論清朝在蒙古地區(qū)涉及民族關系的刑事法律治理
——基于清代土默特檔案的考察

王 丹

(內蒙古科技大學 文法學院，內蒙古 包頭 014010)

一、問題的提出

關于清朝在蒙古地區(qū)的刑事治理問題，目前發(fā)表的研究成果主要有《清代蒙古律的適用范圍及其文本》(1)達力扎布：《清代蒙古律的適用范圍及其文本》，載《中國邊疆民族研究》2015年第1期?！肚宓蹏鴮γ晒诺貐^(qū)的刑事立法與司法特點》(2)謝雄偉，馬青連：《清帝國對蒙古地區(qū)的刑事立法與司法特點》，載《法學評論》2012年第5期。和《理藩院在清代蒙古地區(qū)刑事司法中的作用》(3)張萬軍：《論理藩院在清代蒙古地區(qū)刑事立法中的作用》，載《河北法學》2015年第4期。，尚未發(fā)現(xiàn)有針對這一時期以刑事法律治理蒙古地區(qū)民族關系進行研究者。

土默特地區(qū)位于今內蒙古中部偏西，在清代屬內札薩克蒙古族聚居地區(qū)，被稱為歸化城(今內蒙古呼和浩特)土默特。清雍正、乾隆兩朝以來，隨著清廷對土默特牧場的開墾、開發(fā)，普通漢族民眾紛至沓來，同時還有部分藏族、回族民眾移民移居此地，形成蒙古族、漢族、回族、滿族、藏族各民族長期混居的局面，民族關系成為一個突出問題。因此，從法制史角度切入，對這一時期清朝統(tǒng)治者在土默特地區(qū)以刑事法律治理民族關系的相關問題進行研究，具有典型性和代表性。為此，筆者以《土默特檔案館館藏檔案》中的《清代歸化城土默特司法檔案》輯錄的有關涉少數(shù)民族刑事案件的司法文書作為研究對象，分析涉及民族刑事案件的發(fā)生、法律適用及司法狀況等問題，探析清朝統(tǒng)治者對蒙古地區(qū)實行刑事法律治理的理念，弄清楚清朝統(tǒng)治者的民族觀，總結其在蒙古地區(qū)推行刑事法律治理民族關系的教訓，以為后世從法制的角度治理該地區(qū)民族關系提供有益借鑒。

二、清政府處理涉少數(shù)民族刑事案件的特點

為了維持對蒙古地區(qū)的統(tǒng)治，清朝統(tǒng)治者在處理涉少數(shù)民族刑事案件時，表現(xiàn)出較為明顯的因人而異、分而治之的統(tǒng)治理念。在這種理念作用下，統(tǒng)治者在土默特地區(qū)施行的司法也呈現(xiàn)出極大的司法差異性，相關刑事治理的變遷也折射出清代民族關系治理政策的演變，“蒙漢分治”的刑事法治形式化與低效性是顯而易見的。

(一)因人而異的司法差異性

具體表現(xiàn)為旗人、(4)此處所說的旗人是指“八旗制度”下的“旗人”，主要指編入八旗制中的滿族及蒙古八旗中的蒙古族及漢軍八旗中的漢族?！鞍似熘贫取碑a生于盟旗制度之前，此處所說的“旗”與蒙古地區(qū)盟旗不同，并不是作為一種行政區(qū)劃的“旗”。蒙民享受刑事司法的特權。在乾隆四十七年(1782)《綏遠將軍為將踢死王達明之喇嘛諾爾布處以絞刑的咨文》所記案件中，理藩院的最終裁決書體現(xiàn)了旗人享有特殊的法律地位。對于入旗人犯案，在司法實踐中，往往采取寬容態(tài)度，所處刑罰相對較輕。此案判決書中寫明：“又埋口滅跡時未曾傷人，僅抬尸其埋者，則杖六十徒一年，凡屬旗人，其徒流之罪均可免折為枷號，一年徒流，折二十天枷號等語?！?5)《為將踢死王達明之喇嘛諾爾布處以絞刑的咨文》(乾隆四十七年二月二十三日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-41-116。本案中羅布桑、根敦屬旗人，原本應承受一年徒刑，但因其屬于鄂爾多斯貝子色旺拉西旗下人，故免去徒一年的刑罰，改為枷號二十日。枷號刑是清朝為保證旗人特殊法律地位而設定的優(yōu)待刑種，此案件中強調對旗人免發(fā)遣律的法律適用，體現(xiàn)了對旗人身份地位的肯定。此外，對土默特地區(qū)的旗人犯罪有特殊的司法管轄，一般司法機關不得干預,以此維護旗人的法律特權。但由此導致社會治安狀況不斷惡化,同時也破壞了司法統(tǒng)一的原則。(6)林乾：《清代旗、民法律關系的調整——以“犯罪免發(fā)遣”律為核心》，載《清史研究》2004年第2期。

