測可能性，同樣也未過分限制公眾自由;最后，群主具有支配優(yōu)越性。按照規(guī)范支配論，群主并不需要對法益具有排他支配，而只需要具有優(yōu)越支配即可，各類APP中群主的權(quán)限均要高于管理員，如QQ群群主可以解散群組、允許游客訪問乃至設(shè)置管理員及其權(quán)限等，管理員充其量是管理輔助者，因此群主具有優(yōu)越支配地位，為作為義務(wù)產(chǎn)生奠定了事實(shí)基礎(chǔ)，同時(shí)避免了管理員不當(dāng)入罪，使得結(jié)論更加合理。

2.規(guī)范基礎(chǔ)-社會期待

首先，國家層面早已對互聯(lián)網(wǎng)群主管理群聊作出了期待。2016年習(xí)近平總書記在網(wǎng)絡(luò)安全與信息化工作座談會上指出，“網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地”，〔20〕表達(dá)了對網(wǎng)絡(luò)空間治理的殷切期盼。2017年《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》的出臺將這一期待推到了一個(gè)更加明朗的位置，盡管《互聯(lián)網(wǎng)群規(guī)》不能設(shè)定群主作為義務(wù)，但已然明確了頂層設(shè)計(jì)對于群主的期待和要求。2020年，黨的十九大報(bào)告中提出“加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容建設(shè)，建立網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系”更為清晰地表明了對“共建共治共享”網(wǎng)絡(luò)社會綜合治理體系的期待。

其次，公眾層面同樣具有社會期待的規(guī)范基礎(chǔ)。2016年，中國青年報(bào)社會調(diào)查中心就一起群成員利用微信群傳播淫穢信息而群主被判同罪的案例調(diào)查了兩千余人，得出了79.4%的受訪者都贊同判決的結(jié)論?！?1〕可見大多數(shù)公眾贊同群主應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)管義務(wù)，也即肯定了群主作為保證人的支配地位。還需要注意的是，這樣的社會期待基礎(chǔ)不免面臨著抽象、模糊的批駁，原因在于規(guī)范支配論本來就是作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化的研究成果，在無法與形式說一樣存在客觀、具象淵源的前提下，追求實(shí)質(zhì)義務(wù)將不可避免地容納一定程度的抽象要素。以社會期待為主的支配規(guī)范側(cè)面的確有可能逼近罪刑法定原則底線，對此，鑒于我國法治建設(shè)尚處于發(fā)展完善期，不作為犯義務(wù)來源實(shí)質(zhì)化不能走得太遠(yuǎn)?！?2〕主張的規(guī)范支配的成立應(yīng)更為慎重，建立在嚴(yán)格的實(shí)證分析基礎(chǔ)上。

以規(guī)范支配論為證成路徑，互聯(lián)網(wǎng)群主作為義務(wù)來源可歸結(jié)為：群主具有支配可能性、相當(dāng)性、優(yōu)越性支配的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，以及社會期待群主做到“誰建群誰負(fù)責(zé)，誰管理誰負(fù)責(zé)”的規(guī)范基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

形式義務(wù)中無法找到互聯(lián)網(wǎng)群主成立不作為犯罪的義務(wù)來源，其他的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說面對這一困境也頗顯乏力，在此情境下，規(guī)范支配論作為不作為犯罪作為義務(wù)實(shí)質(zhì)來源的新興學(xué)說，兼顧支配的事實(shí)側(cè)面與規(guī)范側(cè)面，說明了互聯(lián)網(wǎng)群主對法益支配的可能性、相當(dāng)性和優(yōu)越性，又引入了社會期待理論，是當(dāng)前論證群主作為義務(wù)來源的合理依據(jù)，為我國處理群主不作為犯罪案件提供了理論思路。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔日〕山口厚.刑法總論〔M〕.付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2018.

〔2〕張姍姍.群主不作為共犯成立條件及其責(zé)任分配——以秦某、王某傳播淫穢物品罪一案為例〔D〕.西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2019.

〔3〕陳興良.教義刑法學(xué)（第三版）〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2019.

〔4〕楊興培.論不作為犯罪義務(wù)來源的法律屬性〔J〕.政治與法律，2014，（06）.

〔5〕張海燕.論微信群主的民事責(zé)任承擔(dān)〔J〕.法學(xué)論壇，2020，（03）.

〔6〕楊彩霞.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的類型化思考〔J〕.法學(xué)，2018，（04）.

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〔8〕〔德〕克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論（第2卷）〔M〕.王世洲，譯，北京：法律出版社，2013.

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〔11〕李禹霏.微信群主的侵權(quán)責(zé)任研究〔D〕.吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2019.

〔12〕趙浩，戴文騏.微信群規(guī)約的法律屬性及法律責(zé)任〔J〕.祖國，2017，（05）.

〔13〕張海燕.論微信群主的民事責(zé)任承擔(dān)〔J〕.法學(xué)論壇，2020，（03）.

〔14〕黎宏.排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路〔J〕.中外法學(xué)，2014，（06）.

〔15〕李蓋.排他支配設(shè)定說的困境及其司法實(shí)用進(jìn)路〔J〕.京師法律評論，2016，（10）.

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〔17〕王彬.論不作為犯罪的作為義務(wù)〔J〕.上海法學(xué)研究，2020，（02）.

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〔19〕許玉秀.當(dāng)代刑法思潮〔M〕.北京：中國民主法制出版社，2005.

〔20〕謝永江.網(wǎng)絡(luò)空間不是“法外之地”，（2016-12-23）〔2021-7-3-〕http：//media.people.com.cn/n1/2016/1223/c14677-28972436.html.

〔21〕杜園春，王永琳.79.4%受訪者支持判處微信群主與淫穢視頻傳播者同罪同刑〔N〕.中國青年報(bào)，2016.

〔22〕毛玲玲.不作為犯義務(wù)的限制實(shí)質(zhì)論〔J〕.東方法學(xué)，2014，（03）.

〔責(zé)任編輯：張 港〕