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    論自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理體制的 立法沖突與解決進(jìn)路

    2021-11-30 03:23:30許皓李曉郛
    江漢論壇 2021年11期
    關(guān)鍵詞:自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)功能定位

    許皓 李曉郛

    摘要:國內(nèi)目前一共有21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū),然而,在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)中,缺少行政管理體制創(chuàng)新,而且行政機(jī)構(gòu)的法律定位以及內(nèi)外管理關(guān)系存疑。從表面上看,上述問題的主要原因是缺乏中央立法,但是不同于開發(fā)區(qū)的臨時(shí)性特征,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)不僅具有臨時(shí)性特征,而且還具有承擔(dān)創(chuàng)新性任務(wù)的特征。應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)創(chuàng)新功能的法律定位,從中央立法和地方立法兩方面深化行政機(jī)構(gòu)改革和法定化,并在區(qū)內(nèi)、長三角地區(qū)乃至更大范圍推廣法定機(jī)構(gòu)的成熟經(jīng)驗(yàn),以配合國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程。

    關(guān)鍵詞:自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū);行政機(jī)構(gòu);法定機(jī)構(gòu);功能定位

    基金項(xiàng)目:四川省高校人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地基層司法能力研究中心重點(diǎn)項(xiàng)目“自貿(mào)區(qū)內(nèi)管理型法定機(jī)構(gòu)制度研究”(JSCF2017-06)

    中圖分類號:D920.0? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A? ? 文章編號:1003-854X(2021)11-0111-06

    目前,學(xué)術(shù)界對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的行政機(jī)構(gòu)和管理體制已經(jīng)有了一定認(rèn)識,然而,從法學(xué)角度進(jìn)行考查和分析的成果較少。本文以“實(shí)踐—規(guī)則—再實(shí)踐—再規(guī)則”為思路,在厘清自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)誤區(qū)的基礎(chǔ)上,通過兩個(gè)方面進(jìn)行行政機(jī)構(gòu)改革和法定化研究:一是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)能否在現(xiàn)有的法律法規(guī)體系中找到合適定位;二是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)深化行政機(jī)構(gòu)改革的路徑和方向。

    一、自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)深化行政機(jī)構(gòu)改革的實(shí)踐誤區(qū)

    (一)深化行政機(jī)構(gòu)改革是不是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的主要任務(wù)

    現(xiàn)在距離首個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)(上海)成立已近十年時(shí)間,這期間各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)陸續(xù)有經(jīng)驗(yàn)復(fù)制并推廣到全國,國務(wù)院也先后發(fā)布六批自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)可復(fù)制改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的信息。從具體內(nèi)容來看,行政(管理)機(jī)構(gòu)方面的創(chuàng)新很少,變化集中在監(jiān)管方式上,甚至可以說深化行政機(jī)構(gòu)改革或者法定化沒有出現(xiàn)在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)實(shí)踐中。這是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的一大誤區(qū),即認(rèn)為深化行政機(jī)構(gòu)改革或者法定化不是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的主要任務(wù)。

    不同于國際上的自由貿(mào)易(園)區(qū)(Free Trade Zone)設(shè)計(jì),亦不同于以往經(jīng)濟(jì)特區(qū)“政策優(yōu)惠”導(dǎo)向,制度創(chuàng)新既是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港建設(shè)的核心動(dòng)力,也是主要任務(wù)。從多數(shù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的內(nèi)容排序上看,“加快政府職能轉(zhuǎn)變/深化行政管理體制改革”這項(xiàng)任務(wù)一直排在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)“主要任務(wù)和措施”的首位,放在“深化投資領(lǐng)域改革”“推動(dòng)貿(mào)易轉(zhuǎn)型升級”“深化金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新”等經(jīng)濟(jì)建設(shè)任務(wù)的前面。① 也就是說,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)不僅要在構(gòu)建與國際投資貿(mào)易規(guī)則相適應(yīng)的高水平開放體制上取得重大突破,而且要為國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化提供相對完整的政府管理樣本。因此,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港深化行政機(jī)構(gòu)改革和法定化也是應(yīng)有之義。

    (二)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)的管理問題

    當(dāng)前,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港管理委員會(huì)是其行政管理體制的主體,不同省市依據(jù)自身情況進(jìn)行設(shè)計(jì),行政機(jī)構(gòu)設(shè)置所依據(jù)的法律法規(guī)也存在差別。依據(jù)實(shí)踐,21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的管理委員會(huì)可以分成三種模式:

    第一種,開發(fā)區(qū)式管理委員會(huì),這是半數(shù)以上自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)采用的形式。即在總體方案確定的區(qū)域,設(shè)立作為上級政府派出組織的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì),行使上級政府委托、下放或者其他方式賦予的職權(quán)/職能。第二種,與政府合體式管理委員會(huì),這種類型的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)規(guī)劃范圍與所在行政區(qū)劃基本重合,將新設(shè)的管理委員會(huì)置于原有行政組織架構(gòu)之上,分別管轄自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)事務(wù)。比如,上海和天津兩地設(shè)立自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)時(shí)采用管理委員會(huì)與當(dāng)?shù)卣鲜疝k公的模式;浙江自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與舟山市政府、浙江舟山群島新區(qū)管理委員會(huì)實(shí)行“三塊牌子、一套班子”,不單獨(dú)設(shè)立機(jī)構(gòu)。第三種,法定機(jī)構(gòu)模式,這是少數(shù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)采用的行政管理模式。2019年底,天津市從整個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)層面進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革,設(shè)立專門從事制度創(chuàng)新的法定機(jī)構(gòu),即中國(天津)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)政策與產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展局。發(fā)展局以企業(yè)法人身份登記、實(shí)行企業(yè)化管理、依照法定授權(quán)履行相應(yīng)政府職責(zé)。同時(shí),發(fā)展局不列入政府部門序列,推行全員聘任和崗位績效工資體系,制定績效考核評價(jià)辦法。這就有別于之前廣東前海管理局和上海陸家嘴金融城管理局的模式,后兩者屬于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)片區(qū)層面的法定機(jī)構(gòu)。②

    實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn),一方面,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理體制在自身法律屬性以及“管理者”與“被管理者”的關(guān)系上存在諸多問題;另一方面,社會(huì)特別是企業(yè)對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的感知度較低。作為管理體制的核心,各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)習(xí)慣與當(dāng)?shù)卣?lián)合發(fā)文,極少單獨(dú)發(fā)文/蓋章。在管理關(guān)系上,不單是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的“管理者”——(工作)領(lǐng)導(dǎo)小組與當(dāng)?shù)卣g的關(guān)系、分工不明確;而且,片區(qū)管理委員會(huì)之間關(guān)系也不明確,特別是海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域與非特殊監(jiān)管區(qū)域之間的關(guān)系不明確。從邏輯上講,派駐機(jī)構(gòu)屬于管理委員會(huì)的組成部分,實(shí)踐中派駐機(jī)構(gòu)與當(dāng)?shù)卣?原單位、管理委員會(huì)之間的關(guān)系不明確。對滬津兩地而言,合署辦公一般是指兩個(gè)具有不同編制、職責(zé)的黨政機(jī)構(gòu)在一起辦公。然而,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與浦東新區(qū)政府、天津?yàn)I海新區(qū)政府都不是黨委機(jī)關(guān),并且部分行政管理職權(quán)重合??傮w而言,無論是省級層面,還是市級層面,都希望完善自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)合作協(xié)調(diào)機(jī)制,特別是積極發(fā)揮工作領(lǐng)導(dǎo)小組“統(tǒng)籌指導(dǎo)改革試點(diǎn)任務(wù)”的作用。

    二、自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)改革和法定化的法律困境及原因

    (一)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理機(jī)構(gòu)缺乏中央立法支持

    “管理委員會(huì)”(管委會(huì))在國內(nèi)并不是陌生詞匯,在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)之前,伴隨著國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)熱潮,管理委員會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。雖然經(jīng)歷了幾十年的發(fā)展,但是管理委員會(huì)一直處在合法性危機(jī)的陰影下,突出表現(xiàn)就是中央立法缺位,憲法、法律,甚至行政法規(guī)都沒有對管理委員會(huì)的性質(zhì)、地位等作出明確、統(tǒng)一規(guī)定。

    第一,“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”和“管理委員會(huì)”等字樣在憲法文本中缺席?!吨腥A人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第30、31條明確規(guī)定行政區(qū)劃序列不包括自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。在憲法本文上,無論是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū),還是開發(fā)區(qū),都沒有被列入我國的行政區(qū)劃之中,也不屬于憲法規(guī)定的任何一種地方性政權(quán)。