在刑罰的適用上，蒙民也享有一定的司法特權?！稓w化城同知詳報會訊巴爾丹扎布偷青奔爾牛只案情》記述：“巴爾旦扎布、班達爾偷竊伊母舅青奔爾牛頭宰殺一案，會同研訊已據(jù)供認不諱，贓經主認，正賊無疑合。依蒙古偷盜牲畜一二匹例發(fā)遣，惟是該犯等系事主外甥，有外姻小功服制，親屬相盜蒙例無文，自應引用刑律。查律裁外姻親屬相盜財物者，大功減四等語。巴爾旦扎布、巴達爾二犯均應照發(fā)遣山東河南減四等，各杖七十，徒一年半，系蒙古折枷二十五日，滿日鞭七十?！本褪钦f巴爾旦扎布、班達爾偷竊其母舅青奔爾的一頭牛，會審后，認為應該適用《大清律例》。根據(jù)《大清律例》的規(guī)定，外姻親屬相盜財物的情況，應將巴爾旦扎布、班達爾二人發(fā)遣山東或者河南等地，徒一年半，各杖七十。但最后判決卻因他二人系蒙古人，故將徒刑改為枷號刑二十五日，待枷號刑滿后，各鞭七十鞭。(7)《詳報會訊巴爾丹扎布偷青奔爾牛只案情》(乾隆四十九年四月二十六日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-4-240。在前述案例中，土默特蒙民在刑事犯罪判決時享受到的特權，也是依循清朝總的法律而決定的。光緒《大清會典事例》規(guī)定：“凡蒙古人犯罪, 照刑部擬以笞杖者, 各照數(shù)鞭責, 擬以軍、流、徒者, 免其發(fā)遣, 分別枷號?！?8)昆岡等：《欽定大清會典事例》卷九九一，上海：商務印書館，1908年版，第1242頁。

這種因當事者身份差異而設定的司法差異性，激化了民族矛盾，反映了清朝統(tǒng)治者強烈的民族不平等觀念，直接影響到刑事司法治理的有效性。

(二)強制性民族隔離司法制度

為穩(wěn)固清朝在蒙古地區(qū)的統(tǒng)治，清朝統(tǒng)治者在土默特地區(qū)采取了許多強制性刑事措施，造成了嚴重的民族隔閡，加劇了當?shù)孛褡逯g的矛盾。

1.禁止蒙漢民通婚

隨著大量內地漢民移民定居于蒙古邊疆地區(qū)，部分漢民萌生了“依蒙旗、習蒙語、行蒙俗、懇蒙荒、為蒙奴、入蒙籍、娶蒙婦、為蒙僧者等等不齊，否則不容其自撐門戶”的想法，(9)沈鳴詩等：《朝陽縣志》，南京：鳳凰出版社，2006年版，第133頁。但據(jù)《大清會典事例》等律令規(guī)定，清代自內地移民至土默特地區(qū)的漢民，既不允許其攜帶家眷，也不允許其娶蒙婦。“種地之民人……不準帶領妻子前往……俟秋收之后，約令入口，每年種地之時，再行出口耕種?！?10)昆岡等：《欽定大清會典事例》卷九七八，上海：商務印書館，1908年版，第1052頁?？滴醵?1683)規(guī)定：“凡內地民人出口，于蒙古地方貿易耕種，不得娶蒙古婦女為妻。倘私相嫁娶，查出，將所嫁之婦離異，給還母家；私娶之民，照地方例治罪；知情、主婚和說合之蒙古人等，各罰牲畜一九?！?11)昆岡等：《欽定大清會典事例》卷九七八，上海：商務印書館，1908年版，第1050頁。據(jù)乾隆十五年《為民人王大趈娶蒙女普蘇乞妹毛夢一案呈文》記，蒙民旦木巴的妻子事先未征得其丈夫旦木巴同意，自作主張將女兒蘇乞妹毛夢嫁給漢民王大趈為妻，旦木巴知曉后，上告到歸化城通判處。此案經審理后作出裁決，認為按律漢民與蒙民不應結親，判處雙方離異，對娶蒙古妻的漢民王大趈以及私自將女兒嫁給漢民的蒙古婦女按律治罪。(12)《為民人王大趈娶蒙女普蘇乞妹毛夢一案呈文》(乾隆十五年九月二十一日)呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-32-139。類似的案件，在土默特歷史檔案中還有若干。這是清朝統(tǒng)治者以法律的形式在蒙民和漢民之間樹立的一道屏障，極大地阻礙了蒙漢民族之間的交往。

