美國(guó)外資安全審查制度改革動(dòng)向及影響

呂政權(quán)

摘要：2017年11月美國(guó)提出FIRRMA議案，2018年美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署了該議案。目前來(lái)說(shuō)，該議案已經(jīng)成為中國(guó)企業(yè)對(duì)美投資的最大障礙。隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系已由互補(bǔ)關(guān)系逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楦?jìng)爭(zhēng)關(guān)系，我國(guó)企業(yè)在美投資逐年削弱。在此背景下，我國(guó)政府與企業(yè)都應(yīng)充分研究美國(guó)外資安全審查機(jī)制的變化、原因，及對(duì)中國(guó)的影響。

關(guān)鍵詞：FIRRMA、動(dòng)因、特點(diǎn)、影響

一、FIRRMA的改革動(dòng)向

2017年11月8日，美國(guó)參議員約翰·科寧提出《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（以下簡(jiǎn)稱“FIRRMA”）議案，2018年美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署了該議案，這是對(duì)2007年《外國(guó)投資和國(guó)家安全法》（以 下簡(jiǎn)稱“FINSA”）的更新。1FIRRMA法案的通過(guò)，對(duì)外國(guó)企業(yè)在美投資造成了重大影響，尤其對(duì)于中國(guó)企業(yè)在美投資造成了極大的威脅。

（一）增加安全審查的考量因素

在延續(xù)FINSA的很多規(guī)定外，F(xiàn)IRRMA增加了一些新的安全考量 因素。一是防范“特別關(guān)注國(guó)家”。雖然未提及“特別關(guān)注國(guó)家”的具體 名單，但是指出此類(lèi)國(guó)家對(duì)美國(guó)的國(guó)家安全構(gòu)成極大威脅，具有獲取關(guān)鍵技術(shù)戰(zhàn)略計(jì)劃。與此相對(duì)應(yīng)的是，F(xiàn)IRRMA給予美國(guó)條約盟 友及簽訂了投資安全協(xié)定的國(guó)家以審查豁免權(quán)，精簡(jiǎn)審查對(duì)象，集中加強(qiáng)對(duì)“特別關(guān)注國(guó)家”的交易審查。2二是加強(qiáng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)安全的關(guān)注。法案要求審查交易是否會(huì)形成新的安全漏洞，是否會(huì)對(duì)“美國(guó) 公民的個(gè)人可識(shí)別信息、基因或其他敏感數(shù)據(jù)”或“敏感信息、敏感程 序或聯(lián)邦法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)的運(yùn)作有關(guān)的信息”造成泄漏，體現(xiàn)了美國(guó)政府對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息安全的深切擔(dān)憂。三是加強(qiáng)對(duì)敏感技術(shù)及領(lǐng)域的投資限制。美國(guó)擔(dān)心中國(guó)等一些國(guó)家在敏感技術(shù)領(lǐng)域的投資會(huì)使其敏感技術(shù)被其他國(guó)家掌控，使得美國(guó)的技術(shù)優(yōu)勢(shì)被威脅甚至消解， FIRRMA強(qiáng)化了相關(guān)條款加強(qiáng)對(duì)敏感技術(shù)投資的限制。

（二）擴(kuò)大安全審查的范圍

CFIUS將“任何外國(guó)人控制的，存在可能威脅美國(guó)國(guó)家安全問(wèn)題 的交易”定義為“受管轄交易”，F(xiàn)IRRMA首次在法案中對(duì)“受管轄交易” 進(jìn)行了明確界定，對(duì)“受管轄交易”的擴(kuò)展主要包括如下幾個(gè)方面。

一是新增特定不動(dòng)產(chǎn)交易。為了填補(bǔ)“綠地投資”的空白，該法案 將接近美國(guó)特定政府設(shè)施或軍事基地的房地產(chǎn)交易納入“受管轄交 易”，F(xiàn)IRRMA第

3節(jié)第1條第5款規(guī)定：“外國(guó)人購(gòu)買(mǎi)或租賃個(gè)人或 國(guó)家所有的坐落于非常接近軍事設(shè)施或者與國(guó)家安全相關(guān)的政府設(shè)備或資產(chǎn)及CFIUS規(guī)定的其他不動(dòng)產(chǎn)。3這是FINSA中所沒(méi)有的規(guī)定，目的在于填補(bǔ)“綠地投資”非常接近敏感政府設(shè)施和軍事基地的監(jiān)管漏洞。

