特朗普政府以來美國外資安全審查制度的變化及中國對策*

李仁真 包 蓉

外資安全審查制度是東道國對影響或可能影響國家安全的外國投資進行安全審查的重要工具。美國是世界上最早建立外資安全審查制度的國家，其法律淵源可追溯至1917年《對敵貿易法》(Trading with the Enemy Act)。該法賦予總統(tǒng)在國家處于緊急狀態(tài)下對可能引起國家安全問題的外資做出處理的權力。(1)Hasnat Baban，“U.S. National Security and Foreign Direct Investment”，Thunderbird International Business Review，Vol.57，No.3，2015，p.186.自特朗普時期以來，美國先后出臺或修訂了一系列法律、規(guī)章和行政命令，擴大美國外國投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS)等機構的審查范圍和權限，加大對“外國對手”在關鍵領域投資活動的管控力度。實踐中，美國出于維護自身霸權或關鍵領域技術優(yōu)勢地位的目的，頻繁針對中國企業(yè)尤其是信息技術類企業(yè)展開安全審查，并以“國家安全威脅”為由限制或禁止其在美投資經營，使中國企業(yè)的正當權益受到嚴重影響，對此我們必須予以高度重視，并采取有效措施加以應對。

一、特朗普時期美國外資安全審查制度的變化

二戰(zhàn)后美國雖然一直對外國投資實行“門戶開放”政策，但是出于維護國家安全的考慮，先后通過了一系列法律和行政命令，逐步建立起一套針對外資的國家安全審查制度，并根據國際政治經濟格局的發(fā)展變化予以不斷修訂和完善。1975年，為了防止來自“石油輸出國組織”(OPEC)國家的某些投資成為“受外國政府控制的、旨在影響美國經濟而采取的政治行動”，(2)吳其勝：《美國外資安全審查的政治化及其應對》，《美國問題研究》2013年第2期，第132頁。時任美國總統(tǒng)福特通過行政命令設立了CFIUS，專門負責對外資的審查和監(jiān)督。隨后，美國國會于1977年頒布了《國際緊急經濟權力法》(International Economic Emergency Powers Act)，授權美國總統(tǒng)在國家處于緊急狀態(tài)時，可以對外國企業(yè)或其資產采取其認為足以抵御國家安全風險的任何措施。(3)由于這一法案的適用具有廣泛的靈活性，后來被歷任美國總統(tǒng)普遍用作一項應對外資所涉國家安全問題的重要工具。據統(tǒng)計，截至2020年7月1日，美國正在發(fā)生的緊急事件有37起，其中33起都涉及對《國際緊急經濟權力法》的援引。See Christopher A. Casey，“The International Emergency Economic Powers Act：Origins，Evolution，and Use”，https：//fas.org/sgp/crs/natsec/R45618.pdf，visited on 5 November 2020.進入20世紀80年代，為了應對來自日本的大量投資并購帶來的國家安全威脅，美國國會于1988年出臺《埃克森—弗洛里奧修正案》(the Exon-Florio Amendment)，授權美國總統(tǒng)可以在不宣布國家緊急狀態(tài)的情況下禁止那些威脅國家安全的外資并購活動，進一步加強對外資的審查和監(jiān)管力度。(4)Amy S. Josselyn，“National Security at All Costs：Why the CFIUS Review Process may have Overreached Its Purpose”，George Mason Law Review，Vol.21，No.5，2014，p.1351.“9·11”事件爆發(fā)之后，港口、電信、能源等領域的國家安全問題一度成為美國社會關注的焦點，之后中國在美國石油行業(yè)、迪拜在美國港口行業(yè)的大規(guī)模投資再次引起美國公眾的擔憂，美國國會甚至認為這是外國政府意圖控制美國相關行業(yè)的手段。(5)Joshua W. Casselman，“China’s Latest ‘Threat’ to the United States：The Failed CNOOC-Unocal Merger and Its Implications for Exon-Florio and CFIUS”，IND. INT’L & COMP. L. REV.，Vol.17，No.1，2007，p.162.為了強化對外資的安全審查和監(jiān)管，美國國會于2007年出臺了《外國投資與安全法》(Foreign Investment and National Security Act)(6)Daniel B. Pickard et al.，“The Ralls Case：Why CFIUS and the Court Got It Right”，Global Trade And Customs Journal，Vol.8，Issue7&8，2013，pp.192-193.，更為詳細地規(guī)定了CFIUS對外資進行審查的標準和程序，并加強了國會對審查決定的監(jiān)督。(7)王小瓊，何焰：《美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示——兼論〈中華人民共和國反壟斷法〉第 31 條的實施》，《法商研究》2008年第6期，第16頁。特朗普政府時期，美國的外資安全審查制度又出現了一些變化，其主要表現在以下兩個方面：

