中國刑法的修改與中國刑法理論的進(jìn)步

王世洲

（北京大學(xué)法學(xué)院 北京 100871；以色列希伯來大學(xué)孔子學(xué)院 耶路撒冷 91905）

我國立法機(jī)關(guān)當(dāng)前正在考慮制定“刑法修正案（十一）”。中國刑法的修改必須與中國刑法理論的進(jìn)步結(jié)合起來。在這個(gè)理論和實(shí)際的關(guān)系中，我們應(yīng)當(dāng)注意理論與立法實(shí)踐的相互結(jié)合，既要重視通過理論來促進(jìn)立法，也要重視通過立法來推動(dòng)理論。從刑法理論的角度看，“理論是灰色的，而生命之樹是常青的”①，刑法理論應(yīng)當(dāng)隨著社會和立法的發(fā)展而不斷進(jìn)步，刑事立法是刑法理論的運(yùn)用對象和檢驗(yàn)場所。正確的理論，可以支持更多的立法研究。

中國刑法的修改與中國刑法理論的進(jìn)步，是一個(gè)宏大的工程。本文主張，中國刑法理論應(yīng)當(dāng)在注意基本思路和基本標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上來討論修十一中的基本問題。

一、中國刑事立法目前的基本思路應(yīng)當(dāng)以犯罪化為主

中國刑事立法的基本思路，是指刑事立法的總趨勢應(yīng)當(dāng)是以犯罪化為主還是以非犯罪化為主？這個(gè)問題會涉及中國刑法理論界現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)以增加刑法條文還是減少刑法條文，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大刑法保護(hù)的范圍還是減少刑法保護(hù)的范圍作為主要工作和思考的方向？這是中國刑法理論界一直關(guān)注但尚不明確的問題。刑法理論能夠支持刑事立法，但刑法理論也能影響、誤導(dǎo)、遲滯甚至拖累刑事立法。明確中國當(dāng)前刑事立法的基本思路，對于明確刑法理論的完善方向也有重要意義。

從古今中外的歷史看，如果以刑法的修改和條文數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行觀察，那么，刑事立法的總趨勢應(yīng)當(dāng)說是犯罪化的，即刑法總是在不斷地制定修改，刑法條文的數(shù)量總的來說是增加的，刑法保護(hù)的范圍總趨勢是擴(kuò)大的。比如，在英國，以“叛國罪法令（Treason Act）”為名稱的法律，從最早的1351 年開始，一直到1848 年的“重叛國罪法令（Treason Felony Act 1848）”，至少修改6 次，歷時(shí)幾乎500 年，近代在該領(lǐng)域改變法律名稱的修改還沒有計(jì)算在內(nèi)[1]。所有這些法律，今天至少在理論上仍然是有效的。歷史雖然有例外，比如，漢朝開國皇帝劉邦，初入關(guān)中為了收買人心，約法三章，盡廢秦朝苛政。然而，即使是漢高祖劉邦，在天下初定之后，也仍然要命令丞相蕭何在改革秦政的基礎(chǔ)上，制定漢律，終成《漢律九章》。唐律本于漢律②[2]57，皇皇30 卷12 編502 條的《唐律疏議》，其實(shí)就是幾代中國古代法律實(shí)踐的產(chǎn)物。從歷史上看，刑事立法非犯罪化的做法主要是與皇朝政權(quán)的更替有關(guān)，與采納了不同的法律概念或者理論之后而進(jìn)行的法律編撰和整理有關(guān)，不是刑事立法歷史發(fā)展的主要趨勢。

在現(xiàn)代社會中，刑法條文在數(shù)量上的增加是一個(gè)穩(wěn)定的總趨勢。比如，英國的刑法條文總數(shù)已經(jīng)從20 世紀(jì)80 年代的七千多條增加到現(xiàn)在的八千多條，美國刑法在聯(lián)邦層面的條文也早已超過四千條，50 個(gè)州和首都哥倫比亞特區(qū)及波多黎各、關(guān)島等享有刑事立法權(quán)的地方制定的刑法條文數(shù)量還沒有計(jì)算在內(nèi)③。刑法條文在數(shù)量上的增加是符合社會發(fā)展的客觀要求和法治建設(shè)規(guī)律的。刑法禁止是所有法律措施中最嚴(yán)格的，刑法保護(hù)是最高等級的司法（法律）保護(hù)[3]1。大量刑法條文的出現(xiàn)，是法律制度回應(yīng)社會和人民對自身權(quán)益充分保護(hù)的需求，在客觀上形成的。如同在現(xiàn)代社會中，鐵路里程是一個(gè)國家現(xiàn)代化的標(biāo)志一樣，刑法條文的數(shù)量也反映了一個(gè)國家法治現(xiàn)代化的水平。

刑法條文數(shù)量增加，說明國家高水平保護(hù)法益的范圍在擴(kuò)大，同時(shí)，允許刑事執(zhí)法人員行使的司法裁量權(quán)范圍在縮小。刑法規(guī)定為社會各種行為的令行禁止提供了清晰的界限，對于社會行為的塑造，尤其是高效便捷的商業(yè)社會的發(fā)展是十分有利的。因此，刑法條文的數(shù)量越增加，刑法作為保護(hù)法、授權(quán)法和塑造法的功能就體現(xiàn)得越明顯[4]。

現(xiàn)在，刑法條文數(shù)量的適當(dāng)增加對人民福利和法治發(fā)展在趨勢上是有利的。當(dāng)然不是在單純追求刑法條文的數(shù)量。刑法是一個(gè)國家法律制度的后盾法，刑法學(xué)是最精確的法學(xué)[5]1。在現(xiàn)代刑法學(xué)中談?wù)撔谭l文的數(shù)量，是以刑法條文的精確性為前提的。精確性的最低要求是，刑法條文不僅必須是必要的，而且必須是明確的。