二是納入關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)的“其他投資”。CFIUS之 前的規(guī)定是如果外國(guó)投資者獲得美國(guó)企業(yè)的投票權(quán)小于10%，即外 國(guó)投資者的投資行為不會(huì)導(dǎo)致控制該公司，就不會(huì)觸發(fā)安全審查。 FIRRMA則授權(quán)CFIUS對(duì)美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施公司的投資進(jìn)行審查，即使該投資未達(dá)“控制權(quán)”門(mén)檻。4另外，對(duì)于外國(guó)投資者在獲得該公司控制權(quán)上的任何股權(quán)變動(dòng)情況也需進(jìn)行審查。

三是擴(kuò)大“關(guān)鍵技術(shù)”的概念范圍。FIRRMA對(duì)“關(guān)鍵技術(shù)”進(jìn)行了 重新界定，在傳統(tǒng)國(guó)防工業(yè)“關(guān)鍵技術(shù)”領(lǐng)域外，還新增了維持和增強(qiáng) 美國(guó)領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)的“新興技術(shù)”比如人工智能、網(wǎng)絡(luò)安全、虛擬現(xiàn)實(shí)等新興技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資的安全審查，同時(shí)增加了“關(guān)鍵技術(shù)企業(yè)”和“關(guān)鍵基 礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)概念”。美國(guó)此舉在于維護(hù)在新興科技領(lǐng)域的霸主地位， 保護(hù)其國(guó)內(nèi)技術(shù)和市場(chǎng)。

（三）改革安全審查流程

一是簡(jiǎn)化申請(qǐng)程序。FIRJRMA依舊延續(xù)FINSA以自愿申報(bào)為主， 強(qiáng)制申報(bào)為主的申報(bào)機(jī)制，但對(duì)其進(jìn)行了簡(jiǎn)化。FIRRMA引入新的申報(bào)程序，置于交易雙方向CFIUS正式申報(bào)之前，該申報(bào)基于自愿 原則，以不超過(guò)5頁(yè)紙的內(nèi)容進(jìn)行陳述，為期30天，且不會(huì)觸發(fā)國(guó)家安全審查程序，以此加強(qiáng)交易雙方與CFIUS的溝通。

二是延長(zhǎng)審查時(shí)間。FIRRMA對(duì)國(guó)家安全審查的時(shí)限進(jìn)行了調(diào)整，初審時(shí)限由最初30天延長(zhǎng)至45天;在特殊情況下，應(yīng)牽頭機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人要求，可以在正式調(diào)查時(shí)限45天的基礎(chǔ)上再延長(zhǎng)30天。整個(gè)國(guó)家安全審查的周期延伸至120天。

三是改進(jìn)決策的透明度。FIRRMA要求CFIUS在年度審議工作報(bào)告中公示更多的具體信息，要求美國(guó)情報(bào)總監(jiān)每?jī)赡晏峤灰淮瓮鈬?guó)投資風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告，同時(shí)提出加強(qiáng)美國(guó)信息共享的要求，要求美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)每?jī)赡辏ㄖ钡?026年）向國(guó)會(huì)和CFIUS提交一份關(guān)于中國(guó)對(duì)外直接投資的報(bào)告。

二、美國(guó)外資安全審查改革的動(dòng)因

美國(guó)投資的快速增長(zhǎng)，使得美國(guó)上下對(duì)外資的態(tài)度日趨復(fù)雜：一 方面，美國(guó)希望吸引外資以促進(jìn)就業(yè)、提升稅收，維持美國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng);另一方面，外資并購(gòu)造成的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移、美國(guó)新興技 術(shù)領(lǐng)先地位的逐步喪失以及經(jīng)濟(jì)安全造成的威脅有又使得美國(guó)不斷 改革外資安全審查。

（一）維護(hù)美國(guó)的安全與發(fā)展利益

CFIUS成立之初是為了減輕美國(guó)政府對(duì)石油輸出國(guó)組織（OPEC）在美的大量政治性投資的擔(dān)憂，之后又因擔(dān)憂日本企業(yè)在美的大量收購(gòu)?fù)ㄟ^(guò)了《埃克森一佛羅里奧修正案》賦予CFIUS對(duì)外商投資交易進(jìn)行安全審查的實(shí)權(quán)。2007年又通過(guò)了《外國(guó)投資與國(guó)家安全法案》，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)外投資的監(jiān)管。近年來(lái)，隨著美國(guó)國(guó)內(nèi)就業(yè)率降低，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移以及金融危機(jī)的影響，美國(guó)急需加強(qiáng)外國(guó)投資的安全審查，尤其是在提倡“美國(guó)利益優(yōu)先”的特朗普上臺(tái)后更加激烈。美國(guó)上下達(dá)成共識(shí)，要求以國(guó)家安全審查為硃 碼，要求其他國(guó)家實(shí)現(xiàn)對(duì)等開(kāi)放，維護(hù)美國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益。FIRRMA在此情況下應(yīng)運(yùn)而生，通過(guò)擴(kuò)大安全審查范圍，改革CFIUS 的審查程序等，進(jìn)一步加強(qiáng)外資審查的高度，減少美國(guó)領(lǐng)先技術(shù)和 產(chǎn)業(yè)的流失，維護(hù)美國(guó)經(jīng)濟(jì)和國(guó)家安全。