2.實施人群之間的區(qū)域隔離

從土默特旗刑事檔案中，還可以看到清朝統(tǒng)治者運用刑事措施將外扎薩克的人(主要為蒙民)、內地人與歸化城土默特旗內的人相隔離的記載。光緒十一年的《副掌印扎薩克達喇嘛本年春季并無內地人進入給都統(tǒng)衙門的咨文》表明，土默特旗本部向綏遠城將軍及歸化城副都統(tǒng)衙門呈報：“我處已按照規(guī)定在每年春秋二季，對所有的管轄的各廟的喇嘛，徒丁中進行調查是否窩藏從內地逃亡來的壞人，犯人及外扎薩克旗流竄來的人，查后，未有從內地逃亡來的壞人，犯人及外扎薩克旗流竄來的人，各自都呈報了保具文書?！?13)《本年春季并無內地人進入給都統(tǒng)衙門的咨文》(光緒十一年六月十九日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-48-1065。另外，《達爾罕貝勒旗為遣返臺吉道爾計扎布之妻咨歸化城副都統(tǒng)文》中寫道：“達爾罕貝勒旗巡捕報告說，土默特旗的臺吉道爾計扎布及其妻室流串到我旗，道爾計扎布因與盜竊案有牽連已被逮去，但其妻室仍滯留，望土默特旗運用刑事管轄權進行管制?！?14)《達爾罕貝勒旗為遣返臺吉道爾計扎布之妻咨歸化城副都統(tǒng)文》(乾隆四十五年六月二十七日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-48-757。以上文檔表明，按律令規(guī)定，在土默特旗內不允許容留其它扎薩克的人(這部分人實際上是蒙民)，內地來的人(一般指漢民)也要受到這一規(guī)定的限制，凡進入到土默特的外來者都將受到監(jiān)察和管控。同樣，也不允許土默特旗的人到其他旗內定居，違者將被遣返并受到刑事處罰。清朝統(tǒng)治者通過這樣的舉措，禁止區(qū)域內蒙民、漢民的人口流動，對當?shù)孛癖妼嵤┓侄沃?，以達到鞏固其在蒙古地區(qū)統(tǒng)治的目的。但是，這一系列民族區(qū)域隔離的法律規(guī)定和措施，悖逆了歷史發(fā)展中無法阻隔的各民族人民之間交往交流的趨勢，阻礙了蒙古地區(qū)經濟、政治、社會、文化的發(fā)展。

(三)清代蒙古地區(qū)刑事法律治理的焦點問題

雍正元年(1723)，“河南黃水潰決，泛溢于直隸地方，比年以來，兩省近水居民耕種無資，衣食匱乏”(15)《清世宗實錄》卷四，臺北：華文書局，1973年版，第290頁。，大量當?shù)孛癖娝奶幜魃?。為了解決大批流民涌入京師的問題，清朝統(tǒng)治者下令，允許內地乏食民人(即漢民)(16)清代土默特地區(qū)，民人即指漢民。往口外蒙古地區(qū)開墾荒地謀生。在此情況下，大批流民涌入蒙古地區(qū)。

