情節(jié)犯情節(jié)要件中事后要素的解釋類型與完善建議

張慶立

我國刑法中隨處可見以“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立要件的立法例，這在理論上被稱為情節(jié)犯。由于“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”具有高度的概括性，往往備受爭議，需要司法解釋予以及時跟進。在《刑法修正案（十一）》修正后，我國刑法中情節(jié)犯的罪名數(shù)量高達135個，縱觀現(xiàn)有司法解釋，情節(jié)犯之情節(jié)要件不僅包括事前的前科劣跡、事中的主體身份、主觀動機、行為手段、危害結(jié)果，也包括事后態(tài)度、用途、條件等要素。傳統(tǒng)刑法理論往往注重對危害行為的懲罰，將刑法關(guān)注的中心集中在行為時的狀態(tài)，那么事后要素是如何潛移默化的深入刑事立法之中，這些事后要素從體系性的角度出發(fā)究竟可以劃分為哪些類型，不同類型的事后要素如何在犯罪論體系中尋得自己的棲身之所，現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定尚有哪些不足之處，未來又當如何改進，著實值得思考。

一、情節(jié)犯情節(jié)要件中事后要素的解釋類型

（一）拒不改正要素

所謂“拒不改正要素”是指行為人在實施不法行為后，拒不配合執(zhí)法的情形。在滿足這一要素的情況下，刑法處罰的仍是不法行為本身，而非拒不配合執(zhí)法的行為，拒不配合執(zhí)法的行為僅僅是將不法行為本身的社會危害性程度提高到滿足犯罪的水平。這就意味著這一要素不包括不作為犯罪中的不作為行為本身，故拒不執(zhí)行判決、裁定罪、不報、謊報安全事故罪中的事后拒不執(zhí)行或不報告、不如實報告的行為，應(yīng)當視為“不法行為的類型”，不應(yīng)作為“拒不改正”這一情節(jié)要素看待。如此，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，情節(jié)犯之情節(jié)中的拒不改正要素主要包括如下情形：首先，“拒不交出”，即有關(guān)機關(guān)要求行為人交出物或人時，拒不交出的情形。這類情形包括：拒不交出非法攜帶的炸藥、發(fā)射藥、黑火藥、煙火藥、雷管、導火索、導爆索、管制刀具的；戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人，在有關(guān)部門查找時拒不交出的；貪污、受賄、利用影響力受賄，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳，數(shù)額在1萬元以上的。其次，“拒不報告”，即事后“不報告或不如實報告、不采取或不及時采取補救措施”。該類情形主要包括：過失泄露軍事秘密，不按規(guī)定報告，或者不如實提供有關(guān)情況，或者未及時采取補救措施的；過失泄露國家秘密，隱瞞不報、不如實提供有關(guān)情況或者不采取補救措施的。

（二）用途要素

所謂用途要素，是指犯罪對象或犯罪所得被自己或他人用于違法活動或者犯罪活動的情形。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，其主要包括如下幾種立法情形：首先，“單純違法”型，該類型的用途要素，僅包括被用于“違法但不構(gòu)成犯罪”的情形。主要是：非法攜帶管制刀具，用來進行違法活動尚未構(gòu)成其他犯罪的。其次，“單純犯罪”型，該類型的用途要素，僅包括被用于“達到犯罪程度”的情形，對于非犯罪的違法不能認定為情節(jié)嚴重。主要是：非法提供公民個人行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的。再次，“違法或者犯罪”型，該類型的用途要素，既包括被用于違法的情形，也包括被用于犯罪的情形。其具體規(guī)定方式又有兩種：一是明確規(guī)定型，即非法生產(chǎn)、買賣警用裝備，被他人利用進行違法犯罪活動的。二是舉輕以明重型，即虛假出資、抽逃出資后利用所得資金進行違法活動的，欺詐發(fā)行股票債券后利用募集資金進行違法活動的，貪污受賄（利用影響力受賄）后贓款贓物用于非法活動的情形。