(一)出臺《外國投資風險評估現代化法》及其實施細則，擴大CFIUS的審查范圍和權限

作為約翰·麥凱恩《2019財年國防授權法案》的一部分，美國國會于2018年8月通過了《外國投資風險評估現代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱《現代化法》)。為了實施《現代化法》，美國財政部于2020年頒布了《關于外國人在美投資的規(guī)定》(Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons)?！冬F代化法》及其實施細則大大擴展了CFIUS對外國投資的審查范圍和權限，主要體現在以下三個方面：

第一，擴大管轄的交易范圍。作為美國專門的外資審查機構，CFIUS依法擁有審查外國主體或可能導致外國主體控制美國企業(yè)的交易的管轄權?！冬F代化法》在制度上的一項實質性變化，在于將CFIUS的管轄范圍從“控制性”投資向“非控制性”投資擴展，以有效識別和處理這類交易可能引發(fā)的國家安全風險。至于何謂“非控制性投資”，《關于外國人在美投資的規(guī)定》確立了TID概念，即用以指代那些涉及關鍵技術(Critical Technology)、關鍵基礎設施(Critical Infrastructure)或敏感個人數據(Sensitive Personal Data)的企業(yè)或業(yè)務。據此，外國投資者的任何投資活動，只要涉及美國TID企業(yè)或業(yè)務，或者投資的結果會導致外國投資者：(1)獲得美國TID企業(yè)掌握的非公開重要技術信息的權限；(2)獲得美國TID企業(yè)董事會、觀察員席位；(3)獲得以股權以外的其他方式對美國TID企業(yè)涉及關于關鍵技術、關鍵基礎設施以及美國公民敏感個人信息事項的決策權，則無論該投資者最終是否會取得對目標企業(yè)的控制權，CFIUS都有權對其進行審查。

第二，強化交易強制申報制度?！冬F代化法》在審查流程上的一大變化，就是在建立新的簡易“申報表”的同時，強化了交易強制申報制度，特別是新增了關于涉及TID企業(yè)交易的強制申報機制。據此，如果某項交易屬于由外國政府直接或間接擁有“實質性利益”的外國投資者獲得美國TID企業(yè)的“實質性利益”的投資，則交易各方都必須就該項交易向CFIUS申報。隨后，《關于外國人在美投資的規(guī)定》進一步對“實質性利益”予以明確，指外國投資者持有目標美國企業(yè)25%及以上的投票權益，并且外國政府持有該外國投資者49%及以上的投票權益。與此同時，《現代化法》授權CFIUS通過法規(guī)進一步確定其他需要強制申報的投資(針對涉及關鍵技術的投資)，并允許CFIUS對未遵守強制申報要求的任何一方實施民事處罰。此外，該法還授權CFIUS可以識別和處理那些屬于其管轄范圍內而未提出申報的交易，以應對某些交易主體逃避強制申報的行為。

第三，加強回溯審查權。為加強投資監(jiān)督及執(zhí)行緩解協(xié)議的能力，《現代化法》強化了CFIUS對投資活動的回溯審查權。據此，在以下三種情況下CFIUS有權對已完成交易啟動回溯審查：一是該交易事先并未向CFIUS進行申報；二是該交易事先雖已向CFIUS申報，但交易方錯報、漏報了與交易有關的重大信息或提供了虛假或誤導性重要信息；三是該交易在與CFIUS達成緩解協(xié)議的條件下完成，但事后由于交易方的故意或過失做出了違反該緩解協(xié)議的行為。CFIUS對已完成的交易重新展開審查后，如認為該交易有可能損害美國國家安全，還可建議總統(tǒng)發(fā)布行政命令，否決已完成交易，并要求所涉企業(yè)出售已購股權、剝離已購敏感資產。

(二)依據《國際緊急經濟權力法》授權頒布行政命令，加大對“外國對手”在關鍵領域投資活動的審查力度

依據《國際緊急經濟權力法》的授權，美國總統(tǒng)可以根據當下局勢出臺針對性的行政命令，以解決某些外資可能引發(fā)的特定國家安全問題。近些年來，美國總統(tǒng)對這一授權的使用出現了某些特定動向，集中表現為以下三點：