中國刑法學(xué)界在理論上對刑法條文數(shù)量問題上存在的錯(cuò)誤認(rèn)識問題，主要有3 個(gè)。

首先，對世界刑法的發(fā)展趨勢是犯罪化還是非犯罪化存在著錯(cuò)誤的基本認(rèn)識。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，世界刑法學(xué)界雖然一直在尋找“比刑法更好的法”，世界刑事立法狀況中也的確存在著非犯罪化的現(xiàn)象，但是，世界各國在沒有找到切實(shí)可行的刑法替代法的情況下是絕對不會也從來沒有放棄刑事立法的。刑事立法的非犯罪化主要發(fā)生在由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變而相應(yīng)產(chǎn)生的刑法調(diào)整之中，但同時(shí)也伴隨著規(guī)模龐大的新的經(jīng)濟(jì)犯罪、反恐犯罪和環(huán)境犯罪的犯罪化。認(rèn)為世界刑法發(fā)展的趨勢已經(jīng)是以非犯罪化為主流的說法，不符合過去幾十年世界刑事立法的總體狀況。

其次，對刑法與其他法的關(guān)系有不清晰的理解?，F(xiàn)代刑法中的新的立法，大量集中在與經(jīng)濟(jì)和民生關(guān)系密切的行政及社會管理領(lǐng)域。然而，經(jīng)濟(jì)犯罪學(xué)和經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)研究雖然承認(rèn)“刑法是社會控制的最后手段”，但是，對刑法與經(jīng)濟(jì)法和行政法之間的分工和界定卻一直沒有得出操作性強(qiáng)的清晰的理論成果[6]。經(jīng)濟(jì)犯罪學(xué)通過對法條數(shù)量分析提出“刑法肥胖癥”④[7]134的擔(dān)心，即對刑法條文數(shù)量太多的批評，并沒有阻止經(jīng)濟(jì)刑法的制定，對經(jīng)濟(jì)刑法條文的增加也沒有產(chǎn)生什么制約作用。刑法在防衛(wèi)社會中發(fā)揮正確的作用，雖然需要經(jīng)濟(jì)法和行政法等其他法律的支持，但刑法在防衛(wèi)社會中所具有“后盾法”的特殊作用，仍然是其他法律所無法代替的。

再次，把犯罪學(xué)中的“犯罪圈”問題和刑法學(xué)中的增加條文問題絕對地對立起來了。在刑事法的歷史上，人們認(rèn)為犯罪圈的大小與刑法保護(hù)的范圍大小之間存在著正相關(guān)關(guān)系，你大我也大，你小我也小?！胺钭陶?，盜賊多有”（《道德經(jīng)》第57 章），中國古代道家關(guān)于法令越多盜賊越多的這個(gè)說法，很清楚地表明了中國學(xué)者關(guān)心犯罪圈的原因。在西方，至少在偉大的俄羅斯作家費(fèi)奧多爾·陀思妥耶夫斯基指出，“一個(gè)社會的文明程度可以通過入獄來判斷”⑤[8]152之后，“高監(jiān)禁率是社會不健康的指標(biāo)”就成為犯罪學(xué)界的普遍共識⑥。中國刑法學(xué)理論十分擔(dān)心刑法條文的增加會導(dǎo)致犯罪圈擴(kuò)大，從而引發(fā)監(jiān)禁率的提高。然而，中國刑法學(xué)理論界，尤其是從事所謂規(guī)范刑法學(xué)的學(xué)者們很少注意到，隨著現(xiàn)代刑法學(xué)、犯罪學(xué)和刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展，這種局面早已開始改變。至少在聯(lián)邦德國，在刑法條文多得連法學(xué)教授都不知道的情況下，不僅保持了西方發(fā)達(dá)國家中很低的犯罪率⑦，而且創(chuàng)造了很低的監(jiān)禁率⑧。至少在20 世紀(jì)90 年代以來，聯(lián)邦德國就實(shí)現(xiàn)了在判處有期徒刑的罪犯中只有20-30%入獄的優(yōu)良表現(xiàn)⑨[5][9]。其中的奧秘就在于，精準(zhǔn)的刑事立法和嚴(yán)格的刑事執(zhí)法在滿足社會和人民對高水平法律保護(hù)要求的同時(shí)，通過適用輕微刑罰來懲罰輕微犯罪，實(shí)現(xiàn)了對社會的精準(zhǔn)防衛(wèi)任務(wù)。當(dāng)然，這一切只能以發(fā)達(dá)的刑法學(xué)、犯罪學(xué)以及整體法學(xué)甚至社會科學(xué)的研究為基礎(chǔ)。

中國刑法學(xué)界對刑法條文數(shù)量存在的錯(cuò)誤認(rèn)知，原因比較復(fù)雜。但是，我國刑事立法的主要趨勢是以犯罪化為主，非犯罪化為輔，卻是不爭的事實(shí)。我國已經(jīng)通過10 個(gè)刑法修正案修改了160 多個(gè)條文，在增添大量新罪名的同時(shí)，也取消了嫖宿幼女罪等罪名。這個(gè)刑事立法趨勢，符合我國人民由于生活水平提高而產(chǎn)生的給予自己的權(quán)利和利益以最好法律保護(hù)的愿望。