（三）條件要素

所謂條件要素，即行為人在實施不法行為后，經(jīng)過一定的前提或者又實施一定不法行為的要素，既包括前置條件，也包括后置條件。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，其主要包括如下情形：首先，“前置條件”，即在實施不法行為后，經(jīng)有關(guān)機關(guān)教育或提出意見，無正當理由不聽從教育或意見的情形。該類情形主要包括：無正當理由經(jīng)教育仍拒絕、逃避“征召或者軍事訓練”“服役”（拒不執(zhí)行征召或者軍事訓練、服役的命令）；司法機關(guān)提出意見后，無正當理由仍然不予移交的（拒不執(zhí)行司法機關(guān)的意見）。其次，“后置條件”，即在實施不法行為之后，并不需要有關(guān)機關(guān)先進行教育或提出意見，而是考察行為人是否又實施了其他不法行為的情形。該類情形主要包括：一是偷越國邊境后，又在境外實施損害國家利益行為的。二是雇用逃離部隊軍人后，又阻礙部隊將被雇用軍人帶回的。三是欺詐發(fā)行股票債券后，又轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的。

二、情節(jié)犯情節(jié)要件中事后要素的體系定位

（一）事后要素作為入罪要素的合理性

傳統(tǒng)刑法學堅持行為刑法的思想，往往注重行為時的情狀對犯罪認定的影響，但隨著行為人刑法思潮的侵入，即使行為人刑法思潮沒有撼動行為刑法的主流地位，但是行為刑法借鑒吸收行為人刑法的有益成果已經(jīng)成為刑法思想發(fā)展的多數(shù)學說。[2]馬克昌主編：《外國刑法學總論（大陸法系）》，中國人民大學出版社2009年版，第2頁。縱觀世界，尤其在德國，現(xiàn)行刑法中行為刑法雖處于支配的趨勢，但行為人刑法也表現(xiàn)出了一定的影響。[3][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第105頁。一方面，行為時的情狀既可通過事前或事中的要素加以說明，也可以通過事后的要素加以說明。無論是堅持犯罪構(gòu)成四要件體系，還是堅持階層犯罪論體系，都承認犯罪是主客觀要件的綜合，即使客觀要件中的不法行為沒有改變，但主觀上有責性程度加大，也可以為入罪提供正當化的依據(jù)，而事后拒不改正，以及經(jīng)有關(guān)機關(guān)教育或提出意見，無正當理由不聽從教育或意見，都證明行為人行為時主觀惡性的程度之深，責難的程度之重?？梢?，事后要素中的相當一部分要素雖然發(fā)生在事后，但其所表明的內(nèi)容卻是行為時的狀態(tài)，將這部分事后要素作為犯罪成立要件看待自然并無異議。另一方面，盡管部分事后要素與行為時的情狀無關(guān)，僅僅參考行為時的情狀難以達到構(gòu)成犯罪“嚴重社會危害性”的程度，但在實行行為實施之后，由于行為人又實施了其他不法行為，從而使前后兩個行為的社會危害性之和達到值得刑罰懲罰的程度，故將前行為作為犯罪處理，而將后行為所侵害的社會危害性作為前行為社會危害性添加的情節(jié)處理，這符合量變到質(zhì)變的哲學規(guī)律，也符合犯罪的本質(zhì)在于嚴重社會危害性的理論，或者說符合階層犯罪論體系下的法益侵害性理論。