第一，重視網絡信息安全威脅。美國對網絡信息安全威脅的重視由來已久。2015年，時任總統(tǒng)奧巴馬曾發(fā)布第13694號行政命令，(8)“Blocking the Property of Certain Persons Engaging in Significant Malicious Cyber-Enabled Activities”，https：//obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2015/04/01/executive-order-blocking-property-certain-persons-engaging-significant-m，visited on 6 November 2020.將“惡意網絡活動”視為對美國國家安全的“異常緊急威脅”，進而援引《國際緊急經濟權力法》，將“國家緊急狀態(tài)”的范圍從恐怖活動、生化武器等傳統(tǒng)國家安全威脅擴大至網絡信息安全威脅。進入特朗普時期，這一態(tài)勢發(fā)生了重要變化。2019年5月，特朗普總統(tǒng)發(fā)布了《確保信息通信技術與服務供應鏈安全的行政命令》(Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain，以下簡稱第13873號行政令)，旨在防止“外國對手”利用信息通信技術或服務對美國國家安全造成“非同尋常的威脅”。該行政命令以《國際緊急經濟權力法》的授權為依據，確認信息通信技術與服務會對美國國家安全造成威脅，強調在信息通信技術以及其他更廣泛的經濟領域中對投資環(huán)境的開放必須與保護美國免受重大國家安全威脅的需要相平衡，明確以“國家信息安全遭受威脅”為由可以宣布國家進入緊急狀態(tài)，(9)13873號行政令的有效期為一年。2020年5月13日，特朗普總統(tǒng)發(fā)布行政令《關于繼續(xù)實施信息和通信技術及服務供應鏈安全全國緊急狀態(tài)的通知》，宣布將國家緊急狀態(tài)繼續(xù)延長一年。進而對相關外國企業(yè)的投資活動做出限制。

第二，嚴控信息通信技術領域。從美國的相關實踐來看，自《國際緊急經濟權力法》頒布以來，歷代總統(tǒng)依其授權宣布國家進入緊急狀態(tài)一般是針對外國或外國政府，且局限于特定地理區(qū)域范圍內，(10)Christopher A. Casey，“The International Emergency Economic Powers Act：Origins，Evolution，and Use”，https：//fas.org/sgp/crs/natsec/R45618.pdf，visited on 5 November 2020.而特朗普總統(tǒng)第13873號行政命令則完全突破了這些界限，明確宣布針對“外國對手”，并適用于信息通訊技術與服務的整個領域，且審查和管控的力度明顯加大。依其規(guī)定，只要相關交易涉及由“外國對手”所有、控制，或受“外國對手”管轄或指示的人設計、開發(fā)、制造或提供的信息通信技術或服務，經美國商務部審查認定其可能會對美國信息通信技術或服務，或者對美國關鍵基礎設施或數字經濟造成國家安全風險，則受美國管轄的任何人和財產都不準與其從事任何交易活動，而這里的交易包括任何獲取、進口、轉讓、安裝、交易或使用的行為，基本上實現了對信息通信領域行為的全覆蓋。

第三，加強商務部在外資安全審查中的作用。作為實施《現代化法》的第一步，美國商務部與CFIUS從2018年起密切配合，(11)U.S. Department of Commerce，“Statement of U.S. Secretary of Commerce Wilbur Ross on FIRRMA Pilot Program”，https：//www.commerce.gov/news/press-releases/2018/10/statement-us-secretary-commerce-wilbur-ross-firrma-pilot-program，visited on 8 November 2020.以加強外資安全審查力度，有效應對某些交易對美國國家安全可能產生的威脅。第13873號行政命令明確授予美國商務部對涉及信息通信技術與服務的外資活動進行國家安全審查的權力，并準許其出臺具體的審查規(guī)則。隨后，美國商務部發(fā)布了關于具體執(zhí)行第13873號行政命令的初步規(guī)則，(12)U.S. Department of Commerce，“Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain”，https：//www.federalregister.gov/documents/2019/11/27/2019-25554/securing-the-information-and-communications-technology-and-services-supply-chain，visited on 8 November 2020.較為系統(tǒng)地建立了網絡信息領域的外資安全審查新機制。據此，美國商務部在判斷某項交易是否涉及“國家安全威脅”事項上具有較大的自由裁量權。

綜上所述，美國通過出臺《現代化法》和頒布第13873號行政命令，一方面擴大CFIUS對“非控制性投資”交易的審查范圍，增加外資涉及TID企業(yè)交易的強制申報要求，另一方面加強商務部在外資安全審查中的作用，強化對“外國對手”在美網絡信息等關鍵技術領域投資活動的管控力度。這兩個方面措施相互配合、共同發(fā)力，使美國外資安全審查制度呈現出明顯的趨嚴趨緊態(tài)勢，且對中國企業(yè)在關鍵技術領域的投資具有明顯的指向性。在此還需指出的是，在《國際緊急經濟權力法》的授權下，美國總統(tǒng)的權力實際上處于一種“無限擴張”的狀態(tài)，(13)薛天賜：《論美國經濟制裁中的總統(tǒng)權力邊界》，《政法論叢》2020年第2期，第109頁。有權對涉及外國國民、政府或屬于美國管轄的企業(yè)的任何交易實施調查、阻止、管制等措施，即使某一交易已經CFIUS審查通過，理論上總統(tǒng)仍有權要求CFIUS予以重審，甚至可以直接對相關交易做出處理。

