國際投資法中的國家“回歸”趨勢
——兼評我國《外商投資法》中的規(guī)制權(quán)

楊 希

（西安交通大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安 710001）

二戰(zhàn)后，國家通過讓渡部分主權(quán)的方式構(gòu)建起世界范圍內(nèi)的多邊條約框架，國家“離開”在維護(hù)普世的國際秩序上獲得巨大成功。但自2001年WTO多哈回合談判后，多邊條約框架幾乎未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展；加之國際公共問題，例如環(huán)境保護(hù)、保障人權(quán)、跨境數(shù)據(jù)流動等開始突破各國國界在世界范圍內(nèi)爆發(fā)，主權(quán)國家不得不通過修改公共領(lǐng)域的法律政策來應(yīng)對全球化問題的激增。這種國內(nèi)規(guī)制的改動致使主權(quán)國家承擔(dān)的部分國際法義務(wù)發(fā)生變化并頻遭被訴，主權(quán)國家制定和實(shí)施公共政策的空間被嚴(yán)重壓縮①阿根廷為典型例證。2001年阿根廷經(jīng)濟(jì)崩潰、社會失序，新政府頒布《公共緊急狀態(tài)法》并出臺一系列緊急救助政策。許多外國投資者以政策侵犯投資利益為由，對阿根廷提起訴訟。。因此，國家“離開”存在的風(fēng)險導(dǎo)致國際社會對國家“回歸”的呼聲越來越高。

相比國家“離開”通過讓渡部分主權(quán)換取多邊秩序的穩(wěn)定，國家“回歸”通過強(qiáng)化國內(nèi)規(guī)制權(quán)來維護(hù)國家主權(quán)。規(guī)制權(quán)屬于國家主權(quán)的范疇②Aikaterini Titi,“The Right to Regulate in International Investment Law”,art Press,2014,p.32.規(guī)制權(quán)所圍繞的權(quán)利具有國內(nèi)法基礎(chǔ)，無須依賴貿(mào)易或投資協(xié)定的授權(quán)。不管條約中是否有明確規(guī)定，習(xí)慣國際法通常保護(hù)規(guī)制權(quán)，規(guī)制權(quán)都是東道國天然權(quán)利。，是國內(nèi)法授予本國政府管理國家事務(wù)的固有權(quán)利，其以在領(lǐng)土范圍內(nèi)對本國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會各方面的自由管制為內(nèi)容。國家“回歸”和規(guī)制權(quán)密不可分，規(guī)制權(quán)的加強(qiáng)是國家“回歸”的具體表現(xiàn)方式。

國際投資法調(diào)整的法律關(guān)系具有特殊的內(nèi)涵，即主權(quán)國家與私人投資者這兩類主體的性質(zhì)與地位并不平等。東道國引進(jìn)外資的主要目的是獲取優(yōu)質(zhì)的生產(chǎn)要素和資本，在參與全球價值鏈和產(chǎn)業(yè)鏈的合作中推動本國GDP的增長，促進(jìn)與實(shí)現(xiàn)制度改革和技術(shù)創(chuàng)新。但私人投資者的逐利性使它在大多數(shù)情況下只關(guān)注自身投資利益的快速實(shí)現(xiàn)；東道國的利益，尤其是公共利益的維護(hù)并不是私人投資者的核心關(guān)切。雙方在追求各自權(quán)益的過程中形成了天然的、不可避免的沖突，“公私?jīng)_突”始終貫穿于國際投資法從規(guī)則制定到糾紛解決的整個過程。晚近，國際投資條約締約實(shí)踐與仲裁實(shí)踐更顯示出過度保護(hù)投資者利益而忽視東道國必要規(guī)制空間的趨勢，東道國規(guī)制權(quán)利受到挑戰(zhàn)，雙方利益分配嚴(yán)重不均。因此，東道國如何通過加強(qiáng)規(guī)制權(quán)來有效發(fā)揮政府的作用、維護(hù)自身公共利益，就成為國際投資法的重要議題之一。目前，國家管理外國投資的權(quán)利于20世紀(jì)70年代被聯(lián)合國大會通過的一系列重要決議所肯定①余勁松《:國際投資法》，北京:法律出版社2014年第4版，第327頁。，規(guī)制權(quán)成為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的重要方式。國際社會對東道國憑借規(guī)制權(quán)來實(shí)現(xiàn)國家“回歸”的共識逐漸增強(qiáng)。

一、國際投資法實(shí)體條款中的國家“回歸”

隨著國際社會對東道國利益的愈發(fā)關(guān)注，國際投資法以及國際投資仲裁從實(shí)體條款和程序規(guī)則兩方面不斷著手強(qiáng)化東道國規(guī)制權(quán)的合理實(shí)施，其中待遇條款、征收條款、公共利益條款中表現(xiàn)出了較強(qiáng)的國家“回歸”意味。

