犯罪預(yù)備行為的可罰性研究

王慧琳

犯罪預(yù)備行為是否應(yīng)受刑罰處罰的問題理論上存在爭議，犯罪預(yù)備行為司法認(rèn)定和界定方式仍然存在疑惑，就目前我國關(guān)于犯罪預(yù)備處罰的立法規(guī)定來看，我國刑法在原則上處罰所有的故意犯罪的預(yù)備行為，同樣規(guī)定了犯罪情節(jié)輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，刑法分則中對(duì)于侵害國家重大法益，社會(huì)法益，個(gè)人重大法益的犯罪預(yù)備行為進(jìn)行了實(shí)質(zhì)化的規(guī)定，完善了我國對(duì)于犯罪預(yù)備行為的處罰模式，本文針對(duì)犯罪預(yù)備行為是否具有可罰性，以及犯罪預(yù)備行為的處罰存在的困境進(jìn)行分析，立足于立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐，同時(shí)彌補(bǔ)制度上的不足，推動(dòng)我國犯罪預(yù)備行為的相關(guān)法律條文的完善，促進(jìn)法條在司法實(shí)踐中的適用。

一、肯定說

堅(jiān)持犯罪預(yù)備應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰學(xué)者從多個(gè)角度對(duì)犯罪預(yù)備行為的可罰性進(jìn)行了論證，從政策、法律、事實(shí)、法理等多個(gè)方面進(jìn)行了具體的論述。犯罪預(yù)備行為原則上是否具有可罰性從理論層次來看具有一定的爭議，肯定說囊括了支持處罰犯罪預(yù)備行為的學(xué)說觀點(diǎn)，目前從我國的刑法理論觀點(diǎn)出發(fā)，大部分學(xué)者支持對(duì)于犯罪預(yù)備行為的處罰，支持處罰犯罪預(yù)備行為的學(xué)者從法益侵害說，修正的構(gòu)成要件說，主觀主義學(xué)說等多個(gè)角度論述了犯罪預(yù)備行為的可罰性。

從實(shí)證學(xué)派主觀主義刑法理論的觀點(diǎn)出發(fā)來看，主觀主義刑法理論要求以行為人為中心，從其主觀惡性出發(fā)，以行為人的主觀惡性作為評(píng)判是否應(yīng)受處罰的主要標(biāo)準(zhǔn)，基于行為人對(duì)于犯罪行為的主觀惡性，實(shí)現(xiàn)犯罪的意思或性格的危險(xiǎn)性的外部表現(xiàn)作刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生持積極追求的心理態(tài)度是處罰犯罪預(yù)備行為的處罰根據(jù)，對(duì)于單純的思想犯，不構(gòu)成犯罪，犯罪人的犯意表示往往也不構(gòu)成犯罪，犯意表示即將犯罪的意思向外界宣告，其沒有給法益帶來緊迫、直接的危險(xiǎn)性，通過行為人的外部行為表現(xiàn)來推斷行為人的主觀意思，進(jìn)而認(rèn)定刑事責(zé)任，但是以主觀意思和性格危險(xiǎn)性認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任不具備現(xiàn)實(shí)性，也沒有客觀依據(jù)，且與我國的罪刑法定原則相違背，單純的思想犯不和犯意表示不構(gòu)成犯罪。以主觀惡性作為犯罪預(yù)備行為的處罰根據(jù)，有主觀歸罪的嫌疑。

從法益侵害說的角度來看，有嚴(yán)重的法益侵害性是對(duì)犯罪預(yù)備行為處罰的根據(jù)，“對(duì)法益構(gòu)成嚴(yán)重威脅”應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，從法益侵害的角度探討犯罪預(yù)備行為的違法性，具備法益侵害性，出于保護(hù)法益的目的，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪預(yù)備行為予以處罰。