（二）重點(diǎn)防范中國(guó)崛起

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)以及美國(guó)良好的投資環(huán)境，越來(lái)越多 的中國(guó)企業(yè)去美國(guó)進(jìn)行投資。據(jù)中國(guó)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，2008—2016年，中國(guó)對(duì)美投資總體呈上升趨勢(shì)，流量和存量均在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到 較高水平，其中流量年均增速高達(dá)64%。2016年，美國(guó)穩(wěn)居中國(guó)對(duì)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體投資流量的首位，總流量達(dá)到169.81億美元，較上年增長(zhǎng)112%，創(chuàng)中國(guó)對(duì)美直接投資歷史新高，占流量總額8.7%，大幅領(lǐng)先位居第二的歐盟（99.94億美元，占比5.1 %）o中國(guó)對(duì)美國(guó)的大規(guī)模投資引起美政商屆的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加之中國(guó)近年在機(jī)器人、人工 智能等高新技術(shù)領(lǐng)域的活躍發(fā)展，美國(guó)擔(dān)心自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)和技術(shù) 優(yōu)勢(shì)會(huì)被取代，對(duì)中國(guó)防范之心日益加重。在CFIUS2015年年度審查報(bào)告中，中國(guó)已經(jīng)連續(xù)四年排名審查交易首位，總統(tǒng)裁決否定也達(dá)到史無(wú)前例的4起。。

三、中國(guó)對(duì)美投資的特點(diǎn)和障礙

（一）中國(guó)對(duì)美投資的特點(diǎn)

第一，中國(guó)對(duì)美投資旨在占比最大，近年來(lái)向高科技領(lǐng)域發(fā)展。在行業(yè)分布上，中國(guó)對(duì)美投資幾乎覆蓋了國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有行業(yè)類(lèi)別，其中制造業(yè)占比最大。2016年，中國(guó)對(duì)美投資流量在10億美元 以上的行業(yè)有6個(gè)，其中前三位分別為制造業(yè)、信息傳輸、軟件與 信息技術(shù)服務(wù)業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)。近年來(lái)，中國(guó)企業(yè)越 來(lái)越青睞于收購(gòu)美國(guó)的科技創(chuàng)新型企業(yè)，尤其是在軟件、醫(yī)藥、互聯(lián)網(wǎng)金融、商業(yè)服務(wù)等領(lǐng)域，而這一趨勢(shì)在2014年后愈發(fā)明顯，針對(duì)這些行業(yè)的投資額在過(guò)去4年內(nèi)年均高達(dá)90億美元。5

第二，2017年以來(lái)，中國(guó)對(duì)美投資急劇下滑。中國(guó)對(duì)美直接投資在2016年接近460億美元，2017年銳減至290億美元，年降幅超過(guò)三分之一，而且2017年投資額中還有很 大部分來(lái)自2016年宣布簽訂但在2017年才交割完畢的交易，若只計(jì) 算2017年新披露的交易，投資減少將更為明顯。這一下降趨勢(shì)一直持續(xù)到2018年，2018年前5個(gè)月中國(guó)企業(yè)在美并購(gòu)與大運(yùn)營(yíng)商競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)。當(dāng)前環(huán)境下，SDH/MSTP技術(shù)已經(jīng)無(wú)法滿足高品質(zhì)專線業(yè)務(wù)承載，PeOTN技術(shù)是未來(lái)云化高品質(zhì)專線業(yè)務(wù)的不二選擇。建設(shè)1張高效智能的PeOTN專網(wǎng)是各大運(yùn)營(yíng)商未來(lái)考慮的重點(diǎn)方向?，F(xiàn)階段政企專線承載方案則需要考慮客戶需求和成本，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)資源情況，靈活選擇，出于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)性考慮，需要市場(chǎng)部門(mén)進(jìn)行客戶引導(dǎo)，以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化的高效解決方案。

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西北政法大學(xué)，法律碩士教育學(xué)院