二、美國外資安全審查制度變化的特點、原因及影響

研究表明，美國外資安全審查制度的上述變化實質上是美國針對當下國際國內局勢變化所做出的制度回應。系統(tǒng)分析這一制度變化的特點和原因，有利于準確判斷該制度的未來發(fā)展走向及不利影響，以便我們從容應對，精準施策。

(一)美國外資安全審查制度變化的特點

系統(tǒng)梳理自特朗普時期以來美國關于外資安全審查的立法與實踐，可以看出這一制度的變化呈現以下三個特點：

一是審查重點從傳統(tǒng)的國防軍事安全向網絡信息安全延伸。隨著信息技術在現代社會各個領域的滲透，網絡信息安全逐漸成為美國社會對國家安全的重點關切，反映到制度層面就是將對外資安全審查的重點從國防軍事安全等傳統(tǒng)安全延伸到網絡信息安全這一非傳統(tǒng)安全上，以應對那些涉及美國TID企業(yè)或業(yè)務的外國投資可能引發(fā)的國家安全風險。這一特點，不僅體現在前述《現代化法》及其實施細則的條款中，更直接體現在第13873號行政命令的措施中。從制度實施情況來看，近幾年來美國以“國家安全威脅”為由而禁止的交易就有中國碳云智能公司投資美國病友社交平臺PatientsLikeMe的交易、中國昆侖萬維公司收購美國社交軟件公司Grindr的交易、北京中長石基公司收購美國酒店信息管理系統(tǒng)StayNTouch的交易以及中國字節(jié)跳動公司收購美國音樂視頻分享平臺Musical.ly的交易。這些交易均與網絡信息有關，禁止的理由均集中于相關交易涉及美國的關鍵技術、基礎設施及運營以及美國公民敏感個人信息，對美國國家安全“具有嚴重威脅”。(14)2019年，金融、信息和服務部門占美國外國投資委員會共231起交易審查的39%，共89起。在這個部門中，專業(yè)、科學和技術服務是最大的分部門，占42%(37起)，另一個重要的分部門是電信，占12%(11起)。See CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，p.10.

二是審查階段從外資準入階段向外資企業(yè)經營階段擴展。前已述及，《現代化法》及其實施細則不僅增加CFIUS 對“非控制性投資”的管轄權、對涉及TID企業(yè)以及其他需要強制申報交易的風險識別和處理權，而且還進一步強化CFIUS對已完成交易的回溯審查權。這就意味著即使一項投資交易已經完成，CFIUS或美國總統(tǒng)仍有權以“國家安全威脅”為由再次對交易進行回溯審查，并可以根據審查結果要求所涉企業(yè)出售已購股權、剝離已購敏感資產。第13873號行政命令規(guī)定美國商務部可以審查任何獲取、進口、轉讓、安裝、交易或使用任何信息和通信技術或服務的行為，更是直接指向外資企業(yè)在美的經營活動。從近年來的行政執(zhí)法實踐來看，美國不僅從嚴把控外資的市場準入關，而且頻頻對已經在美展開經營活動的外資企業(yè)啟動安全審查。例如，CFIUS對上述中國公司對美國企業(yè)并購投資的安全審查均發(fā)生于所涉交易完成之后的運營階段，并在認定相關交易對美國構成“國家安全威脅”后要求收購方出售已購資產。(15)以中國字節(jié)跳動公司對美國Musical.ly的收購案為例，這一交易在2017年就已完成，后字節(jié)跳動將其旗下Tiktok業(yè)務與Musical.ly合并，繼續(xù)以Tiktok這一名稱在美國運營。2019年11月，CFIUS宣布對這場兩年前的交易重新發(fā)起審查，后于2020年8月，根據CFIUS的審查結果，特朗普總統(tǒng)下達行政禁令，宣布為維護美國國家安全，決定全面禁止Tiktok在美國運營。北京中長石基、中國昆侖萬維公司、中國碳云智能公司在美國的投資交易也以類似的方式和理由被叫停。