有清一代，因失去土地、災荒及戰(zhàn)亂等原因，鄰近蒙古地區(qū)的內地漢族人民，包括農民、手工業(yè)者及流民等，不斷向人少地廣的蒙古地區(qū)遷徙流動，在促進了民族間交往交流的同時，也因為爭奪生存資源的原因而誘發(fā)了民族之間的矛盾出現(xiàn)。因此，這一時期，涉及民族矛盾關系的刑事案件較多，成為清代蒙古地區(qū)刑事法律治理的焦點問題。早在乾隆時，清廷就曾四次定律例，禁止民人典買旗地旗產，如有違反，沒收其地產房宅，并按律治罪。(17)阿桂等：《大清律例》卷九，北京：中華書局，2015年版，第58頁。在土默特地區(qū)面臨大量漢民涌入的情形下，清廷立法規(guī)定內地民人農民進入土默特地區(qū)耕種者，不能入籍，也沒有合法身份，從而剝奪了移居到此的漢民獲得土地所有權的機會和權利，他們只能租種蒙民的土地，而蒙民也被禁止把土地出典給漢民。此外，在相關律令中，還詳細列出了更多的細則，明確規(guī)定全面禁止?jié)h民擁有土地：其一，種地民人不準以所種蒙古地畝折算蒙古賒欠借貸銀錢，違者各照違制例治罪；其二，蒙古地畝不得典給種地民人，違者各照違制例治罪；其三，種地民人不得重價轉典民人舊典蒙古地畝；其四，除界內種地民人交納租息之房屋地基外，不得添蓋房間，再招游民，違者均照私自開墾例治罪。(18)故宮博物院整理：《欽定理藩院則例》第一冊卷十，?？冢汉Ｄ铣霭嫔?，2000年版，第5頁。這些嚴厲的刑事法律措施反復出現(xiàn)在現(xiàn)存的土默特旗刑事檔案中，記述因強占土地、私墾牧場導致蒙民和漢民之間的刑事訴訟屢見不鮮。如乾隆三年《蒙民道爾吉扎布等控民人馮達英等再次開墾達拉拜等處草場的呈文》記：“我們這幾個村的漢民說四子王旗的太吉等人前年把我們居住地東邊的原本放牧的草場給了馮大英等漢民，這些民人不顧法令復墾了，且態(tài)度愈加堅決惡劣。我們無奈，只好把這件冤枉事告到副都統(tǒng)衙門，鳴冤告狀，希望副都統(tǒng)衙門懲處這類蠻橫無理的漢人。”(19)《蒙民道爾吉扎布等控民人馮達英等再次開墾達拉拜等處草場的呈文》(乾隆三年五月初十)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-48-652。另外，因沒有土地賴以為生，部分漢民靠伐木為生，因此，檔案中記載了發(fā)生在蒙民和漢民間因伐木導致的刑事糾紛，在《戶司為嚴禁民人強行割砍他人草木事的呈文》中提到：“我等蒙民居于城東沃齊特山麓，以砍柴放牧為生，但不知姓名的漢民，在當?shù)仉S意上山伐木，更有甚者招人雇傭伐木，倒賣至城中發(fā)財，此外，還阻攔蒙民進出放牧，雙方還爆發(fā)肢體沖突和互毆，之前訴諸于地方官，張貼告示，禁止?jié)h民伐木，但僅維持了兩個月，且聚集伐木的漢民較以前更多。望歸化城同知捉拿伐木的漢民，照例治罪，令漢民不敢伐木。”(20)《戶司為嚴禁民人強行割砍他人草木事的呈文》(乾隆三十一年五月初八日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-33-149。這些訴訟內容高度一致，因沖突頻發(fā)、發(fā)生糾紛者人數(shù)過多，歸化城土默特地區(qū)的各級司法機構對此類案件的處理，均嚴格依照相關律令嚴定刑律判定，但這樣處理的結果，卻未能從根本上解決問題。

清中后期，涉及“禁止土地出讓給漢民”的法令更是細致全面，《欽定大清會典事例》甚至規(guī)定了“修改蒙古民人寫立租契影射出典地畝”的需分別治罪：“民人寫立租契影射出典蒙古地畝者，查出追價交旗充公，將該民人加枷號一個月，滿日遞籍。其縱令民人影射出典之地主，系臺吉革職，三年無過方準開復，系蒙古屬下官員等，徑行革職，平人加枷號一個月，鞭一百?！?21)昆岡等：《欽定大清會典事例》卷九八二，上海：商務印書館，1908年版，第946頁。這些涉及開發(fā)利用自然資源的刑事案件通常是因謀求生存的原因而起，最初都是表現(xiàn)為經濟問題，但是，最后往往演化為民族關系矛盾問題。在清代土默特蒙古地區(qū)審理的刑事案件中，發(fā)生在蒙人與漢人之間因爭奪、利用草場、水源、砍伐林木以及土地糾紛而引發(fā)的刑事案件占案件總量的近三成，且這類案件往往引發(fā)毆斗而致傷、致死案件，很多都屬于涉民族關系的群體性事件。