我國當(dāng)前刑事立法的基本思路應(yīng)當(dāng)以犯罪化為主，對中國刑法理論的戰(zhàn)略發(fā)展方向有重要意義。因此，在我國立法機(jī)關(guān)進(jìn)行新的刑事立法時(shí)，中國刑法理論界的任務(wù)就不應(yīng)當(dāng)是一味地反對、阻攔、批評和責(zé)難，而應(yīng)當(dāng)以有關(guān)立法所希望解決的社會問題為目標(biāo)，探討使用刑法手段的必要性、可能性和恰當(dāng)性。比如，當(dāng)前我國刑事立法面臨的都是非常具體的不法行為，而不是刑法整體的原則和體系問題。因此，采用刑法修正案的方式而不是刑法典的修改方式，是更加妥當(dāng)?shù)摹４罅烤唧w問題的解決，不僅回應(yīng)了社會和人民在新時(shí)代中對法律保護(hù)提出的大量要求，而且為將來的法典化工作積累了素材和條件。如果要求現(xiàn)在中國刑事立法采取以非犯罪化、不犯罪化或者去犯罪化為主的基本思路，那中國刑法理論在戰(zhàn)略思考方向上將會犯歷史性的錯(cuò)誤。

二、中國刑事立法的基本標(biāo)準(zhǔn)必須講究政治標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)

刑事立法以犯罪化還是非犯罪化為基本思路，對刑事立法提出的要求和標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。

在確立我國刑事立法的基本思路是以犯罪化為主之后，如何確立刑事立法質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，就成為中國刑法理論學(xué)界面臨的重要問題。不顧社會要求和不講立法標(biāo)準(zhǔn)地單純追求刑事立法數(shù)量的蠢事，是現(xiàn)代社會和民主政治所不能容忍的。

在刑事立法中應(yīng)當(dāng)講究政治標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。不過，首先應(yīng)當(dāng)明確，現(xiàn)代刑法學(xué)在刑事立法理論方面，僅僅留下一些簡單而有時(shí)容易誤解的原則。經(jīng)過幾十年的努力，我國的刑法學(xué)界已經(jīng)對世界主要法系，尤其是美、德，日、英，法和意等國的刑法理論，有了比較深入的了解。然而，這些發(fā)達(dá)資本主義國家的刑法理論，是在飽和的刑事立法基礎(chǔ)上形成的。除了俄羅斯及個(gè)別國家的一些理論之外，刑法理論一般是不涉及或者不支持刑事立法的。在西方法治發(fā)達(dá)國家中，對刑事立法的討論主要甚至完全是在法學(xué)之外的社會科學(xué)理論中進(jìn)行的。比如，撰寫了《過份犯罪化及刑法的限制》⑩[10]3-4[12]1的美國學(xué)者道格拉斯·胡薩克就是美國羅格斯大學(xué)哲學(xué)系的教授，其書的首要目的就是“刑法在數(shù)量和范圍上的爆炸性增長”，因?yàn)椤敖裉煳覀儞碛械男谭ㄌ嗔恕?，他在該書中研究的第一個(gè)問題就是“刑法的數(shù)量”[12]45。然而，他的研究結(jié)論完全沒有在現(xiàn)代美國刑法學(xué)教科書中得到反映。

在現(xiàn)代刑法學(xué)中，刑事立法對于刑法理論仍然具有重要意義。在堅(jiān)持罪刑法定原則的理論體系中，刑事立法是刑法理論的歷史起點(diǎn)和邏輯起點(diǎn)；在不堅(jiān)持罪刑法定原則的理論體系中，刑事立法是刑法理論贏得正當(dāng)性和合理性的基石。在現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展早期，與刑事立法有著緊密關(guān)系的“犯罪概念”或者“犯罪本質(zhì)”的部分，幾乎就是刑法學(xué)教科書的標(biāo)準(zhǔn)配置?[13]。今天，在刑事立法已趨飽和，現(xiàn)代刑法學(xué)的主要部分是“犯罪構(gòu)造理論”。“犯罪概念”和“犯罪本質(zhì)”等問題，由于在哲學(xué)等其他社會科學(xué)中可以得到更專業(yè)的研究，或者更準(zhǔn)確地說是由于這些問題被認(rèn)為不那么具有司法實(shí)踐價(jià)值，因此在理論體系中有逐漸在“刑法基礎(chǔ)”或者“實(shí)質(zhì)犯罪概念”等標(biāo)題下被概括甚至被淡化的趨勢。然而，刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)問題，從來也沒有被高級的、完整的和不是以純粹通過司法考試為目的的現(xiàn)代刑法學(xué)理論所遺忘。刑事立法的理論雖然已經(jīng)演變成一個(gè)需要結(jié)合犯罪學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等廣大社會科學(xué)共同支持的多學(xué)科理論，但它在現(xiàn)代刑法學(xué)理論中并沒有被拋棄。相反，在刑事司法實(shí)踐要求更精準(zhǔn)地保護(hù)公民尤其是被告人權(quán)利的時(shí)代里，由于現(xiàn)代刑法學(xué)理論研究在“犯罪構(gòu)成”概念之后又奠定了“犯罪成立”概念的理論位置，對刑事立法以及與之緊密相關(guān)的“犯罪概念”或者“犯罪本質(zhì)”的研究，在現(xiàn)代刑法學(xué)中又呈現(xiàn)出了新的理論生命力。

在刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)方面，需要考慮政治標(biāo)準(zhǔn)，是由刑事立法本身的性質(zhì)決定的。刑事立法本身就是一種政治活動(dòng)。中國法理學(xué)界曾經(jīng)提出過“良法善治”的主張，在刑法學(xué)界也提出過刑法的輔助原則或者謙抑原則。但是，嚴(yán)格地說，“良法善治”只能算是一種愿望，不能作為刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)使用。輔助原則或者謙抑原則，其實(shí)是憲法原則，其功能是解決刑法與其他法律在憲法中的分工問題。在首先提出這個(gè)原則的西歐，在刑法學(xué)理論中對此功能從來沒有爭議，在憲法學(xué)中更是已經(jīng)得到明確?[14][5]20[13][14]187。在刑法學(xué)中談?wù)撦o助原則或者謙抑原則時(shí)，是以法律的充分保護(hù)為條件的。因此，在刑事立法中，這個(gè)原則僅僅可以用于反對立法，但卻難以作為支持立法的標(biāo)準(zhǔn)，只能作為理論批評的武器，卻無法作為刑事立法的建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。

在刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)方面，需要考慮法律標(biāo)準(zhǔn)，是由刑事立法的結(jié)果——刑法條文的作用決定的。刑法條文一定需要在司法實(shí)踐中使用，不符合法律標(biāo)準(zhǔn)的條文無法作為衡量犯罪和刑罰的根據(jù)，自然不能算作是合格的立法成果。

在刑事立法中，雖然其他社會科學(xué)學(xué)科會發(fā)揮各自的作用，但是刑法理論也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自己的作用?，F(xiàn)代刑法學(xué)理論中的“嚴(yán)重社會危害性”理論和“嚴(yán)格且明確的罪刑法定原則”，對刑事立法是能夠發(fā)揮直接的標(biāo)準(zhǔn)作用的。

“嚴(yán)重的社會危害性”是刑事立法的政治標(biāo)準(zhǔn)。這既是刑事立法的基礎(chǔ)性要求，又是刑事立法的限制性標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，雖然說法不同，但實(shí)際上是全世界都適用的，并且都是以人民民主制度為基礎(chǔ)，即都只能是由人民選舉的會議來決定是否制定刑法。

現(xiàn)代刑法學(xué)中的“嚴(yán)重的社會危害性的理論”，包括了傳統(tǒng)刑法理論中提出的“最后手段理論”和“零碎性理論”。前者要求刑法只能是最后使用的法律手段，后者表明刑法不提供無所不包的完全保護(hù)，而僅僅保護(hù)最重要的法益。根據(jù)嚴(yán)重的社會危害性理論，刑事立法必須遵守以下要求：（1）不會給社會造成危害和不能歸責(zé)于人的那些行為，就不能在法律中規(guī)定為犯罪！（2）對社會危害性的判斷，必須以社會發(fā)展和社會需要為根據(jù)?。?）為了制止社會危害性，在必要的時(shí)候就必須使用刑法，在可能的時(shí)候就必須限制刑法！?[4]刑事立法中對“必要”和“可能”的考慮，自然需要多方面的詳細(xì)權(quán)衡。其中，一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩個(gè)方面的需要，是刑法學(xué)理論必須考慮的。

從一般預(yù)防看，新的刑事立法是為了威懾潛在的犯罪人不敢犯罪，同時(shí)使守法的人受到鼓舞。從特殊預(yù)防看，新的刑事立法需要使用刑法予以懲罰的行為，必須以社會上需要保護(hù)的最弱的人的需求為標(biāo)準(zhǔn)的；需要使用刑罰加以矯正的行為，必須是社會使用其他手段不足以遏制或者是難以負(fù)擔(dān)的。當(dāng)刑事立法在政治上權(quán)衡特定的不法行為的社會危害性和必須付出的社會代價(jià)時(shí)，國家不僅需要權(quán)衡司法成本與其他方面的成本，還必須權(quán)衡容忍輕微違法行為與預(yù)防嚴(yán)重犯罪的關(guān)系，以便防止保護(hù)不足或者打擊不力而導(dǎo)致社會道德的敗壞和給黑社會勢力的發(fā)展留下空間。

嚴(yán)格而明確的罪刑法定原則是刑事立法的法律標(biāo)準(zhǔn)。這當(dāng)然是以罪刑法定的確立為前提的。沒有罪刑法定的確立，社會危害性的法律標(biāo)準(zhǔn)就難以確立，而對社會危害性的法律評價(jià)也難以獲得有效的限制。罪刑法定原則為社會危害性提供了可靠的法律界限。罪刑法定原則的本質(zhì)是體現(xiàn)正義和防止專橫。刑事立法的結(jié)果，首先是把不法行為宣布為犯罪并設(shè)定刑罰，使刑法條文成為對之進(jìn)行懲罰和譴責(zé)的依據(jù)。由此，刑法確立了不法行為的非法地位，成為刑事司法正義性的法律源頭。另一方面，國家是對犯罪進(jìn)行符合法治的追究的唯一合格主體。國家只有依照事先制定的明確的法律追究和懲罰犯罪，才是符合正義要求的，才能避免偏離正義的專橫。刑事立法必須是事前法和確定法的標(biāo)準(zhǔn)，就成為罪刑法定原則在立法方面的內(nèi)容。

在現(xiàn)代刑法學(xué)理論中，只有罪刑法定原則的形式說才能為刑事立法提供清晰的可適用的標(biāo)準(zhǔn)，即刑事立法在刑法條文中使用的用語，其含義是包含了該用語在口語可能包括的含義的，如果不包括，就必須特別說明。如，我國刑法第389 條，一方面規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪”，另一方面又規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”。相比之下，罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)說或者形式加實(shí)質(zhì)說理論的核心觀點(diǎn)是反對惡法、主張良法和禁止處罰不當(dāng)罰的行為，無論在政治上還是法律上都不僅是空洞的、自我重復(fù)的和回避法律標(biāo)準(zhǔn)的，還有嚴(yán)重的理論缺陷。區(qū)分惡法良法的標(biāo)準(zhǔn)在歷史上是由法西斯政權(quán)和人民民主制度的根本分野決定的，是屬于憲法研究的范疇。但就算是在使用良法處罰真正的不法行為時(shí)，難道就可以根據(jù)事后法來進(jìn)行嗎？