馬克昌進(jìn)一步提出了以犯罪構(gòu)成為依據(jù)，用修正的構(gòu)成要件來解釋犯罪預(yù)備刑事責(zé)任依據(jù)。①根據(jù)我國的對(duì)犯罪認(rèn)定的四要件理論和我國罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，犯罪符合構(gòu)成要件，才能對(duì)行為人追責(zé)，但是犯罪預(yù)備行為未進(jìn)入犯罪實(shí)行階段，因此提出了修正的構(gòu)成要件理論，通說認(rèn)為“我國刑法之所以對(duì)犯罪未完成形態(tài)追究刑事責(zé)任，是因?yàn)榉缸镂赐瓿尚螒B(tài)完全具備了與既遂形態(tài)的基本犯罪構(gòu)成有所不同的修正的犯罪構(gòu)成的諸要件，完成了主觀犯罪故意與客觀危害行為的有機(jī)結(jié)合。此乃犯罪未完成形態(tài)負(fù)刑事責(zé)任最基本、最重要的主客觀相統(tǒng)一的根據(jù)，這也正是我國刑法認(rèn)定犯罪未完成形態(tài)具有應(yīng)罰性的主要立法精神所在。②馬克昌在《犯罪通論》中解釋：“所謂修正的構(gòu)成要件，是針對(duì)基本構(gòu)成要件而言，它是在刑法總則中，以通則的形式規(guī)定的，因而在確定這一類行為的犯罪構(gòu)成時(shí)，要以刑法分則具體條文規(guī)定的基本的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，結(jié)合總則中關(guān)于該修正的犯罪構(gòu)成綜合加以認(rèn)定?！雹?/p>

二、否定說

部分學(xué)者從客觀主義的刑法理論立場出發(fā)，主張對(duì)犯罪預(yù)備行為不處罰的觀點(diǎn)也稱為消極說，反對(duì)處罰犯罪預(yù)備行為。我國部分學(xué)者認(rèn)為對(duì)犯罪預(yù)備行為的處罰違背了刑法的罪行法定原則，違背了我國刑法的慎刑的價(jià)值取向，罪刑法定原則要求是禁止習(xí)慣法，類推解釋，禁止不明確的罪狀，不準(zhǔn)確的刑罰。從客觀主義的立場出發(fā)，對(duì)犯罪預(yù)備行為處罰實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)是預(yù)備行為無實(shí)害而不可罰。

處罰犯罪預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)具備刑事違法性，客觀危害性和應(yīng)受刑法處罰性，犯罪行為具備社會(huì)危害性，犯罪預(yù)備行為符合刑法分則規(guī)定的具體的構(gòu)成要件是刑事處罰的前提，如果不具備社會(huì)危害性，則無法談及刑罰，因此犯罪預(yù)備行為不具有可罰性。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“預(yù)備犯的處罰根據(jù)在于行為所具有的實(shí)現(xiàn)犯罪意思的客觀危險(xiǎn)性，只不過相對(duì)于未遂引起的緊迫、具體的危險(xiǎn)，預(yù)備只有實(shí)現(xiàn)犯罪的抽象危險(xiǎn)。④對(duì)于犯罪預(yù)備行為，尚未進(jìn)入到著手實(shí)行階段，未造成法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，犯罪預(yù)備行為所帶來的抽象危險(xiǎn)，抽象危險(xiǎn)、主觀惡性和客觀危害的證明上難免存在困難，其在思想意志上的過早中斷大大增加了證明難度，從刑事訴訟法的角度而言，如果拋開行為主體的主觀心理，便與日常生活中的行為無異。因此對(duì)于犯罪預(yù)備行為不應(yīng)處罰。