因此，清朝在蒙古地區(qū)涉及民族關系的刑事法律治理方面面對的最主要問題，本質上是各民族間為滿足生存、發(fā)展需求而引發(fā)的刑事案件。清朝統(tǒng)治者在解決這類刑事糾紛時，采取上述一系列嚴酷刑律，盡管初衷是為了防止大量涌入蒙古地區(qū)的漢民侵奪蒙民的生存與發(fā)展資源，保護以游牧為主的蒙民的利益，客觀上也限制了對當?shù)刭Y源過度開發(fā)，維護了生態(tài)平衡，有一定的合理因素。但是，通過簡單、粗暴地設定律令，人為地制造出民族間的不平等、民族間的隔離和因人而治的舉措，不僅損害了遷徙至蒙古地區(qū)漢民的生存權利，阻礙了民族間的友好交往，而且并沒能從根本上解決漢民與蒙民在自然資源上的分配問題。其結果，最終是使此類刑事案件層出不窮，在處理這類沖突時，由于措施不當，稍有不當，常常引發(fā)大規(guī)模的群體性沖突。

(四)清代蒙疆地區(qū)民族關系治理政策的演變

在蒙古地區(qū)，違反資源封禁令的案件被看作是民事領域的刑事案件，通常以身體刑、枷號刑及其他一些處罰方式處理責任人。有清一代，資源封禁政策在蒙古地區(qū)的推出以及最后被取消，映射出統(tǒng)治者在蒙疆地區(qū)治理民族關系政策的演變。這種政策的演變，清楚地體現(xiàn)在土默特一地對違反封禁案件的刑事治理之中。封禁政策從最初解決難以平息的蒙漢糾紛的“妙計”，終于演變?yōu)榇偈箖鹊嘏c“蒙地”之間邊界得以消失的一種方式。

“封禁”的主要目的是為了實現(xiàn)消弭糾紛以穩(wěn)定蒙疆，而解除封禁在實施過程中明顯地推進了蒙疆地區(qū)內地化的進程，這是清代邊疆治理政策的顯著變化之一。

1.為“穩(wěn)定蒙疆”而“封禁”