    第二,“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”和“管理委員會(huì)”等字樣在法律文本中缺席。中央迄今為止沒有針對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)制定法律。在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第8條和《中華人民共和國地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)在第1章(總則)第1條中,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)或者開發(fā)區(qū)都沒有出現(xiàn)?!兜胤浇M織法》第4章有關(guān)地方各級人民政府的規(guī)定也不涉及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)或者開發(fā)區(qū)管理委員會(huì),只是允許“地方各級人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則,設(shè)立必要的工作部門”(第64條)以及“地方人民政府在必要的時(shí)候,經(jīng)批準(zhǔn),可以設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)”(第68條)。雖然《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第24條規(guī)定:“國務(wù)院可以根據(jù)需要批準(zhǔn)建立國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū),并對國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)的建設(shè)、發(fā)展給予引導(dǎo)和扶持,使其形成特色和優(yōu)勢,發(fā)揮集聚效應(yīng)?!钡钦糠蓻]有對開發(fā)區(qū)的法律性質(zhì)予以界定,更沒有對開發(fā)區(qū)行政機(jī)構(gòu)或者管理體制進(jìn)行任何規(guī)定和安排。這就無法給予自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)立法建設(shè)有益經(jīng)驗(yàn)。從法律上看,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)沒有遵從法律規(guī)定的設(shè)立程序,既不是地方各級政府,也不是法定的或者授權(quán)的行政主體,更沒有組織法意義上的法律地位。其是否屬于《地方組織法》規(guī)定的三種派出機(jī)關(guān)(行政公署、區(qū)公所、街道辦事處)或者派出機(jī)構(gòu),定性存疑。

    第三,“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)”在行政法規(guī)中缺位。作為行政法規(guī)制定主體的國務(wù)院也有一定權(quán)限、通過專門立法來有效規(guī)范自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu),然而,至今尚付厥如:國務(wù)院只是通過規(guī)范性文件加以規(guī)范開發(fā)區(qū)和開發(fā)區(qū)管理委員會(huì),這類行政規(guī)范性文件未提到開發(fā)區(qū)和開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)究竟具有何種法律地位,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)無法從開發(fā)區(qū)建設(shè)中獲得參考經(jīng)驗(yàn)。③ 雖然自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是在中央授權(quán)下建立,包括出臺(tái)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》等重要文件,但是,一方面,盡管作為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)綱領(lǐng)性文件的總體方案是由國務(wù)院印發(fā),其決定程序并未“依照中華人民共和國國務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定辦理”(《立法法》第69條),且起草單位不詳,是否屬于“國務(wù)院有關(guān)部門或者國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)”(《立法法》第67條)不得而知。21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案也非經(jīng)由總理簽署國務(wù)院令公布(《立法法》第70條),而采用的是“國發(fā)〔20××〕×號”的形式,不是嚴(yán)格意義上的行政法規(guī)。事實(shí)上,“管理委員會(huì)”或者“行政(管理)機(jī)構(gòu)”的字樣就沒有出現(xiàn)在任何一份自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案之中,即便總體方案對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的性質(zhì)、職能作出了規(guī)范,由于總體方案法規(guī)層級存疑,對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)定性的效力也大打折扣。另一方面,縱觀國務(wù)院出臺(tái)的、涉及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的規(guī)范性文件,雖然種類繁多,但是同樣也沒有對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的性質(zhì)、職能作出規(guī)范,更多的是針對某一類或者某幾類行政管理事項(xiàng)出臺(tái)行政法規(guī)或者行政規(guī)范性文件。因此,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不僅在行政法規(guī)中缺位,而且在國務(wù)院規(guī)范性文件中缺位。

    (二)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)依靠地方立法帶來的法律困境

    現(xiàn)階段,各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法對于其行政機(jī)構(gòu)——管理委員會(huì)“定位”或者“不定位”,帶來法律概念統(tǒng)一性和確定性不足的問題。由于行政法上的“派出機(jī)構(gòu)”與“派出機(jī)關(guān)”同屬地方性行政組織范疇,是兩個(gè)并存且對應(yīng)的法律概念?;谶@一邏輯,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不可能同時(shí)被認(rèn)定為“派出機(jī)構(gòu)”和“派出機(jī)關(guān)”,二者只能居其一。國內(nèi)行政法學(xué)者習(xí)慣于借助行政主體理論在行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法上對二者加以區(qū)分。在規(guī)范意義上無論是將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)認(rèn)定為“派出機(jī)構(gòu)”,還是認(rèn)定為“派出機(jī)關(guān)”,勢必會(huì)突破現(xiàn)行法律法規(guī)的約束,與法定化沖突。④