中國刑法理論在堅(jiān)持罪刑法定原則和貫徹明確性要求方面具有自己的特點(diǎn)，其中非常典型的是，我國已經(jīng)比較成功地使用了數(shù)額、情節(jié)和程序（告訴才處理）等辦法，彌補(bǔ)了構(gòu)成犯罪的起刑點(diǎn)制度中的不清晰和不確定問題。然而，中國刑法理論在刑事立法的基本標(biāo)準(zhǔn)方面，雖然已經(jīng)開始關(guān)注世界法治理論的發(fā)展規(guī)律問題，但是還嚴(yán)重缺乏創(chuàng)設(shè)國際公共產(chǎn)品的意識。中國刑法理論應(yīng)當(dāng)重視犯罪學(xué)、刑事執(zhí)行法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)等法學(xué)學(xué)科的成果，重視社會科學(xué)其他學(xué)科的成果，繼續(xù)總結(jié)中國刑事立法和刑事司法的成功經(jīng)驗(yàn)，努力鍛造更清晰更實(shí)用的刑事立法理論標(biāo)準(zhǔn)。

三、修十一制定的基本問題是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法技術(shù)的改進(jìn)和創(chuàng)新

在思考修十一以及今后的中國刑事立法時(shí)，中國刑法理論必須遵循“與時(shí)俱進(jìn)”的思想路線，根據(jù)中國社會改革和發(fā)展的實(shí)際需要，運(yùn)用和創(chuàng)新先進(jìn)的理論、概念和體系?？偟膩碚f，刑事立法應(yīng)當(dāng)遵循的思路是解決社會問題和符合基本標(biāo)準(zhǔn)。針對修十一的草案條文，可以考慮的主要問題有以下幾個(gè)方面。

（一）準(zhǔn)確設(shè)定并表明刑法保護(hù)的法益

修十一希望解決的問題很多。其中，有些是動(dòng)作小，危害卻很大，如第1 條規(guī)定的“高空拋物罪”就是一個(gè)典型例子。這是解決目前社會反映強(qiáng)烈的從高樓上往下拋擲物品的問題。這種行為雖動(dòng)作簡單，但是物品從高空墜落時(shí)，不僅很危險(xiǎn)而且很討厭，因不容易被抓住。因此，通過刑事立法而增大違法成本，鼓勵(lì)人民遵法守法是非常必要的。修十一擬規(guī)定：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”“構(gòu)成其他犯罪的”，從一重處斷。

從嚴(yán)重的社會危害性來看，這條規(guī)定是有必要的。目前，我國先是在2009 年制定的“侵權(quán)責(zé)任法”第87 條有此規(guī)定，后在《民法典》第1254 條規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；……物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；……發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人?！比欢?，在我國法律已經(jīng)做出如此完整規(guī)定的情況下，高空拋物現(xiàn)象仍然經(jīng)常發(fā)生，這就不得不需要反思法律保護(hù)的充分性而考慮刑法保護(hù)的需要性了。

然而，修十一第1 條規(guī)定的明確性是需要考慮的。首先，這保護(hù)的法益是什么？僅僅因?yàn)檫@條規(guī)定禁止的行為和結(jié)果是發(fā)生在公共領(lǐng)域而認(rèn)為保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是“公共安全”的觀點(diǎn)，其理由是不充分的，立法構(gòu)思也不夠巧妙。聚眾斗毆也是發(fā)生在公共場合，難道也應(yīng)當(dāng)是危害公共安全罪？從這條規(guī)定的最高法定刑配置只是拘役來看，本罪將是以高空拋物沒有砸中人尤其是沒有砸傷人為結(jié)果的，否則，“構(gòu)成其他犯罪的”規(guī)定就是多余的。然而，刑法以高空拋物沒有砸中人為條件，在“危害公共安全罪”中規(guī)定一個(gè)新罪，與放火罪和恐怖主義犯罪并列，這個(gè)立法技術(shù)需要改進(jìn)。

其次，這條規(guī)則禁止的行為和結(jié)果是什么？“禁止從高空拋擲物品，危及公共安全的”，這個(gè)規(guī)定明顯是很不清楚的。一是“高空”是指多高？“物品”有限制嗎？如果刑法把3 樓以上算高空，以下不算，把物品限制為固體而不包括液體，那不僅是可笑的而且是難以執(zhí)行的。二是這條要求的是什么犯罪心理態(tài)度？如果刑法把本罪僅僅限制在故意，那就會給“過于自信的過失”留下太大的法律漏洞：行為人本來就是看著沒人才丟出垃圾的，沒想到又跑出來一個(gè)孩子……，難道這就可以無罪嗎？三是“危及公共安全”是指什么情況？這是不砸中人的，因而，在沒有砸中人的情況下，怎樣才算“危及公共安全”在法律上是很難確定的。

當(dāng)然，如果只有質(zhì)疑和批評，而沒有提出解決方案，那就會導(dǎo)致完全刪除這一條的結(jié)果，是不負(fù)責(zé)任的，因?yàn)樾枰鉀Q的社會問題仍然存在。本文認(rèn)為，通過重新設(shè)計(jì)可以實(shí)現(xiàn)這條規(guī)則的立法目的。

第一，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法設(shè)定的保護(hù)利益是以最弱的人為標(biāo)準(zhǔn)的原理，在應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益中選擇最弱的作為主要法益。目前，我國戰(zhàn)疫情的嚴(yán)峻局面和取得的巨大成績可以給我們以啟發(fā)，本條保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)從“公共安全”調(diào)整為“公共衛(wèi)生”。

第二，我們應(yīng)當(dāng)把本條禁止的行為，相應(yīng)地從“禁止高空拋物”調(diào)整為“禁止從窗戶拋垃圾”。這樣，其主觀心理態(tài)度就可以規(guī)定為故意，而砸到人甚至砸傷人就將構(gòu)成更重的犯罪。