（二）事后要素的犯罪論體系定位

由于近代刑法整體源于域外，故經(jīng)典的犯罪論體系也是舶來品無疑，但由于域外刑事立法中往往并無“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的抽象概括性規(guī)定，相應(yīng)的也沒有發(fā)展出“情節(jié)犯”的概念，因此，就“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)惡劣”在犯罪論體系中的定位并無直接的借鑒版本。根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法學理論的觀點，包含事后要素在內(nèi)的整個“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”要件往往被視為犯罪的客觀方面。[4]劉憲權(quán)主編：《刑法學（第四版）下》，上海人民出版社2016年版，第665頁。與傳統(tǒng)觀點不同，當前刑法理論界比較有力的觀點認為包含事后要素在內(nèi)的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”屬于整體的評價要素，不是指某一方面的情節(jié)，而是指任一方面的情節(jié)，是行為違法沒有達到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加特定情節(jié)實現(xiàn)違法性達到值得科處刑罰程度時的規(guī)定，要求行為人對之具有故意或過失。[5]張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第239頁。另一有力的觀點主張包含事后要素在內(nèi)的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”屬于罪量要素，是立法者從刑事政策出發(fā)，對某一行為構(gòu)成犯罪的范圍限制，不需要行為對其有主觀認識。[6]陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第100頁。事實上，“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的體系定位必須結(jié)合我國的犯罪論體系予以具體的分析。在現(xiàn)行仍處于通說地位的犯罪構(gòu)成四要件理論體系下，由于犯罪構(gòu)成四要件理論認為，犯罪構(gòu)成是成立犯罪的唯一規(guī)格，是追究犯罪人刑事責任的根據(jù)，是行為成立犯罪必須具備的諸種要件的總和，這也就意味著在犯罪構(gòu)成要素之外不可能存在犯罪成立要素，而犯罪構(gòu)成又包括犯罪客體、犯罪客觀方面，犯罪主體和犯罪主觀方面，[7]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第六版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第49-50頁。因此，有學者指出“情節(jié)犯之情節(jié)無疑屬于犯罪構(gòu)成要件，因為定罪情節(jié)本身就是犯罪情節(jié)，應(yīng)當涵括在犯罪構(gòu)成之中”。[8]陳興良：《本體刑法學》，商務(wù)印書館2005年版，第397頁。故“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的要件只能是犯罪構(gòu)成概念下犯罪客體、犯罪客觀方面，犯罪主體和犯罪主觀方面之中某一方面或某幾方面向度內(nèi)的要件，而不可能超出犯罪構(gòu)成體系之外，也不可能是犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)獨立的第五方面的要件。如前所述，縱觀現(xiàn)有司法解釋對于“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，情節(jié)犯之情節(jié)要件中的事后要素包括拒不改正、用途和條件。其中，無論是拒不交出，還是拒不報告，均反映了行為人拒不執(zhí)法和處置的主觀態(tài)度，由于刑法處罰的是犯罪實行行為本身，在“拒不交出和拒不報告”本身并非實行行為的情況下，這種主觀不配合的態(tài)度映射的是行為人行為時的主觀惡性，因此，拒不改正要素屬于犯罪的主觀方面。同時，就用途而言，無論是用于違法活動，還是犯罪活動，對于實行行為來說都意味著法益侵害程度的加重，由原來實行行為侵害的直接法益，擴展至因?qū)嵭行袨樗鶎е碌拈g接法益侵害，故用途要素屬于犯罪的客體。另外，在條件要素中，前置條件要求有關(guān)機關(guān)教育和提出意見后，行為人無正當理由拒不改正，這屬于典型的不悔罪，屬于犯罪的主觀方面。后置條件要求行為人在實行行為后，還要再實施其他不法行為方才成立犯罪，這看似是對行為的添加，但由于后置條件中的不法行為往往與實行行為本身無關(guān)，事實上，從根本上講，這是對法益侵害程度的添加，同樣是將行為侵害的法益擴展至了實行行為直接侵害的法益之外。

三、情節(jié)犯情節(jié)要件中事后要素解釋存在的問題

（一）拒不改正要素適用中存在的問題

拒不改正要素，是一種危害行為實施完畢后行為人的表現(xiàn)要素。其存在的問題如下：一是就故意犯罪而言，事后拒不改正是否具有加重社會危害性的正當性值得懷疑。實踐中，有觀點認為根據(jù)刑事訴訟法理論，行為人事后拒不供述，并不能加重對行為人的處罰，而積極供述則可以減輕處罰。據(jù)此推論，行為人實施不法行為之后，拒不交出犯罪對象的行為，也并不能加重對行為人的懲罰，但可以對主動交出的行為予以減輕處罰。二是就貪污罪、受賄罪而言，貪污、受賄后拒不交待贓物去向或者拒不配合追繳的，還要求數(shù)額在1萬元以上，方才成立犯罪。本罪屬于不純正的情節(jié)犯，在數(shù)額要素與情節(jié)并列規(guī)定的情況下，情節(jié)要素中是否還應(yīng)當包含數(shù)額要素，需要討論。三是對于事后拒不改正要素的體系定位，目前并沒有一致的意見，值得討論。

（二）用途要素適用中存在的問題

用途要素是情節(jié)要素中十分重要和特別的要素，其存在的問題如下：一是對“違法”型而言，如何區(qū)分非法攜帶管制刀具危及公共安全罪與其他犯罪的預(yù)備犯問題，需要明確。二是對“犯罪”型而言，非法提供公民個人信息罪劃定的犯罪圈是否過小，從而不利于懲治，這也值得討論。三是對“違法或犯罪”型而言，如非法生產(chǎn)、買賣警用裝備，被自己用于違法犯罪的，是否可以直接入罪，有待明確。四是用途要素分為“為自己所用”和“為他人所用”，對于司法解釋未明確“為他人所用”，是意味著僅限于“為自己所用”，還是意味著同時包括了“為自己所用”和“為他人所用”，不無疑問。