    從實(shí)踐來看,派出機(jī)構(gòu)行使的是特定職能(單一性),且不能以自己名義承擔(dān)法律責(zé)任——只能以設(shè)立的行政組織(包括職能部門)名義作出行政行為。除了“有法律、法規(guī)授權(quán)依據(jù)”的情況,派出機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的法律后果也由其設(shè)立者的行政組織承擔(dān)。⑤ 對于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)而言,設(shè)立的是省級政府,職能不限于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)治理,具有綜合管理職能。因此,很難將其歸入“派出機(jī)構(gòu)”的范疇。不同于“依據(jù)《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級政府地方組織法》 之外的法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)立”的“派出機(jī)構(gòu)”⑥,派出機(jī)關(guān)具備作為行政主體的法定條件:不僅可以具有綜合職權(quán)/職能(類似于一級政府),而且能以自己名義獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任,包括成為行政訴訟的被告和行政復(fù)議的被申請人。⑦ 然而,派出機(jī)關(guān)來源于《地方組織法》,目前只有行政公署、區(qū)公所及街道辦事處三類,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的實(shí)際職能和管轄范圍明顯大于區(qū)公所和街道辦事處。至于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)是否屬于行政公署,一是根據(jù)《地方組織法》第42條的規(guī)定,只有“省、自治區(qū)”有權(quán)申請?jiān)O(shè)立派出機(jī)關(guān),現(xiàn)今的21個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)分屬不同的省、自治區(qū)、直轄市,范圍超出法律規(guī)定;二是自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不屬于“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”的行政機(jī)構(gòu)。因此,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)不同于行政公署。

    如前所述,“派出機(jī)構(gòu)”和“派出機(jī)關(guān)”的身份都不適合自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì),與國家要求的“法治前提下的先行先試”不符⑧,那么,能否將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)定位為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”?答案仍然是否定的。作為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)容易在實(shí)施行政行為上受到質(zhì)疑,因?yàn)楦鶕?jù)行政委托原理,受委托的組織不具有行政主體資格,不能以自己的名義行使行政權(quán)。然而,實(shí)踐中,管理委員會(huì)以自己名義行使行政審批、行政處罰等具體行政行為,甚至還有制定規(guī)章制度的抽象行政行為權(quán)力,與受委托組織有本質(zhì)區(qū)別。

    一方面,“法律、法規(guī)授權(quán)組織”是一個(gè)有特定法律內(nèi)涵的概念,它是指依照法律、法規(guī)規(guī)定授權(quán)行使行政職權(quán)的非國家機(jī)關(guān)組織。無論是在學(xué)理上,還是在國內(nèi)法律體系中,“法律、法規(guī)授權(quán)組織”都與行政機(jī)關(guān)有著本質(zhì)區(qū)別。自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)盡管在我國行政序列中沒有明確的法律地位,但這并不能改變其在實(shí)踐中作為一個(gè)行政機(jī)關(guān)的事實(shí),因?yàn)閺钠渎氊?zé)權(quán)限、人員編制、管理模式等角度來看,它都完全是一個(gè)行政機(jī)關(guān)。以工作人員為例,除了少數(shù)區(qū)域采用法定機(jī)構(gòu)模式,絕大多數(shù)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)及其下設(shè)工作機(jī)構(gòu)的正式工作人員都是國家公務(wù)員,他們的工資由國家財(cái)政撥付,人事部門也完全按照公務(wù)員編制對其進(jìn)行管理,這和其他行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員沒有任何區(qū)別。另一方面,雖然自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)以列舉方式授予了若干權(quán)限,但是不能以此認(rèn)定管理委員會(huì)就是一個(gè)法律、法規(guī)授權(quán)組織。任何行政權(quán)力行使主體須得到法律之授權(quán)乃是行政法治原則的最基本要求。將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)界定為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”顯然是對這一概念的“擴(kuò)大化理解”:按照這樣的解釋,國務(wù)院、地方各級人民政府及其部門也可以稱為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”,因?yàn)椤稇椃ā贰兜胤浇M織法》也對國務(wù)院、地方各級人民政府及其部門所行使的職權(quán)予以了明確規(guī)定。因此,把一個(gè)行使諸多行政職權(quán)、在實(shí)踐中儼然是地方政府性質(zhì)的機(jī)關(guān)界定為“法律、法規(guī)授權(quán)組織”明顯不妥。⑨