三是制度定位從國家安全工具向國際政治工具轉變。從美國歷年來對外資的審查實踐來看，如果外資與外國政府具有實質聯(lián)系或外國政府對其享有實質性利益，美國一般都要將其納入國家安全審查的范圍中來，以防止外國政府意志對美國國家安全造成損害。(16)王東光：《國家安全審查：政治法律化與法律政治化》，《中外法學》2016年第5期，第1296頁。而《現代化法》的出臺和第13873號行政命令的發(fā)布更多地是出于對國際政治格局的考量，旨在將國家安全審查制度作為抑制他國崛起的重要工具。依現行制度的精神，不論交易主體來自哪個國家，只要所涉交易會導致美國在相關領域落后于“特別關注國”，該交易就可能對美國國家安全造成威脅。在中美經貿關系日益緊張的背景下，美國尤其注重對“有中國政府背景”的中國企業(yè)進行國家安全審查。據CFIUS在2020年7月發(fā)布的年度報告，2017年至2019年，CFIUS共對697起交易進行審查，其中收購方所屬國為中國而被審查的交易達140項，占比約20%，遠超其他國家。(17)2017年至2019這三年期間，CFIUS所審查的所有交易中，中國投資者的收購占了20%(140起)，這是所占的最大比例。日本、加拿大和法國的投資者分別以13.9%、10.6%和6.9%(97起、74起和48起)的占比排名第二、第三和第四。See CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，p.21.

(二)美國外資安全審查制度變化的原因

美國外資安全審查制度之所以出現這些變化，其原因十分復雜。本文在此著重討論三個方面：

其一，美國國際地位的日漸下降引起美國對自身霸權地位的強烈擔憂?？梢哉f，美國外資安全審查制度變化的變化在很大程度上取決于美國政府和國會對當下國際局勢的認知和態(tài)度。自次貸危機爆發(fā)以來，美國的國際地位發(fā)生了明顯變化，其在全球政治、經濟、科技等領域長期保持的首要地位和絕對優(yōu)勢受到削弱，國際權力的分配開始向新興國家傾斜。(18)韓召穎，岳峰：《金融危機后美國的新孤立主義思潮探析》，《美國研究》2017年第5期，第23頁。世界力量對比“東升西降”加深了美國的危機感，中國等新興經濟體的群體崛起，在國際貿易、國際投資、國際技術合作中扮演著越來越重要的角色，進一步加劇了美國對自身霸權地位和安全的憂慮。因此，特朗普政府以“美國優(yōu)先”為圭臬，大搞單邊主義、保護主義，把中國視為“主要戰(zhàn)略對手”進行重點施壓圍堵，這些戰(zhàn)略政策反映在美國外資立法制度改革上，必然表現為將“外國對手”在關鍵技術領域的投資活動作為首要關切事項，并通過外資風險評估和國家安全審查等手段對“外國對手”進行重點限制和管控，以實現其“美國優(yōu)先”“美國再次偉大”之目的。

其二，全球范圍內信息技術的高速發(fā)展引起美國對網絡信息安全的嚴重關切。國家安全是一個承載時代特征的概念，其內涵也在隨著時代的發(fā)展而不斷變化。進入5G+互聯(lián)網時代，信息技術已經深入到現代社會的各個領域并日益發(fā)揮重要作用，與此同時，信息技術在全球范圍內傳播與應用也可能給一國帶來國家安全風險。于是，美國政府開始將網絡信息安全視作當代最嚴峻的挑戰(zhàn)之一，并采取一系列政策和法律措施加以應對。2018年10月，為了維護國家安全，美國國土安全部宣布成立信息和通信技術(ICT)供應鏈風險任務小組，對ICT供應鏈風險進行管理。2019年5月，特朗普總統(tǒng)以“保障美國信息安全”為由宣布美國進入“國家緊急狀態(tài)”。2020年8月，美國國務卿蓬佩奧又以“保護美國國家安全”為名宣布了一項“網絡凈化”計劃(The Clear Network)，其凈化范圍包括電信運營商、應用商店、應用程序、云服務、電纜設施，覆蓋外資可能在美國進行的所有網絡活動。可以說，2018年《現代化法》及其實施細則將外資國家安全審查的重點向網絡信息安全延伸，只不過是以法律手段實施美國國家安全戰(zhàn)略的一個舉措而已。