出于“寧輯邊疆”的統(tǒng)治目的，清廷在包括土默特在內的蒙古地區(qū)頒布封禁令，以鞏固其對邊疆地區(qū)的統(tǒng)治。雍正末期，蒙古地區(qū)因資源紛爭而導致的蒙漢糾紛難以平息，這已成為威脅邊疆穩(wěn)定的重要不利因素，必須設法予以消除。同時，統(tǒng)治者又忌憚蒙漢民眾因資源開發(fā)利用產生的糾紛形成群體性集結，進而威脅到清廷對這一地區(qū)的統(tǒng)治，因此制定出臺了嚴格的封禁令。以“禁墾”為例，雍正八年(1730)的一篇上諭說：“察哈爾地方原系蒙古游牧處所，若招民開種，則游牧地方必致狹隘，且民人蒙古雜居一處，亦屬無益。著行文察哈爾總管等，查有此等擅行招民開種之處，作速據(jù)實呈報，將前罪悉行寬免。倘仍復隱匿，一經發(fā)覺，加倍治罪。”(22)《清世宗實錄》卷一百零一，北京：中華書局，1985年版，第201頁。此處，雍正皇帝提到“招民開種”是導致游牧地區(qū)“狹隘”的根本原因，“民人蒙古雜居”對地區(qū)穩(wěn)定“亦屬無益”，因此明令禁止“擅行招民開種”的行為。針對內蒙古地區(qū)出現(xiàn)的蒙漢糾紛，乾隆帝說：“沿邊省分，與蒙古地界相連者，夷民雜處，互相貿易耕種，聞地方官凡遇夷民交斗事件，心存祖護，并不秉公剖斷，兼以口外之事，無足輕重，不肯加意辦理，實為向來積弊?！睘榇?，他要求“各該督府將軍，應嚴飭地方文武官弁，以后約束兵民，不許欺凌蒙古，辦理夷民事件，務令彼此公平，以免生端構釁”(23)《清高宗實錄》卷一百二十，北京：中華書局，1985年影印版，第87頁。。在“民人戚進財在馬廠內私開煤窯”一案中，正黃、正紅二旗牧廠委章京善魁領催哈本諾們巴雅爾圖等呈控，在正黃旗、馬廠界內，漢民戚進財、栗全德現(xiàn)在布嚕圖溝南山坡私挖窯口十一處，搭蓋房子三間，開設煤窯。文中寫明：“且況日久聚集無業(yè)游民籍滋生事端，呈請協(xié)領呈查辦施行。”大量漢民聚集一處恐生事端，不利于土默特一地的長治久安。此后，綏遠城將軍令歸化城戶司把典賣土地之蒙古、私挖之漢民等一并糾案查辦。由此可見，維護清王朝在蒙古地區(qū)的統(tǒng)治是清廷推動資源封禁刑事司法的重要動因。(24)《歸化城廳咨查民人戚進財在馬廠內所開煤窯是否真?zhèn)巍?光緒十七年六月初三)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-7-9。而“解除封禁”實際上是推進了蒙古地區(qū)內地化的進程。“放墾蒙地”是最有代表性的舉動。從地理意義上來說，它使長期形成的內地與“蒙地”之間的邊界得以消弭，農耕范圍因此不斷向北擴展。有學者指出，“放墾”之前，“蒙地”是“中原-邊疆”格局下相對獨立的地域空間，它雖被視為“邊疆”，卻可以與“中原”具有同等的空間地位?！胺艍ā敝螅狈讲菰瓌t是“中央-地方”格局下的自治地方。從中可以看出，“放墾”事實上是內地化的進程。(25)楊騰原：《從“蒙地”到北方草原: 草原政策的歷史背景》，載《內蒙古大學學報(哲學社會科學版)》2016年第5期。

2.解除封禁推進了內地化進程

鴉片戰(zhàn)爭之后，在內憂外患的形勢下，清廷逐漸調整了對蒙政策，對蒙地的“資源封禁”逐步松弛。光緒二十七年(1901)，在蒙古地區(qū)推行新政后，“放墾蒙地”、成立煤炭公司大規(guī)模開采蒙古地區(qū)的煤炭資源大為興起。(26)肖瑞玲：《明清內蒙古土地開發(fā)與沙化》，北京：中華書局，2006年版，第96頁。在《綏遠城將軍貽谷對民人張文明呈控采煤窯戶不準無票濫挖》的批文中，可見綏遠城將軍貽谷對《抽收窯厘條例》適用的極力維護?！冻槭崭G厘條例》是土默特兵司參領阿靈阿、戶司參領達恒春于光緒三十三年(1907)三月稟擬的十三條《由煤窯各窯暫行提抽公費以資新政的呈文》(后被稱為《土默特境內大青山各煤炭窯提抽三成公費暫定章程》)，被認為是土默特一地根據(jù)清廷中央頒布的《大清礦務章程》而制定的地方煤炭開采業(yè)礦務章程，為中央商部飭令所擬定。在清末土默特一地解除封禁過程中有著舉足輕重的推動作用。由此可見，到了清末，“中央法”和“內地法”在土默特一地的刑事法律治理中得到了進一步推進。在綏遠城將軍貽谷對此呈文的批文中，他嚴厲駁斥了張文明關于維護土默特一地原有地方性封禁令的主張，拒絕適用這一章程的呈請，稱維護封禁令的主張是“藐法已極”“任性妄言”，認為《抽收窯厘條例》是中央商部飭令而擬定的章程，在適用環(huán)節(jié)“量為變通”，已經將“抽收三厘”變?yōu)椤俺槭斩濉?，實屬開恩，且“廢除無票屬私開”變?yōu)椤案案G厘總局掛號繳費后開窯，違令屬私開”是屬法令規(guī)定，無人可以例外：“悉查本處奏抽煤炭窯厘，系準商部來咨飭令，按照奏定礦章，官為開辦煤炭窯厘，系準商部來咨飭令，按照奏定礦章，官為開辦煤炭礦廠，當因部章辦法用費過巨，款項難籌，是以量為變通，將從前山主票主一律奏明裁革，擬由各窯每售價一分內提抽公費二厘，俟積有成數(shù)以作將來請領部照及官為開辦之需，以后無論何人開窯，必先赴局掛號，經厘局核準后方準入山采挖本旗，即為山主厘錢即是廠費，不經此事一律屬私開。業(yè)經通行妄賣，希圖阻撓甚或任性妄言，意在挾制，殊屬藐法已極，本應飭交該管地方官嚴加管束，故念愚民無知從寬，免究原呈，擲還著不準此繳?！?27)《綏遠城將軍對張文明呈請不準無票濫開煤炭的批文》(光緒三十四年九月三日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-4-875。