刑法保護(hù)“公共衛(wèi)生”是符合世界刑法發(fā)展趨勢的，也與本罪規(guī)定的最高刑罰僅僅是拘役相適應(yīng)。把行為限制在“窗戶”，對于社會文明的維護(hù)和認(rèn)定違法都很有利。用比較的觀點(diǎn)看，“禁止亂扔垃圾”已經(jīng)逐漸成為各國“環(huán)境保護(hù)法”的普遍規(guī)定?。我國刑法僅僅禁止“從窗戶拋垃圾”，是非常克制的。至于是否把窗戶擴(kuò)展到汽車窗戶，這在立法上也很容易調(diào)整?！袄钡呐袛?，在執(zhí)法中也很便利。即使在聰明的律師幫助下，行為人最終不負(fù)刑事責(zé)任時(shí)，復(fù)雜的刑事訴訟程序和承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性，以及在現(xiàn)有起刑點(diǎn)制度下無法定罪后可能產(chǎn)生的民事和行政責(zé)任，也足以威懾犯罪嫌疑人和潛在的犯罪人，恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的作用。

（二）依照憲法要求明確刑法保護(hù)對象

刑法必須依據(jù)憲法制定。這不僅包括刑法保護(hù)的對象應(yīng)當(dāng)是憲法要求或者允許的，而且包括不能是憲法所不允許的。在修十一第22 條、第23 條、第26 條等一些條文中，刑事責(zé)任都明確規(guī)定以“違反國家規(guī)定”為前提。這樣的規(guī)定，鮮明地體現(xiàn)了刑法保護(hù)在法律制度中“后盾法”的品格和地位。沒有刑法的堅(jiān)強(qiáng)保障，國家規(guī)定很容易成為一張廢紙。然而，刑法既然是后盾法，是法律制度的最后防線，在適用時(shí)就必須慎之又慎。這要求刑法保護(hù)的對象必須非常清楚，其懲罰的行為必須非常明確。罪刑法定原則的明確性原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格遵守。按照這個(gè)要求，這一類條文中的“國家規(guī)定”是什么，有必要加以明確。

從修十一準(zhǔn)備使用的用語來看，“國家規(guī)定”可以包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章等《立法法》規(guī)定的法律形式。然而，從口語可能包括的含義上看，也完全可能包括其他規(guī)定，如包括各級領(lǐng)導(dǎo)人和組織自己制定的各種規(guī)定。這樣，“國家規(guī)定”實(shí)際上就會成為一個(gè)沒有邊界的概念，在罪刑法定原則的意義上，是不確定或者不明確的。尤其是，這里要求的“國家規(guī)定”，是指修十一頒布時(shí)就存在的規(guī)定？還是違反該條文的行為發(fā)生時(shí)的規(guī)定？很重要的是，根據(jù)我國《立法法》第9 條的規(guī)定，行政法規(guī)是不能制定犯罪和刑罰的事項(xiàng)的。如果修十一的條文使用了“違反國家規(guī)定”這種籠統(tǒng)性的用語，那是不是在變相使用刑法支持行政法規(guī)乃至各級官員宣布禁止的事項(xiàng)，并且是在這些法規(guī)和禁令還沒有制定的時(shí)候就提供了這種支持呢？這就會有大問題了。

那么，怎么解決呢？本文建議，這類條文應(yīng)當(dāng)把結(jié)果犯改為行為犯。具體說，有3 種立法技術(shù)可供考慮。

第一，對于我國在相應(yīng)領(lǐng)域中已經(jīng)制定了法律規(guī)范的情況，如《人類遺產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》，應(yīng)當(dāng)依托這些法律規(guī)范直接列明刑法擬禁止的行為?？梢钥紤]的法律控制要點(diǎn)有：出入境管理、禁止隨意交易、申報(bào)批準(zhǔn)的行政義務(wù)和禁止欺騙，等等。

第二，對于我國在相關(guān)領(lǐng)域中的規(guī)定仍然等級較低的情況，比如《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》，可以直接在刑法中設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵守的最低規(guī)則?？梢钥紤]的法律控制要點(diǎn)有：極其肆無忌憚地藐視特定領(lǐng)域中公認(rèn)的科學(xué)倫理規(guī)則、使用欺騙手段申報(bào)和開展試驗(yàn)項(xiàng)目、使用誘騙手段獲取知情同意書，等等。

第三，對于我國在相關(guān)領(lǐng)域中形成的規(guī)定不完整的情況，比如，在《英雄烈士保護(hù)法》中，由于有相應(yīng)的《烈士褒揚(yáng)條例》，“烈士”的范圍可以比較清楚地界定，而“英雄”的范圍在刑法上就還不夠清楚。在對“英雄”進(jìn)行界定時(shí)，可以參考比較刑法的研究成果。如在美國法律中，對應(yīng)當(dāng)立碑紀(jì)念的“美國英雄”的定義就綜合使用了3 種立法技術(shù)來完整說明：一是采用定義的方法，要求這些人是“具有重要?dú)v史意義的美國人”?。他們“曾經(jīng)或后來成為美國公民，是對美國公共生活作出重大貢獻(xiàn)或?qū)γ绹鴼v史產(chǎn)生重大影響的公眾人物”，“他們對整個(gè)美國歷史都做出了積極貢獻(xiàn)”。二是采用列舉的方法，說明美國英雄的例子包括：開國元?jiǎng)?、為廢除奴隸制或參加地下鐵路斗爭的人、美國武裝部隊(duì)的英雄、國會榮譽(yù)勛章或總統(tǒng)自由勛章的獲得者、科學(xué)家和發(fā)明家、企業(yè)家、民權(quán)領(lǐng)袖、傳教士和宗教領(lǐng)袖、先驅(qū)者和探險(xiǎn)家、在履職中喪生或受傷的警察和消防員、勞工領(lǐng)袖、窮人和處境不利者的辯護(hù)者、國家社會主義或國際社會主義的反對者、美國前總統(tǒng)和其他民選官員，法官和大法官，宇航員、作家、知識分子、藝術(shù)家和老師。同時(shí)特別指出，這些人的生活可能并不完美，但所有這些人都是值得今天的人引以為榮、銘記在心和認(rèn)真學(xué)習(xí)的。三是采用補(bǔ)充的方法，把在美國革命之前和在美國革命期間，當(dāng)時(shí)不是美國公民但對美國的發(fā)現(xiàn)、發(fā)展和獨(dú)立做出重大歷史性貢獻(xiàn)的人，例如克里斯托弗·哥倫布（發(fā)現(xiàn)新大陸）、朱尼佩羅·塞拉（加州的宗教先驅(qū)）和拉斐特侯爵（美國獨(dú)立戰(zhàn)爭的支持者），稱為美國英雄。中國刑法準(zhǔn)備保護(hù)的中國英雄，也完全應(yīng)當(dāng)并且可以寫清楚的。