三、處罰困境分析

單純的強(qiáng)調(diào)處罰犯罪預(yù)備行為或者不處罰犯罪預(yù)備行為對(duì)于當(dāng)前的立法、司法現(xiàn)狀來看，一方面不具有現(xiàn)實(shí)性，與我國的司法現(xiàn)狀不協(xié)調(diào)，另一方面，不具有可操作性，無法適用于當(dāng)前的司法環(huán)境，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)在處罰犯罪預(yù)備的基礎(chǔ)上，對(duì)刑法總則的犯罪預(yù)備行為的處罰規(guī)定進(jìn)行修改。我國刑法總則中對(duì)犯罪預(yù)備的處罰做出了一般性的規(guī)定，即為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的行為，是犯罪預(yù)備，該規(guī)定不僅體現(xiàn)了對(duì)于犯罪預(yù)備行為的普遍處罰原則，即有悖于刑法謙抑原則，也不能有效的限制法官的自由裁量權(quán)，無法有效杜絕濫用職權(quán)實(shí)施違法犯罪行為，對(duì)于犯罪預(yù)備行為的處罰的規(guī)定必須明確、具體，才能保障立法在司法上的實(shí)用性，在我國刑事司法實(shí)踐中，真正對(duì)犯罪預(yù)備加以處罰的情形少之又少，最多也是針對(duì)社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪預(yù)備行為加以處罰，這就在立法和司法層面形成了鮮明的對(duì)比。就目前我國關(guān)于犯罪預(yù)備處罰的立法規(guī)定來看，我國刑法在原則上處罰所有的故意犯罪的預(yù)備行為，刑法典22條對(duì)犯罪預(yù)備做出了具體的規(guī)定不利于刑法在我國刑法對(duì)于犯罪預(yù)備行為在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用。2020年刑事案件未完成形態(tài)案件類型統(tǒng)計(jì)：總判決書數(shù)量866015件。犯罪預(yù)備案件951件，犯罪預(yù)備類型判決書715件。總則概括式的規(guī)定所呈現(xiàn)的普遍處罰原則，以及當(dāng)前我國司法實(shí)踐中的對(duì)于犯罪預(yù)備行為的鮮少處罰的司法現(xiàn)狀有著明顯的對(duì)比，我國刑法總則對(duì)于犯罪預(yù)備處罰的法條遭遇了虛置的境地。立法虛置不僅有損刑法的法律權(quán)威，也不利于樹立司法者的法治理念和國民的法律信仰。