其三，中國在前沿技術領域的強勢崛起引起美國對其技術優(yōu)勢地位的高度緊張。從《現代化法》和第13873號行政命令出臺的背景和意圖來分析，“外國對手”對美國關鍵技術領域的投資已經成為美國的重要關切事項。這里所謂的“外國對手”對中國有明顯的指向性。這是因為，近年來中國科技實力的大幅提升令美國政府感到十分不安，認為“中國正在挑戰(zhàn)美國的實力、影響力和利益?！?19)The White House，“National Security Strategy of the United States of America”，https：//trumpwhitehouse.archives.gov/wp-content/uploads/2017/12/NSS-Final-12-18-2017-0905.pdf，visited on 18 March 2021.面對中國信息技術類企業(yè)逐漸成為相關領域的領跑者，一些美國政客甚至懷疑“中國在某些關鍵領域正在利用美國的開放性，利用其企業(yè)在外獲得關鍵基礎設施和關鍵技術，以推進其戰(zhàn)略目標的實現”。(20)Larry Diamond，Orville Schell，“China’s Influence and American Interests：Promoting Constructive Vigilance”，https：//www.hoover.org/sites/default/files/research/docs/diamond-schell_corrected-april2020finalfile.pdf，visited on 18 March 2021.白宮在2020年10月發(fā)布的《關鍵與新興技術國家戰(zhàn)略》中聲稱：“當前美國在科學和技術方面的主導地位比任何時候都更為緊迫，這對維護美國國家安全至關重要。美國不會無視中國等國家的戰(zhàn)略。”(21)The White House，“National strategy for Critical and Emerging Technologies”，https：//trumpwhitehouse.archives.gov/wp-content/uploads/2020/10/National-Strategy-for-CET.pdf，visited on 18 March 2021.由此不難看出，美國修改外資安全審查制度的主要意圖在于針對中國，通過對中國企業(yè)在關鍵技術領域的投資活動進行強力限制來實現對“戰(zhàn)略競爭對手”的全面圍堵。

(三)美國外資安全審查制度的變化對中國企業(yè)的影響

由于美國《現代化法》和第13873號行政命令所確立的外資安全審查新規(guī)則對中國企業(yè)的指向性明顯，實踐中CFIUS等部門頻繁以“美國國家安全威脅”為由對中國企業(yè)在美投資經營活動實行限制和打壓，致使中國企業(yè)的正當權益受到嚴重損害，也使中美關系遭遇前所未有的嚴重困難。這種局面，不僅損害了中美兩國人民的利益，而且影響了世界經濟的健康發(fā)展。對中國企業(yè)來說，美國外資安全審查制度變化的不利影響主要有以下三點：

一是中國企業(yè)在美投資的獲批難度增大。修改后的美國外資安全審查制度使得中國企業(yè)赴美投資需要面臨更加繁冗的審批流程，包括申請費用的增加、審查材料的增多、審查時間的延長等。同時，《現代化法》及其實施細則中“特別關注國”機制的設置、TID概念的引入以及對網絡信息安全的強調，意味著美國將加強對中國企業(yè)在關鍵技術領域投資活動的審查力度。

二是中國企業(yè)的發(fā)展空間受到限制。美國加大對中國企業(yè)涉及美國TID企業(yè)或業(yè)務的投資交易的限制將使得資本的流動受阻，進而影響中國企業(yè)在全球范圍內的發(fā)展規(guī)模。對于信息技術類企業(yè)來說，在難以進入美國及其盟友的市場的情況下，企業(yè)的核心技術無法在國際間進行廣泛的應用和交流，這必將阻礙相關技術的進步，進而限制企業(yè)的發(fā)展空間。

三是中國企業(yè)在美投資的交易成本提高?，F行美國外資安全審查制度針對中國的指向性明顯，中國企業(yè)在美投資活動頻頻被認定為“美國國家安全威脅”而遭到禁止，這使中國企業(yè)在美投資的風險和交易成本大大增加，同時，投資交易活動一旦被叫停，不僅將導致企業(yè)已投入的資金無法收回，而且還需賠付交易相對方“反向分手費”等各種費用。