(五)“蒙漢分治”刑事法治的形式化與低效

既往研究認為，清廷在蒙地推行的“蒙漢分治”治理是因俗而治，是為了使蒙、滿、漢三方權力形成相互制約的狀況。筆者通過研究認為，在司法實踐中，“蒙漢分治”往往淪為一種形式上的做法，甚至反而成為了解決好當?shù)孛褡尻P系的制約因素。“蒙漢分治”刑事法治的重要表現(xiàn)形式之一，顯然是對蒙、漢互涉刑事案件會審程序的設定。然而，會審程序的設定與初衷南轅北轍，盡管形式設計完備，但是會審程序規(guī)定冗長，有時會導致案件審理一拖再拖，成為司法官怠惰因循的托詞。不僅如此，在這種會審制度下，主辦案件的司法機構被剝奪了快速審理案件、及時懲辦違法之人的機會。這種情況在歸化城各廳同知、通判主辦的案件中極為普遍。此外，歸化城副都統(tǒng)衙門戶司偵辦案件的力量在一定程度上也被削弱了，尤其在清末時期，在綏遠城將軍、歸綏道道員的權力不斷得到增強的情況下，歸化城副都統(tǒng)的司法權力卻是日漸式微，這是致使當?shù)匦淌滤痉ㄖ卫淼托У闹匾蛑弧?/p>

1.“蒙漢分治”刑事法治的形式化

清朝統(tǒng)治者在治理蒙古地區(qū)時，明確規(guī)定旗管蒙民，縣(府廳州)管漢民，旗、府州廳縣體制交叉重疊，試圖依靠“分治”來削弱都統(tǒng)權力，強化綏遠城將軍、歸綏道道員權力。道廳制與都統(tǒng)制共存，實現(xiàn)都統(tǒng)(后為副都統(tǒng))與綏遠城將軍、山西巡撫在土默特一地治理中的互相制衡。就土默特一地訴訟制度而言，在蒙漢交涉案件的審理中特別設置了會審程序，規(guī)定凡是涉及蒙民與漢民之間的刑事訴訟案件，不能由基層司法官員單獨審理，必須由歸化城各廳負責主審，同時通知副都統(tǒng)衙門或綏遠城將軍一方約期派蒙古官員參與會審。乾隆三年《歸化城西路協(xié)理通判為會審蒙古甘珠爾被民人打死案的呈文》中寫道：左邊云縣知縣在給歸化城西路協(xié)理通判的咨文中匯報了蒙古甘珠爾被漢民毆打致死一案的案情，并請示將犯人遵照巡撫在審理案件后做出的批示予以行刑，但本協(xié)理通判認為：“此案關系蒙漢兩方，應依照定例，派出蒙古官員會審，原審理中，缺少了蒙古官員會審環(huán)節(jié)，僅由基層通判和知縣審理，與定例不符。需請副都統(tǒng)衙門派蒙古官員會審”。并強調將證人茂扣、巴拜、吳巴錫及甘珠爾之弟等一并帶到，重新審理。(28)《為會審蒙古甘珠爾被民人打死案的呈文》(乾隆三年二月初一日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-32-30。