（三）清楚劃分刑法和其他法律規(guī)范的各自保護(hù)范圍

根據(jù)“嚴(yán)重的社會危害性”標(biāo)準(zhǔn)，刑法只有在其他措施仍然無法提供保護(hù)時(shí)才能作為“最后手段”使用。修十一第2 條規(guī)定，“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的”，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。這是正確的，但最高法定刑只有一年有期徒刑是否太輕？這種行為如果發(fā)生在山道或者大橋上，是會非常危險(xiǎn)的。這個(gè)罪的法定最高刑至少應(yīng)當(dāng)是二年有期徒刑，也就是應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪的未遂來安排。同時(shí)，“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”這個(gè)條件應(yīng)當(dāng)刪除，因?yàn)閷︸{駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪方向盤就不可能不干擾公共交通工具的正常行駛。

然而，該條第2 款的規(guī)定，“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”，這一款是明顯不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)全部刪除。一方面，這個(gè)規(guī)定不公正地剝奪了駕駛?cè)藛T在不法攻擊面前的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。另一方面，公共交通駕駛?cè)藛T如果真正具有過份好斗的個(gè)人品質(zhì)，本來就很容易在入職、行政管理和乘客投訴等環(huán)節(jié)中發(fā)現(xiàn)、鑒別并得到解決，不必使用刑法加以禁止。

（四）精心安排法定最高刑和犯罪條件

刑事立法是非常精細(xì)的工作。然而，事關(guān)有罪無罪和罪重罪輕，如果不仔細(xì)安排就不容易妥善保護(hù)社會和人民的利益，也可能無法對有關(guān)罪犯施加應(yīng)有的威懾和懲罰。這方面的工作仍然很多，如修十一第20 條規(guī)定，“催收高利貸及法律不保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的”，最高判三年有期徒刑。然而，在刑法第238 條“非法拘禁罪”中，“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的”，也是這個(gè)刑期。本文認(rèn)為，修十一第20 條應(yīng)當(dāng)取消“為業(yè)”的要求，或在保留“為業(yè)”要求時(shí)必須增加最高法定刑和補(bǔ)充“沒收財(cái)產(chǎn)”作為附加刑。對于以“催收高利貸”“為業(yè)”的人明顯是不具有充分的威懾力。

對于一些較難定義的犯罪行為，可以運(yùn)用犯罪構(gòu)成和犯罪成立的理論來解決。比如，修十一第26條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重的”，最高處三年。這個(gè)犯罪是故意犯罪還是過失犯罪呢？如果僅僅規(guī)定為故意犯罪，則法律漏洞是不是明顯太大了？如果僅僅規(guī)定為過失犯罪，又似乎有過于嚴(yán)厲之嫌。本文建議，本條可以改為過失，規(guī)定故意犯罪是從重情節(jié)，同時(shí)，增加及時(shí)報(bào)告免責(zé)的規(guī)定，并把基本法定刑的最高刑期從三年有期徒刑改為一年就夠了。

四、中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)以先進(jìn)的理論積極支持刑事立法工作

中國刑法的修改已經(jīng)在制定“修十一”了。隨著我國社會的穩(wěn)步發(fā)展，更多的刑法修正案肯定還有待制定，大規(guī)模的刑法典修改也遲早會排上國家立法計(jì)劃之中。用單純責(zé)難刑事立法的方法來保證刑法不會被濫用的想法是有嚴(yán)重缺陷的，在很短的時(shí)間里少用或者不用刑法的想法是幼稚的。中國刑法的條文一定是在趨勢上逐步增加的，故中國刑法條文的精準(zhǔn)性就必須盡力提高。這些時(shí)代性的工作，對中國刑法理論的進(jìn)步提出了時(shí)代性的要求。

在過去幾年發(fā)生的國家安全和社會安全狀況中，至少有以下3 種情況是值得中國刑法理論界認(rèn)真思考。

第一，美國聯(lián)邦調(diào)查局認(rèn)為中國學(xué)者唐娟在辦理赴美學(xué)習(xí)訪問的簽證存在隱瞞自己是中國軍事醫(yī)學(xué)院校文職軍人身份，試圖追究她“簽證詐騙”的刑事責(zé)任。美國的這個(gè)規(guī)定，很容易使人認(rèn)識到其在國家安全和社會安全中的意義。我們由此應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，中國刑事法律制度中的漏洞還很多。不用多說，人們可以清楚地看到堵塞這種漏洞對于現(xiàn)代國家治理體系的完善和法治的整體完善，具有多么重大的意義。

第二，目前在國內(nèi)開展的打擊套路貸犯罪，暴露出嚴(yán)重的“犯罪合法化”的問題。詐騙分子在實(shí)施犯罪的過程中，雖然都伴隨有程度各異的侵犯人身和財(cái)產(chǎn)的不法行為，但是，這些不法行為，在不法行為人的掩飾、欺騙和狡辯下，尤其是在一些不良法律專業(yè)人士的昧心幫助下，在刑事司法部門難以解決，且在民事司法部門也無法認(rèn)定。罪犯公然利用法律制度的漏洞肆無忌憚地實(shí)施犯罪，但在法律上卻可以是合法的或者被說成是合法的。這必須引起我們嚴(yán)重的注意。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到：這種“犯罪合法化”是一個(gè)國家法律制度的漏洞，也是刑法學(xué)理論不嚴(yán)密的表現(xiàn)?！胺缸锖戏ɑ钡漠a(chǎn)生有多重原因，但刑法理論中的缺陷不容忽視，精準(zhǔn)的刑事立法需要精準(zhǔn)的刑法理論支持。