三、中國的應對策略

當今世界正經歷百年未有之大變局。如何在世界大變局之下更好地維護本國的發(fā)展機遇和利益，更好地應對面臨的外部風險和挑戰(zhàn)，是擺在我們面前的一項重大戰(zhàn)略任務。應當清醒地認識到，美國作為當今世界唯一的超級大國，面對中國經濟和科技實力的強勢崛起，以加強外資安全審查制度為抓手、以“美國國家安全威脅”為理由，對中國企業(yè)在美投資經營進行限制甚至阻止，以維護自身霸權和技術優(yōu)勢地位，不僅是特朗普政府的政策選擇，而且是美國朝野兩黨的一致共識。因此可以斷定，拜登政府時期，美國針對中國的戰(zhàn)略圍堵政策不會轉向，針對中國企業(yè)在美涉及TID企業(yè)或業(yè)務投資的安全審查力度還會繼續(xù)加大。(22)據美國商務部網站2021年3月17日消息，商務部已向多家關涉在美提供信息和通信技術與服務(ICTS)的中國公司發(fā)出傳票，以支持根據第13873號行政命令對相關交易進行安全審查的要求。U.S. Department of Commerce，“U.S. Secretary of Commerce Gina Raimondo Statement on Actions Taken Under ICTS Supply Chain Executive Order”，https：//www.commerce.gov/news/press-releases/2021/03/us-secretary-commerce-gina-raimondo-statement-actions-taken-under-icts，visited on 19 March 2021.這從拜登政府近期發(fā)布的《臨時國家安全戰(zhàn)略指南》就可一窺端倪。該文件除強調重振美國在國際上的領導地位以外，還特別強調美國“迫切需要在全球范圍內保持關鍵技術方面的優(yōu)勢”，并且明確將中國定位為“唯一有綜合實力、挑戰(zhàn)美國所建立的國際體制”的競爭者，強調“需要革新方法”，以“阻止或防止對手的威脅”。(23)The White House，“Interim National Security Strategic Guidance”，https：//www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/03/NSC-1v2.pdf，visited on 16 March 2021.因此，中國作為一個新興大國需要直面美國的戰(zhàn)略調整，統(tǒng)籌好中華民族偉大復興戰(zhàn)略全局和世界百年未有之大變局，保持戰(zhàn)略定力。為了實現全面建成小康社會、開啟全面建設社會主義現代化國家新征程的宏偉目標，中國需要深刻認識錯綜復雜的國際環(huán)境帶來的新矛盾新挑戰(zhàn)，善于在危機中育先機、于變局中開新局，同時妥善應對來自美國戰(zhàn)略圍堵而引發(fā)的外部風險和接戰(zhàn)，努力捍衛(wèi)國家主權、安全和發(fā)展利益。具體就美國外資安全審查制度的變化而言，應當從以下兩個層面采取措施加以應對。

(一)國家層面的應對

中美作為世界上兩大經濟體，經過幾十年的發(fā)展與合作，已經是你中有我、我中有你，單方采取不合理的投資限制只會使雙方都遭受損失，進而使世界經濟發(fā)展受阻。因此，中國作為負責任大國，應當本著相互尊重、合作共贏的精神處理中美經貿關系，推動其沿著健康、穩(wěn)定的軌道向前發(fā)展，以便為投資者營造一個良好的國際投資環(huán)境，并確保中國企業(yè)在美投資的合法權益。建議采取以下措施：

第一，加強雙邊對話與溝通，推動就相關投資問題形成共識。在中美經貿摩擦接連不斷的背景下，中美兩國政府就外資相關問題加強對話溝通，妥善管控分歧，努力推進合作，是實現兩國經貿關系乃至全球經濟穩(wěn)定發(fā)展的根本途徑。首先，開展坦誠對話，通過建設性的戰(zhàn)略溝通，緩解或消除不必要的疑慮和分歧，推動外資安全審查回歸法治的正常軌道，盡量減少政治因素的干擾。其次，加強雙邊磋商，將“國家安全”的評判標準予以細化，防止單方面做出不合理的擴大解釋，合作共建法治化的國際投資環(huán)境，促進雙邊投資自由化便利化。最后，促成政策共識，制定雙方均可接受的有關國家安全的緩解措施，比如改變企業(yè)股權結構、剝離東道國認為可能威脅國家安全的業(yè)務等；在網絡信息領域確定“可信賴信息數據(技術)托管人”名單等。

第二，制定相關法律法規(guī)，完善國家安全審查制度。2019年《中華人民共和國外商投資法》的頒布，意味著中國從統(tǒng)一外資立法的高度建立了外商投資國家安全審查制度，這為新時期全面擴大開放，同時對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查提供了法律依據。但是，中國的外資安全審查制度還不甚完善，需要進一步改進和細化。具體來說，在審查機構方面，可以考慮在國家發(fā)改委和商務部牽頭的基礎上，根據國務院各部委職能，制定具體案件的召集標準，保持機構成員構成的相對穩(wěn)定，以提高審查的專業(yè)性；在審查對象方面，可以采取列舉方式將可能涉及國家安全的主體和行業(yè)予以明確，以彌補目前審查對象范圍過窄的不足，同時適當設置兜底條款，以應對現有規(guī)則無法涵蓋的新情況出現，保證制度的未來發(fā)展空間；(24)廖凡：《〈外國投資法〉宜完善審查機構設計》，《經濟參考報》2015年1月28日，第6版。在審查程序的監(jiān)督方面，可以規(guī)定聯(lián)席會議就國家安全審查決定整體承擔責任，實現內部監(jiān)督，同時定期向全國人大常委會報告工作，實現外部監(jiān)督。(25)漆彤：《外資國家安全審查立法中的若干重要問題》，《中國法律評論》2015年第1期，第81—82頁。