    (三)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)本質(zhì)是創(chuàng)新區(qū)、示范區(qū)而不是行政區(qū)

    從表面來看,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理體制自身屬性不明以及管理關(guān)系混亂的主要原因是缺少法律的明文規(guī)定。相應(yīng)地,國內(nèi)學(xué)者基于已有實(shí)踐提出兩類解決方案。第一類解決方案屬于“限權(quán)控權(quán)”,將管理委員會(huì)定位為“派出機(jī)構(gòu)”。選擇、執(zhí)行這一方案不需要修改既有的法律法規(guī),反而需要匡正管理委員會(huì)執(zhí)法實(shí)踐。第二類解決方案屬于“修憲修法”,將管理委員會(huì)認(rèn)定為第四種“派出機(jī)關(guān)”。這也意味著必須改變《憲法》和《地方組織法》等有關(guān)規(guī)定。相比第一類方案,這類方案較為復(fù)雜,方式也有多種,具體的修憲、修法方案取決于修憲者、修法者的政治決斷以及立法技術(shù),并不唯一。⑩ 然而,基于管理委員會(huì)的歷史以及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的功能定位,將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)界定為“派出機(jī)構(gòu)”或者“派出機(jī)關(guān)”并不恰當(dāng),甚至籠統(tǒng)地稱為“被授權(quán)或者受委托機(jī)關(guān)”也不能解決實(shí)踐中的一系列問題。

    在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)之前,伴隨著國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)熱潮,管委會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。國內(nèi)開發(fā)區(qū)發(fā)展大致可以分為三個(gè)階段,即“土地開發(fā)階段”、“稅收特區(qū)階段”和“綜合特區(qū)階段”。{11} 然而,早在2001年,民政部發(fā)布《行政區(qū)劃代碼編制規(guī)則》,明確提出:“鑒于各種‘開發(fā)區(qū)(或工業(yè)園區(qū))不是實(shí)際的行政區(qū)劃,因此均不編制縣及縣以上的行政區(qū)劃代碼?!边@可以作為開發(fā)區(qū)具有臨時(shí)性特征的一個(gè)標(biāo)志,開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)后來成為一級政府的例子也不在少數(shù),包括上海浦東新區(qū)、天津?yàn)I海新區(qū)等,都是由管理委員會(huì)過渡到當(dāng)?shù)卣?/p>

    實(shí)踐中,開發(fā)區(qū)管委會(huì)雖然具有臨時(shí)性特征,而且“大部分高新區(qū)缺少行政執(zhí)法的主體資格”,但是已經(jīng)成為當(dāng)?shù)卣ㄒ徊糠郑?,行使?jīng)濟(jì)發(fā)展甚至管理職能。一方面,國家部委出臺(tái)規(guī)范性文件,授權(quán)國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)“行使同級人民政府行政審批、經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)與管理等職能”,另一方面,中央明確管理機(jī)構(gòu)“非獨(dú)立行政主體”的地位,“除非有法律法規(guī)的明確授權(quán),否則不能以自己的名義行使行政權(quán)力”。

    與經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)相比,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)雖然也具有臨時(shí)性,卻有自己的特點(diǎn):其一,開發(fā)區(qū)、高新區(qū)等設(shè)置派出機(jī)構(gòu)是為了滿足行政區(qū)域內(nèi)政府管理的需要,而自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立的目的是為了探索出一套與改革開放相適應(yīng)的、以市場為主導(dǎo)的發(fā)展模式。其二,開發(fā)區(qū)、高新區(qū)管理委員會(huì)沒有獨(dú)立的人事權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),由設(shè)立的行政機(jī)關(guān)或者部門統(tǒng)一管理,相比較自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法,多數(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)權(quán)責(zé)單一,不能超出派出方的權(quán)責(zé)范圍。而從國務(wù)院發(fā)布的總體方案來看,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)地位相對獨(dú)立,要求能夠在傳統(tǒng)行政體制框架之外和行政決策指令約束之外運(yùn)行,實(shí)踐中也出現(xiàn)了不少類型的法定機(jī)構(gòu)。其三,一些自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)行政級別較高,比如采取“雙領(lǐng)導(dǎo)”下的上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì),其主任由上海市副市長兼任,行政級別為副部級。如此定位下,上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)雖然是政府的派出機(jī)構(gòu),但是地位高于上海市各政府職能部門,與傳統(tǒng)政府或者職能部門派出的派出機(jī)構(gòu)迥然不同。其四,在實(shí)施行政行為方面,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)權(quán)力比之前的開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)大得多,按照自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例或者管理辦法的要求,在其區(qū)域范圍內(nèi)具有綜合管理能力,集中行使行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等權(quán)力。