第三，修十一的討論，以及未來關(guān)于更多刑法修正案和刑法典制定的討論，都期待著刑法學(xué)理論的支持。概念清晰、體系完整、功能完善的刑法學(xué)理論，是國家和時(shí)代對我國刑法學(xué)理論界的期待。我國刑法規(guī)定的修改完善，包括未來刑法典的制定與完善，都期待著先進(jìn)的刑法學(xué)理論能夠提供更強(qiáng)大的支持。

注釋

①這個(gè)說法最早是德國戲劇家和詩人約翰·沃爾夫?qū)ゑT·歌德在其名著《浮士德》中說的，但在政治理論中，卻是由于革命導(dǎo)師列寧在“論策略書”一文中的引用而成為名言的。

② 這個(gè)說法最早是薛允升在《碑傳集補(bǔ)》（四）中提出的，轉(zhuǎn)引自艾永明的著作《保守視野下的中國傳統(tǒng)法律文化》（臺灣：元照出版社，2012 年，57 頁）。

③這些數(shù)據(jù)是筆者在英美等地訪問時(shí)從權(quán)威人士處知曉的。

④ 這個(gè)被臺灣學(xué)者稱為“特別刑法肥大癥”的說法，在德國法學(xué)界曾經(jīng)在立法語境下討論過，參見拉德布魯赫與茨瓦格特合著的《法科學(xué)導(dǎo)論》（Radbruch/Zweigert，Einfuehrung in die Rechtswisseneschaft，9.Aufl.，1952.S.134）。

⑤ 陀思妥耶夫斯基的這句話原文是俄文，據(jù)說是在1862年的“死屋手記（The House of the Dead）”中寫的。這句名言在世界刑事法學(xué)界影響很大，例如，中國清末大法學(xué)家沈家本也說過類似的話：“覘其監(jiān)獄之實(shí)況，可測其國度之文野?！钡?，這個(gè)在世界文學(xué)界和社會學(xué)界、犯罪學(xué)界廣泛流傳的名言，在其英文和中文的譯本中都查不到準(zhǔn)確的出處。有英文作者Steven Shankman誠實(shí)地指出了這一點(diǎn)（見Steven Shankman 在Simone Weil Davis and Barbra Sherr Roswell（Ed.），Turning Teaching Inside Out，Palgrave MacMillan，2013，p.152，note 3 中的說明）。

⑥ 這句話出自美國加州州立大學(xué)教授任昕女士在中國政法大學(xué)犯罪與司法研究中心組織的“《監(jiān)獄法》修改熱點(diǎn)問題及建議高峰論壇”上的發(fā)言。從犯罪學(xué)理論上說，監(jiān)禁會給社會帶來一些負(fù)面影響，很高的監(jiān)禁率帶來很廣泛的負(fù)面影響，從而形成了不健康的社會指標(biāo)。

⑦ 參見：https：//worldpopulationreview.com/country-rankings/crime-rate-by-country.

⑧ 參見：https：//en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_incarceration_rate.

⑨ 德國刑法學(xué)者尤阿希姆·赫爾曼教授（見顏九紅譯，[德]尤阿希姆 赫爾曼著，“論社區(qū)矯正與其他非拘禁措施——問題與解決思路”，載《中國刑事法雜志》2007 年第2 期，123 頁）和克勞斯·羅克辛教授（見王世洲譯，[德]克勞斯·羅克辛著，《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），法律出版社，2005 年，71 頁），都有相同的意思可以互相佐證。

⑩ 參見Douglas Husak，Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law，Oxford：Oxford University Press，2008。中文版參見姜敏的譯著（[美]道格拉斯·胡薩克著，《過罪化及刑法的限制》，中國法制出版社，2015 年）。

? 比如，Anselm Ritter von Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gueltigen Peinlichen Rechts，Giessen：Georg Friedrich Heyer’s Verlag，1847，ss.45，討論的就是“犯罪的本質(zhì)”（Von der Natur des Verbrechens）。

? 關(guān)于輔助原則或者謙抑原則的譯法，參見王世洲譯，[德]克勞斯·羅克辛著，《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），法律出版社，2005 年，第20 頁。關(guān)于“謙抑”一詞的來歷，參見王世洲譯，[德]克勞斯·羅克辛著，《德國刑法學(xué)總論》（第二卷），法律出版社，2013 年，“主譯者后記”。關(guān)于“謙抑原則”的含義，參見王世洲，《追尋刑法理想》，北京大學(xué)出版社，2019 年，第三章第3 節(jié)“刑法的輔助原則與謙抑原則的概念”。關(guān)于輔助原則或者謙抑原則在憲法理論中的地位，參見[英]N.W.Barber，The Principles of Constitutionalism，Oxford University Press，pp.187.

? 更詳細(xì)的說明，參見王世洲.現(xiàn)代刑法學(xué)總論（第二版）（M）.北京：北京大學(xué)出版社.2018：第六章第1 節(jié)。

? 例如，關(guān)于英國的一般立法情況，參見：https：//en.wikipedia.org/wiki/Litter_in_the_United_Kingdom。關(guān)于新加坡的立法情況，參見：https：//singaporelegaladvice.com/law-articles/littering-killer-litter-offences-penalties-singa pore/

? 參見：Executive Order on Building and Rebuilding Monuments to American Heroes，Issued on：July 3，2020，見 https：//www.whitehouse.gov/presidential-actions/ executive-order-building-rebuilding-monuments-american-heroes/