（三）條件要素適用中存在的問題

條件要素是情節(jié)犯之情節(jié)要素中刑法謙抑原則的直接體現(xiàn)。其存在的問題如下：一是在偷越國邊境犯罪中，偷越國邊境后，在境外又實施損害國家利益行為的，其中“損害國家利益的行為”如何界定需要盡量明確。二是在雇用逃離部隊的軍人罪中，雇用后又阻礙部隊將被雇用的軍人帶回的，還可能涉嫌阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪，實踐中應(yīng)否數(shù)罪并罰，需要討論。三是在欺詐發(fā)行股票、債券罪中，欺詐發(fā)行后又轉(zhuǎn)移或者隱蔽所募集的資金的，可能涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得罪，實踐中能否數(shù)罪并罰，也需要討論。

四、針對事后情節(jié)要素司法解釋的完善建議

（一）對拒不改正要素司法解釋質(zhì)疑的回應(yīng)

一是對于非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪（持續(xù)犯）、戰(zhàn)時窩藏逃離部隊的軍人罪（持續(xù)犯）、貪污罪（狀態(tài)犯）、受賄罪（狀態(tài)犯）、利用影響力受賄罪（狀態(tài)犯）等故意情節(jié)犯而言，“拒不改正”要素在實體上確實反映了行為人事后主觀未有悔意，侵害客體持續(xù)的事實，而社會危害性的持續(xù)本身就說明了行為社會危害性的增加，這種增加既可以包括程度的增加，也可以包括時間的持續(xù)，故將其納入情節(jié)要素考量并無不當。二是對貪污罪、受賄罪的拒不改正要素仍需以數(shù)額要素為基礎(chǔ)的問題，由于貪污罪、受賄罪屬于傳統(tǒng)的數(shù)額犯，數(shù)額要素無疑是貪污罪、受賄罪中處于基礎(chǔ)性的地位，故采用雙要素的復合規(guī)定模式也未嘗不可。三是無論是故意情節(jié)犯拒不交出行為，還是過失情節(jié)犯中的事后拒不報告行為，二者在四要件體系下，都屬于另外實施的不作為的不法行為，是對整個不法事實的主客觀添加，其既表征了行為不法，也表征了主觀的不合作態(tài)度。

（二）針對用途要素司法解釋的完善建議

一是對于“非法攜帶管制刀具，用來進行違法活動的”，其中“用來”一詞表明非法攜帶管制刀具與進行違法活動之間屬于手段與目的的牽連關(guān)系，在目的行為成立犯罪時應(yīng)按照牽連犯從一重處斷的原則處理，在目的行為不成立犯罪時，則成立非法攜帶管制刀具危及公共安全罪。需要說明的是，目的行為成立犯罪的判斷不僅包括了既遂形態(tài)，在未完成形態(tài)也具有可罰性的情形下也包括了未完成形態(tài)。

二是對于非法提供公民個人信息罪而言，其要求“非法提供的公民個人行蹤軌跡信息被他人用于犯罪的”，方才成立情節(jié)嚴重的要求，并非不當縮小了犯罪圈。一方面，非法提供公民個人信息罪的法定最高刑為七年有期徒刑，重于非法攜帶管制刀具危及公共安全罪的法定最高刑三年有期徒刑，也重于非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪、虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪的法定最高刑五年有期徒刑。對于刑罰較重的罪名，采用更為謹慎的態(tài)度可以理解。另一方面，非法提供公民個人行蹤軌跡信息乃是被他人用于犯罪，而且這一為他人用于犯罪的事實應(yīng)當超出了行為人的認識之外，如果行為人明知他人利用公民個人行蹤信息用于犯罪，仍然予以提供的，可能成立共謀共犯或者片面共犯。既然是超出了行為人認識之外，又要對行為人產(chǎn)生不利的后果，就應(yīng)當進行嚴格的限制。因此，該條因被視為客觀處罰條件，即刑法條文規(guī)定的，處在不法構(gòu)成要件以外，與故意、過失無關(guān)，表明可罰性的實體條件。[9][德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第88-91頁。

三是對于非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪而言，“被他人利用進行違法犯罪”確實屬于多數(shù)情形，但也不能排除存在“非法生產(chǎn)、購買警用裝備后，被自己利用進行違法犯罪”情形的存在。在此情形下，如被自己用于犯罪，則應(yīng)區(qū)分情況處理：為用于犯罪而自己生產(chǎn)、購買警用裝備的，同時構(gòu)成非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪和相應(yīng)犯罪的，應(yīng)按牽連犯從一重罪處理；自己非法生產(chǎn)、購買警用裝備后，又產(chǎn)生犯意用于犯罪的，為防止對“用于犯罪”的雙重評價，應(yīng)按處罰較重的罪名處理。如被自己用于違法的，則成立非法生產(chǎn)、買賣警用裝備一罪。故建議考慮到無論是被他人還是被自己用于違法犯罪，其對另一法益的侵害程度并不會因人而異，故應(yīng)將“被己所用”納入用途要素的范疇。