    綜上,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)具有與開發(fā)區(qū)等類似的臨時(shí)性特征,又有開發(fā)區(qū)等不具備的創(chuàng)新性特征。按照總體方案的描述,其本質(zhì)是進(jìn)行“先行先試”的功能區(qū)和示范區(qū),而非國內(nèi)傳統(tǒng)意義上的行政區(qū),不能完全適用憲法、立法法、地方組織法等重要法律對行政區(qū)的定位和職能劃分。在中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成的今天,涉及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港“先行先試”的事項(xiàng),現(xiàn)行法律、行政法規(guī)等均有明確規(guī)定,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)制度創(chuàng)新不等于在正常的國家行政管理架構(gòu)之外進(jìn)行所謂的“機(jī)構(gòu)創(chuàng)造”,而需要在法治原則下選擇解決路徑。

    三、構(gòu)建符合功能定位的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)

    (一)加快立法,解決行政機(jī)構(gòu)的法律屬性及銜接問題

    在缺乏中央立法的情況下,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)現(xiàn)在屬于法律性質(zhì)不夠明確的地方行政組織,將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)界定為“派出機(jī)構(gòu)”或者“派出機(jī)關(guān)”并不恰當(dāng),甚至籠統(tǒng)地稱為“被授權(quán)或者受委托機(jī)關(guān)”也不能解決實(shí)踐中的一系列問題。

    法治下的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政機(jī)構(gòu)解決路徑應(yīng)當(dāng)超越“派出機(jī)構(gòu)”“派出機(jī)關(guān)”的選擇。作為地方組織的一種過渡形態(tài),自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)主要作用是開放制度的“試驗(yàn)田”、經(jīng)濟(jì)增長的“發(fā)動(dòng)機(jī)”,雖然目前缺乏充分的制度供給,其法律性質(zhì)一直不甚明晰,但是不可“盲目立法”或者“急躁立法”。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審視自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)與行政區(qū)的界限,進(jìn)而解決自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)的定性之難。一是從宗旨和目的來看,行政區(qū)承擔(dān)常態(tài)化的社會(huì)發(fā)展和管理職能,而自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)承擔(dān)特定時(shí)期的創(chuàng)新性任務(wù),既包括行政管理,也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展等。特別是《立法法》第8條以“列舉+兜底”的方式明確了“只能制定法律的事項(xiàng)范圍”,這些事項(xiàng)非是任何一個(gè)省級人大(常委會(huì))或者省級政府有權(quán)立法的范圍。在“先行先試”的要求下,一方面,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)只能探索中國特色社會(huì)主義法律制度下如何配合“中央事權(quán)”,比如稅收、海關(guān)、金融、外貿(mào)等,另一方面,自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)可以在“地方事權(quán)”上創(chuàng)新,比如哪些事項(xiàng)屬于《立法法》第8條的“非民事基本制度”。二是從存續(xù)時(shí)間上來看,不同于行政區(qū),自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)完成改革創(chuàng)新任務(wù)后,其使命可以被宣告終結(jié)。“皮之不存毛將焉附”,一旦自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)變成行政區(qū)(一部分)或者被撤銷,相應(yīng)的管理委員會(huì)自然不復(fù)存在,也不需要考慮其法律定位或者屬性。因此,由于管理委員會(huì)法律屬性、定位問題帶來的管理問題,與其他機(jī)構(gòu)、組織的職能銜接、分工問題等,也會(huì)消失。