第三，適時采取反制措施，制衡美國不合理審查決定。在當前局勢下，美國外資安全審查制度針對中國企業(yè)的意圖明顯，為了緩解美國的做法帶給中國企業(yè)的壓力，中國有必要采取措施對美國的不合理審查決定予以制衡。從最近美國對外資的審查實踐來看，美國政府將中國企業(yè)“收集美國公民敏感個人信息”活動判定為“對美國國家安全具有威脅”，中國信息技術類企業(yè)頻頻由于這一理由被禁止在美從事交易活動。而蘋果公司、谷歌公司等具有中國業(yè)務的美國信息技術類企業(yè)同樣具有收集中國公民敏感個人信息的能力。因此，中國政府在必要時也可以相同的理由采取對等措施，對上述企業(yè)在中國的交易活動加以限制，以對美國的不合理國家安全審查措施予以警告。

(二)企業(yè)層面的應對

如前所述，當前美國外資安全審查制度對中國企業(yè)的指向性非常明顯，有意或已經在美國從事投資經營活動的中國企業(yè)應當予以高度重視，全面做好應對準備。對此，提出如下建議：

一是密切關注制度發(fā)展動向，提前做好風險預案。相關企業(yè)應根據自身業(yè)務經營情況注意識別可能與美國產生關聯(lián)的交易活動，對美國未來可能對本企業(yè)實行的安全審查及限制措施做出理性預測，提前做好相應的風險預案，并根據情勢發(fā)展不斷做出調整。對于已經在美國從事經營活動的企業(yè)，由于CFIUS和美國商務部隨時可能對已完成的交易重新啟動國家安全審查程序，也應提前做好應對回溯審查的準備，以最大程度地減少因交易禁令帶來的損失。

二是積極采取緩解措施，適當滿足審查要求。首先，信息技術類企業(yè)在赴美進行交易活動前應當主動向CFIUS申報有關交易的情況，(26)根據CFIUS的報告，2018年至2019年，日本投資者在主動申報交易的投資者中所占比例最大，為16.7%(19份申報)，中國僅主動申報3份。See CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，p.34.并盡可能根據CFIUS的要求調整交易方式，以保障交易順利進行。其次，企業(yè)在美經營過程中如遇美國的國家安全審查，應積極與美相關政府部門溝通，并協(xié)商采取有效的緩解措施。(27)CFIUS，“Committee on Foreign Investment in the United States Annual Report to Congress”，report period CY 2019，July 2020，pp.26-28.再次，鑒于美國對公民敏感個人信息的高度重視，已經進入美國從事業(yè)務活動的中國信息技術類企業(yè)可以考慮通過“數據托管”方式，在保證控制在美業(yè)務的同時，滿足美國對信息安全的要求。最后，鑒于具有母國政府背景的外資一直是美國安全審查的重點對象，相關企業(yè)可以相應調整投資策略，淡化企業(yè)的中國政府背景，如與某外國公司合資或合作組建一個新的交易實體，緩解美國政府的安全憂慮。(28)如果該外國實體所在國與美國訂有雙邊投資協(xié)定(BIT)，美國以國家安全為由拒絕該外國投資，則可能會導致其違反BIT義務，相關企業(yè)也可以援引BIT規(guī)定尋求救濟。See UNCTAD，“the Protection of National Security inⅡAs”，July 2009，p.29.

三是合理運用訴訟手段，依法維護自身合法權益。在Tiktok訴訟事件中，原告方在審判前向美國法院申請了針對總統(tǒng)令的臨時禁令，美國法院認可了原告方的請求，對總統(tǒng)命令做出了臨時禁令?？梢钥闯?，美國的司法體制能夠對總統(tǒng)行政命令起到一定制約作用，中國企業(yè)應當加以重視。具體而言，第一，可以在審判之前向法院申請禁止令。法官做出的初步禁令既能夠阻止行政命令的實施，也能夠為企業(yè)爭取到采取應對措施的時間，防止損害的進一步擴大。第二，可以引用比例原則。比例原則要求政府在行使權力時必須在合目的的范圍內選擇對公民權利侵犯最小的方式。(29)黃潔瓊：《論比例原則在外資國家安全審查中適用》，《河北法學》2020年第10期，第162頁。正如微信訴訟一案的法院判決所指出的，“美國政府既沒有足夠證據證明微信這款軟件確實威脅到了美國的國家安全，也沒有足夠證據證明全面禁止微信會有效緩解國家安全問題，正如原告指出的那樣，除了完全禁止，還有其他明顯的替代辦法?！?30)U.S. WECHAT USERS ALLIANCE，ET AL v. DONALD TRUMP，ET AL，2020 WL 5592848，at *10(N.D. Cal. Sept. 19，2020).因此，中國企業(yè)在面對美國的禁止交易決定時，可以引此原則維護自身的合法權益。