對(duì)于犯罪預(yù)備行為認(rèn)定，存在犯罪預(yù)備行為的認(rèn)定和劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象，僅僅根據(jù)總則中的為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的基礎(chǔ)定義進(jìn)行司法認(rèn)定難免存在誤差和不確定性，我國學(xué)者對(duì)于犯罪預(yù)備行為的認(rèn)定存在多種學(xué)說。其中最完善的理論是八類型說：：（1）準(zhǔn)備犯罪工具;（2）事先調(diào)查犯罪的場所、時(shí)機(jī)和被害人的行蹤;（3）準(zhǔn)備實(shí)施犯罪的手段;（4）排除實(shí)施犯罪的障礙;（5）追蹤被害人、守候被害人的到來或者進(jìn)行其他接近被害人、接近犯罪對(duì)象物品的行為;（6）前往犯罪場所守候或者誘騙被害人趕赴犯罪的預(yù)定地點(diǎn);（7）勾引、集結(jié)共同犯罪人進(jìn)行犯罪預(yù)謀;（8）擬定實(shí)施犯罪和犯罪后逃避偵查追蹤的計(jì)劃等⑤，任何一種分類都無法涵蓋所有的預(yù)備行為，也無法確保所列舉的都是確定應(yīng)受刑事處罰的犯罪預(yù)備行為。由于立法缺少明確的類型化規(guī)定，當(dāng)前的分類也只供參考。司法實(shí)踐中對(duì)于犯罪預(yù)備行為的界定需要滿足主觀上有為了實(shí)行犯罪的主觀意圖，客觀上實(shí)施了為了實(shí)行犯罪的準(zhǔn)備活動(dòng)，對(duì)于犯罪預(yù)備行為的認(rèn)定在刑事訴訟法上證明比較困難，一方面，行為人為了殺人購買管制刀具的行為構(gòu)成其他犯罪，對(duì)于其主觀意圖也更好證明，但是對(duì)于為了殺人購買菜刀的行為，其與日常生活無異，對(duì)于其主觀意圖的確定較為困難，如果說行為人不光購買了菜刀，還實(shí)施了蹲點(diǎn)，藏于被害人的家中，跟蹤被害人的行為，則其蹲點(diǎn)，隱藏于家中以及跟蹤的行為和購買菜刀的行為均可認(rèn)定為犯罪預(yù)備行為，此時(shí)可以處罰其犯罪預(yù)備行為，對(duì)于犯罪預(yù)備行為給法益所帶來的抽象危險(xiǎn)可以通過危險(xiǎn)遞增理論來進(jìn)行界定。當(dāng)危險(xiǎn)達(dá)到一定的程度時(shí)，犯罪預(yù)備行為轉(zhuǎn)化為犯罪實(shí)行行為。尾隨行為是典型的犯罪預(yù)備行為，但是深夜尾隨給被害人造成巨大的心理壓力后，被害人主動(dòng)放棄財(cái)物，有人認(rèn)為此行為構(gòu)成侵占罪和搶劫罪的犯罪預(yù)備，我認(rèn)為其深夜尾隨的行為在客觀上實(shí)現(xiàn)了壓制反抗的條件，是暴力脅迫以外的其他方法的一種，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪實(shí)行行為。四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關(guān)于辦理販賣毒品案件有關(guān)犯罪預(yù)備問題的意見》⑥中通過列舉式的方式對(duì)犯罪預(yù)備行為的種類進(jìn)行了界定。因此對(duì)于其他侵害國家重大法益，社會(huì)法益，個(gè)人重大法益的行為，可以通過司法解釋的方式進(jìn)行界定。

對(duì)于犯罪預(yù)備行為的處罰，我們應(yīng)當(dāng)秉承原則不處罰的立法態(tài)度，重新審視犯罪預(yù)備行為的刑事可罰性，確定釆用總則與分則相結(jié)合的立法模式，在總則中保留和修改犯罪預(yù)備的概念，將刑法總則中規(guī)定的得減原則改為必減原則，對(duì)于侵害重大法益的罪名，在最后一條加一條款，以犯前款罪為目的，實(shí)施預(yù)備行為的，處……有期徒刑、拘役或者管制?！蓖ㄟ^刑法修正案在分則中逐步增加關(guān)于犯罪預(yù)備行為的處罰規(guī)定。在這種模式下，分則對(duì)于預(yù)備行為作出具體規(guī)定，有利于司法機(jī)關(guān)落實(shí)立法，分析犯罪預(yù)備行為的處罰困境，分析犯罪預(yù)備行為原則上可罰、不可罰的理論支撐和必要性，對(duì)犯罪預(yù)備行為的處罰在反思的基礎(chǔ)上予以完善，通過司法解釋的方式來完善犯罪預(yù)備行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，改變犯罪預(yù)備行為的普遍處罰原則，完善當(dāng)前刑法總則和分則對(duì)于犯罪預(yù)備行為處罰的相關(guān)規(guī)定，立足于我國國情以及結(jié)合我國刑法理論的基礎(chǔ)上，推動(dòng)犯罪預(yù)備行為處罰理論，切實(shí)落實(shí)到司法實(shí)踐中。

注釋

[1]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006：93.

[2]高銘暄.新編中國刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998.P205.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006：93.

[4]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第330頁

[5]劉炯，《犯罪預(yù)備行為類型化研究》，《中國刑事法雜志》2011年第10期，第18-19頁.

[6]四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關(guān)于辦理販賣毒品案件有關(guān)犯罪預(yù)備問題的意見》.

西北政法大學(xué)