    通過中央立法和地方立法“雙管齊下”完善自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)行政管理體制,使其符合功能區(qū)、示范區(qū)的定位是當(dāng)務(wù)之急。就中央立法而言,可以考慮地方(聯(lián)合)向全國人大(常委會(huì))建議立法,不需要單獨(dú)對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)立法,可以《地方組織法》修正案的方式加入若干內(nèi)容,主要是三方面:一是肯定自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港及其管理委員會(huì)在特定時(shí)期的存在必要;二是明確自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的過渡特征及創(chuàng)新任務(wù),特別是各個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)可以有不同的要求或者目標(biāo);三是在符合自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港建設(shè)目的的情況下,設(shè)立新的行政區(qū)或者將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港歸入既有行政區(qū),在不符合自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港建設(shè)目的的情況下,撤銷自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)/自由貿(mào)易港。也可以通過全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行立法解釋,《中華人民共和國外商投資法》第13條規(guī)定:“國家根據(jù)需要,設(shè)立特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域”;“特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域”包括自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、自由貿(mào)易港等。2021年6月10日,全國人大常委會(huì)通過《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》,第8條要求“推進(jìn)行政區(qū)劃改革創(chuàng)新”,由于海南既進(jìn)行自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè),又進(jìn)行自由貿(mào)易港建設(shè)。雖然自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)是于法有據(jù)下的“先行先試”,自由貿(mào)易港建設(shè)是“立法先行”。{12} 但是可以通過自由貿(mào)易港的建設(shè)明確自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的法律屬性和功能定義,推動(dòng)其他自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的行政體制改革和法定化。

    就地方立法而言,由于上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是第一個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū),其他地域是以上海市為模板,結(jié)合地方特色加以建設(shè)和創(chuàng)新的,而且上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的片區(qū)(5個(gè))是最多的,管理機(jī)制較為復(fù)雜。因此,以上海為例,一是需要修改管理委員會(huì)定位,放棄將其作為“市人民政府派出機(jī)構(gòu)”或者“派出機(jī)關(guān)”的措辭,將其作為特殊的政府工作部門即可。對管理委員會(huì)的權(quán)限,應(yīng)當(dāng)集中于“先行先試”的事項(xiàng),而非舉例或者列舉傳統(tǒng)的行政(管理)類事項(xiàng)。二是完善推進(jìn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組機(jī)制,明確推進(jìn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組主要處理“先行先試”的事項(xiàng)以及自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理體制內(nèi)的問題,其他事項(xiàng)或者問題先由浦東新區(qū)政府處理,不能處理的事項(xiàng)或者問題逐級向上報(bào)送。三是在管理委員會(huì)的對內(nèi)關(guān)系上,建議將五個(gè)片區(qū)管理局都作為浦東新區(qū)政府工作部門,明確上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與片區(qū)管理局之間屬于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系,片區(qū)管理局之間屬于合作關(guān)系,產(chǎn)生問題先由自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)處理,不能解決的問題分情況由工作領(lǐng)導(dǎo)小組或者政府(部門)處理。四是在管理委員會(huì)的對外關(guān)系上,由于現(xiàn)實(shí)中“自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)3個(gè)內(nèi)設(shè)職能局成立后,其他有關(guān)行政職能由浦東新區(qū)政府相關(guān)部門對應(yīng)承接”,因此建議將“合署辦公”改為“合署”,實(shí)現(xiàn)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)與浦東新區(qū)政府有關(guān)人員“兩塊牌子、一套班子”。自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)日常行政類事項(xiàng)由浦東新區(qū)政府和管理委員會(huì)合作處理,屬于改革創(chuàng)新的事項(xiàng),分情況由浦東新區(qū)政府處理或者逐級向上報(bào)送。此外,建議明確“派駐機(jī)構(gòu)屬于管理委員會(huì)的組成部門”,一旦派駐機(jī)構(gòu)與管理委員會(huì)之間或者派駐機(jī)構(gòu)與原單位之間產(chǎn)生問題,日常行政類事項(xiàng)由浦東新區(qū)政府和管委會(huì)合作處理,屬于改革創(chuàng)新的事項(xiàng),分情況由浦東新區(qū)政府處理或者逐級向上報(bào)送。

    最后,雖然《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》已經(jīng)成為其他自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例的“模板”,但是從章節(jié)名字來看,側(cè)重政府角度進(jìn)行建設(shè)和管理,而從內(nèi)容來看,“鼓勵(lì)”“探索”等用詞較多,企業(yè)感受度不強(qiáng)。目前,正值全國上下提升營商環(huán)境的時(shí)期,建議以世界銀行營商環(huán)境評估要素作為參考,修改條例時(shí),調(diào)整章節(jié)名稱以及措辭,增強(qiáng)社會(huì)特別是企業(yè)對自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的感知度。