四是對于司法解釋僅僅表述為“被用于違法活動的”，并不能認定為包含了“被他人用于違法活動”的情形，而只能限制在“被自己用于違法活動”的范疇。理由如下：一方面，就文字表達而言，非法攜帶管制刀具中的“用來”，虛假出資、抽逃出資中“利用虛假出資、抽逃出資所得資金”，欺詐發(fā)行股票、債券中“利用募集的資金”，都隱含著“為己所用”的意思，當然“為己所用”可以包含“為共犯所用”。另一方面，如果承認包括了“為他人所用”的情形，就必須承認“為他人所用”系客觀處罰條件，但客觀處罰條件往往需要具有明確規(guī)定性，如前述非法提供公民個人信息罪中就明確規(guī)定“非法提供的公民個人行蹤軌跡信息被他人用于犯罪的”。

（三）針對條件要素司法解釋的完善建議

一是對于損害國家利益的行為，應(yīng)當從范圍上和程度上進行雙重的限制。在范圍上，應(yīng)當僅限于侵害國家法益的違法或犯罪行為，不包括侵害個人或者社會法益的違法或犯罪行為，這就意味著即使是形式上違反了國家法秩序，但內(nèi)容上是侵害個人或社會法益的行為，并非損害國家利益的行為。在程度上，即使在性質(zhì)上屬于侵害國家法益的違法或犯罪行為，如果在程度上屬于輕微的侵害，也不應(yīng)被評價為損害國家利益的行為。二是無論是雇用逃離部隊的軍人后又阻礙帶回的行為，還是欺詐發(fā)行股票、債券后又轉(zhuǎn)移、隱瞞的行為，即使形式上兩個罪名同時成立，也不應(yīng)做數(shù)罪處理。理由是：如果根據(jù)“阻礙帶回行為”或“轉(zhuǎn)移隱瞞行為”，先作為情節(jié)犯的情節(jié)要素認定，構(gòu)成雇用逃離部隊的軍人罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪后，又將“阻礙帶回行為”或“轉(zhuǎn)移隱瞞行為”評價為阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪，顯然屬于重復評價，故只能按照較重的一罪處理。事實上，上述情形在行為主體一致的情形下，往往屬于事后不可罰的行為，如果是行為人之外的第三人又實施后行為成立犯罪的，則可以認定為阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪或掩飾隱瞞犯罪所得罪。

五、結(jié)語

情節(jié)犯是我國刑法之特色，情節(jié)犯之“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的情節(jié)要件內(nèi)容豐富，包含了犯罪構(gòu)成四要件向度的情節(jié)要素，但必須明確的是該“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”中的犯罪構(gòu)成四要件向度內(nèi)的情節(jié)要素并不等于犯罪構(gòu)成四要件本身，而是處于犯罪構(gòu)成四要件向度之內(nèi)又超出了犯罪構(gòu)成四要件本身的那部分要素，恰恰是這部分要素連同犯罪構(gòu)成四要件一起構(gòu)成了完整的犯罪成立要件體系，因此，不具備“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”并不是成立犯罪未遂，而是不成立犯罪。相應(yīng)的，情節(jié)犯情節(jié)要件中事后要素的不具備，只能得出行為不成立犯罪的結(jié)論。事實上，情節(jié)犯情節(jié)要件中事后要素的添加，反映的是刑法謙抑的思想，或者稱之為“慎刑”思想，[10]林山田：《刑法通論（上冊）》，北京大學出版社2012年版，第51頁。無論是作為主觀要素的“拒不改正”和“經(jīng)有關(guān)機關(guān)要求予以糾正而不糾正”的前置條件，還是作為客體要素的“將犯罪所得用于其他違法犯罪”的用途要素和 “又實施其他違法犯罪行為”的后置條件，無一不是在“實行行為實施完畢后”至“犯罪成立”的道路上，設(shè)置更多的限制性條件，其目的就是抬高犯罪成立的門檻，進一步縮小犯罪圈，從而使刑法始終處于法律體系中“最后手段性”的地位。