“會審的形式化”體現(xiàn)在對一般的蒙漢互涉刑事案件審理過程中，綏遠城將軍、歸化城副都統(tǒng)作為清代土默特一地的最高行政兼司法者，享有對案件的管轄權，這種管轄是平行交叉的，而非縱向的，兩者關系較為復雜，機構間存在管轄權沖突。很多時候，為保障結案效率或避免對方插手案件或提出異議，會有意或者無意地忽略如“互咨”或其他會審程序環(huán)節(jié)而獨立作出判決。同樣地，歸化城各廳同知、歸化城副都統(tǒng)衙門有時也會忽略與綏遠城將軍的“互咨”等會審程序環(huán)節(jié)。例如，曾有村長濟術巴、魯扎布等呈控諾爾穆扎布、都嘎爾等糾結眾人，于湖地內霸占地畝二頃有余，又將其南邊眾人放牧之草場擅自指派給婁、文、徐姓民人墾種十余項。這一行為被提請訴訟，“是以，呈陳緣由。如蒙眷佑，伏將小的等草場地方放荒還草，嚴禁墾種。永遠便利眾人滋生牲畜、維持其生等因，呈請前來。”而戶司翼長親自指派戶司司員連同通判會審此案，懲治違法之人：“是故，將此除行文分巡道，飭交該通判，會同本衙門所派司員齊旺多爾濟查明，將草場放荒還草，永遠不準耕種外，將蒙民、漢民等一并照例治罪呈報?！?29)《戶司翼長吳巴錫等為禁止墾種牧場懲治違禁開墾之人事呈告》(乾隆二十六年四月初三日)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-24-39。據(jù)呈文所示，戶司翼長在審理此案時并未按規(guī)定咨文綏遠城將軍。

2.“蒙漢分治”刑事法治的低效

更有甚者，會審程序的規(guī)定有時成為案件審理一拖再拖的緣由。因為權力受到相互制約，一定程度上使得責權不明，審理各方對一些案件相互推諉，放置不管，貽誤了對違法者的懲辦，成為司法治理發(fā)揮效率的負面影響因素。在《戶司呈報東公旗有田世長等人私挖煤窯抗不交租希迅傳迅斷的咨文》一文中，記載了一起因田洪義之孫田世長等人私挖煤窯一事而引發(fā)的案件。漢民田洪義曾經請照開窯，同治年間，其孫越界私開，獲利頗豐。薩拉齊廳曾審理此越界私開煤窯一案，但拖延半年并未懲辦。導致戶司顯然對薩拉齊廳拖案縱容的態(tài)度不滿：“經旗于本年四月并九月間據(jù)情聲明就近移咨薩廳迅即逐各傳案。查訊斷，追懲儆驅逐等因移送去后，延及半年之久，未經懲辦。而刁民等愈肆兇頑。茲又查出聀旗所屬察漢溝內有永豐窯，原系嘉慶年間請領印票二張，內注明方圓百步準風正二口，現(xiàn)經查明該窯戶等私行越界開挖炭窯二十余座，周圍占據(jù)數(shù)十里之遙，并無向旗屬續(xù)立約據(jù)，亦無交納分厘廠租，均屬無票私開，恃強霸占?！钡珣羲镜K于會審制度，只能催促薩廳盡快審理，綏遠城將軍盡快給出處理意見：“不惟藐法，肆行欺凌蒙古兇惡已極，若不據(jù)實呈明，懇請委員會迅嚴懲驅逐究辦，則姑容遺患。理合具情陳明。為此伏乞軍統(tǒng)大人鑒奪，俯賜委員會檄飭薩廳傳集漢民田世長、田板達、孫雙喜仔并永豐窯眾窯戶逐名拘案會同委員究明確情斷，追歷年所獲花利、廠租稍資接濟旗務公費，并一面將私開窯口即行封禁斷令，請領新票永禁私挖?！睉羲镜拇叽俚玫浇椷h城將軍的回應，但同樣礙于“權力分治”制度，綏遠城將軍無法直接給出案件結論，接到戶司公文后，也只能催促會審的另一方薩拉齊同知“趕緊結案，會迅斷辦”。(30)《戶司呈報東公旗有田世長等私開煤窯抗不交租希迅傳訊斷的咨文》(同治九年十一月初一)，呼和浩特市土默特左旗檔案館館藏清代歸化城土默特副都統(tǒng)衙門檔案，檔案號：80-4-470。但是，遍尋土默特檔案，并未發(fā)現(xiàn)任何薩拉齊同知對違法之人進行審判的記錄，有關這一案件的審理、判決情況無跡可尋，說明對此案蒙漢互涉案件的審理或許陷入了被束之高閣的結局。這種情況的出現(xiàn)，應該是清政府在設計這一制度之初沒有預料到的，正是由于都統(tǒng)制與綏遠城將軍、山西巡撫間司法權力的互相制衡，致使司法效率嚴重低下。