    (二)擴(kuò)大法定機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新和示范作用

    行政機(jī)構(gòu)改革同時(shí)包含著精簡機(jī)構(gòu)和優(yōu)化職能兩個(gè)目標(biāo)。精簡機(jī)構(gòu)不是僅僅在數(shù)量上的減少,更不是為減少而減少。歸根究底,大部制改革的目的一是要解決機(jī)構(gòu)之間職能重復(fù)、交叉與扯皮等問題,二是要簡政放權(quán)以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要。于今天的機(jī)構(gòu)改革來說(國務(wù)院已經(jīng)進(jìn)行了8輪改革),精簡機(jī)構(gòu)只是“其形”,轉(zhuǎn)變職能才是“其神”,法定機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)對今天的深化行政機(jī)構(gòu)改革具有特別的參考作用。{13} 而且,2019年,地跨上海青浦、江蘇吳江、浙江嘉善三地的長三角生態(tài)綠色一體化發(fā)展示范區(qū)已經(jīng)啟動(dòng)。如何做到“不破行政隸屬,卻能打破行政邊界”,法定機(jī)構(gòu)是一個(gè)值得考慮的選項(xiàng)。

    目前,包括廣東、上海、山東、海南、四川等若干地區(qū)開始進(jìn)行法定機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新和建設(shè),比如《中國(四川)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》明確提出“探索設(shè)立法定機(jī)構(gòu)”。各地對于法定機(jī)構(gòu)的定性不同,多數(shù)作為事業(yè)單位法人,少數(shù)作為企業(yè)法人進(jìn)行運(yùn)營。明確自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)性和創(chuàng)新性兩大主要屬性之后,建議以上海陸家嘴金融城發(fā)展局為模板,在各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)乃至開發(fā)區(qū)推廣法定機(jī)構(gòu)(statutory board)這一上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的“行政管理創(chuàng)新實(shí)踐”。

    注釋:

    ① 賀小勇:《率先建立與國際運(yùn)行規(guī)則相銜接的上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)制度體系》,《科學(xué)發(fā)展》2020年第3期。

    ② 趙宇剛:《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)“一級政府管理體制”改革創(chuàng)新》,《科學(xué)發(fā)展》2017年第9期。

    ③ 朱曉明:《地方立法中管委會(huì)的合法性危機(jī)及其化解進(jìn)路——基于杭州市地方立法中管委會(huì)合法性的考量》,《中共浙江省委黨校學(xué)報(bào)》2013年第2期。

    ④ 王曉強(qiáng):《論國家級新區(qū)行政機(jī)構(gòu)設(shè)置的法定化》,《江西社會(huì)科學(xué)》2020年第5期。

    ⑤ 李余華、田陽:《關(guān)于中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理機(jī)構(gòu)行政主體資格的討論》,《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2016年第8期。

    ⑥⑦ 北京大學(xué)法學(xué)百科全書編委會(huì):《北京大學(xué)法學(xué)百科全書:憲法學(xué) 行政法學(xué)》,北京大學(xué)出版社1999年版,第324、580頁。

    ⑧ 丁偉:《〈中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例〉立法透析》,《政法論壇》2015年第1期。

    ⑨ 參見潘波:《開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)的法律地位》,《行政法學(xué)研究》2006年第1期。

    ⑩ 王麗英:《論中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管委會(huì)的法律地位》,《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2015年第6期。

    {11} 朱泳、姜誠:《論開發(fā)區(qū)的法律地位與開發(fā)區(qū)的政區(qū)化》,《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年第3期。

    {12} 胡加祥:《我國自由貿(mào)易港建設(shè)立法模式研究》,《法治研究》2021年第3期。

    {13} 劉小妹:《機(jī)構(gòu)改革與組織法律體系的革新》,《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2019年第3期。

    作者簡介:許皓,華東政法大學(xué)國際法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員,上海,200042;黃岡師范學(xué)院政法學(xué)院講師,明珠學(xué)者,湖北黃岡,438000;李曉郛,華東政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授,上海,200042。

    (責(zé)任編輯? 南? 村)

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