（一）待遇條款對規(guī)制權(quán)的強(qiáng)化

1.國民待遇認(rèn)定的情況 國民待遇通常被規(guī)定為“東道國有義務(wù)給予外國投資者和外國投資，不低于在相似情形下給予本國投資者以及本國投資的待遇”，其認(rèn)定過程通常包含判斷“相似情形”、確認(rèn)“不低于待遇”和認(rèn)定“例外情形”三種情況②張倩雯《:國際貿(mào)易法與國際投資法國民待遇互動關(guān)系比較研究》，《武大國際法評論》2017年第6期,第44頁。。在判斷“相似情形”時，如果東道國的規(guī)制行為是為了實(shí)現(xiàn)公共目的，那么本國企業(yè)和外資企業(yè)則不被認(rèn)為處于“相似情形”中③為了保證國民待遇在外國投資者和本國投資者之間的可比性，雙方通常需處于“相似情形”中。但實(shí)現(xiàn)公共目的是例外。例如在UPS v.Canada案中，加拿大政府在推廣本國郵政事業(yè)的公共輔助項(xiàng)目時，對國內(nèi)企業(yè)和外國投資者采取了區(qū)別對待的措施。仲裁庭經(jīng)過考量認(rèn)為加拿大政府的區(qū)別對待是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共目的，隨即認(rèn)定加拿大企業(yè)和美國UPS公司沒有處在“相似情形”中。，可見東道國規(guī)制權(quán)之目的直接影響了仲裁庭對國民待遇的判斷。在確認(rèn)“不低于待遇”中，仲裁庭認(rèn)為只有東道國對本國企業(yè)與外資企業(yè)實(shí)施的差別待遇達(dá)到“事實(shí)上的歧視”時，才被認(rèn)為是違反了國民待遇④Marvin Feldman v.Mexico,“ICSID Case Award No.ARB（AF）99/1”,p.169,https://www.italaw.com/cases/435，2019年 7月 8日訪問。。這賦予了東道國可以在合理范圍內(nèi)對外資采取差別待遇的權(quán)力，國家規(guī)制權(quán)的空間得到強(qiáng)化。在認(rèn)定“例外情形”中，仲裁實(shí)踐多采用“合理聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，即只要差別措施與公共政策存在“合理聯(lián)系”（reasonable nexus）就可不被認(rèn)定是違反國民待遇，而不要求有“必然聯(lián)系”。這種相對寬松的“合理聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”加深了東道國調(diào)控外資的自由程度。換言之，東道國采取更為廣泛的管制措施被合法化。

2.公平公正待遇認(rèn)定的要求 首先，不同條約文本對公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment，下稱FET）的認(rèn)定模式存在差異。CETA將東道國違反FET義務(wù)的情形規(guī)定為：拒絕司法、根本性違反正當(dāng)程序、明顯專斷、定向歧視和虐待5種類型，并通過兜底條款規(guī)定締約各方可以共同訂立新的FET義務(wù)⑤石靜霞，孫英哲《:國際投資協(xié)定新發(fā)展及中國借鑒——基于CETA投資章節(jié)的分析》《,國際法研究》2018年第2期，第26頁。綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議（Comprehensive Economic and Trade Agreement，簡稱CETA），是加拿大與歐盟之間的自由貿(mào)易協(xié)議。。而TPP則通過類似封閉的“負(fù)面清單”列明不屬于違反FET的情形，即東道國采取之措施未符合投資者期待；補(bǔ)貼或撥款未發(fā)放或已被修改、減少等⑥Office of the United States Trade Representative,“TPP Full Text Article 9.6”,https://ustr.gov/tradeagreement s/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership/tpp-full-text,2020年3月4日訪問。。雖然兩種模式的認(rèn)定方式不同，但都試圖通過界定FET的內(nèi)涵來明晰規(guī)制權(quán)的實(shí)施范圍。其次，在判定違反FET時，CETA和TTIP將“合法期待”定義為“投資者基于東道國以往對其做出的具體陳述和承諾而簽訂投資協(xié)議，但東道國事后在實(shí)質(zhì)上違反了自己所做之承諾”⑦董靜然《:國際投資規(guī)則中的國家規(guī)則權(quán)研究》《，河北法學(xué)》2018年第12期，第103-104頁。。該定義為限制仲裁庭可能的擴(kuò)大解釋提供了理論支持，在維護(hù)規(guī)制權(quán)的同時體現(xiàn)出國家“回歸”。此外，對于另一要素“最低標(biāo)準(zhǔn)”的判定，美國2012年范本第5條給出了標(biāo)準(zhǔn)的含義并將FET限制在程序范圍內(nèi)；相比之下，大多數(shù)國際投資協(xié)定以及TPP對該條款的規(guī)定簡單，僅描述為“遵循習(xí)慣國際法對外國投資者提供的最低標(biāo)準(zhǔn)”⑧Office of the United States Trade Representative,“TPP Full Text Article 9”,https://ustr.gov/tradeagreements/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership/tpp-full-text,2020年3月4日訪問。。

3.最惠國待遇的限制 最惠國待遇條款中最具爭議的問題為，投資者可否援引本條款適用于東道國在其他IIA中簽訂的實(shí)體條款及爭端解決條款。CETA第10.7條明確回應(yīng)了最惠國待遇既不包括東道國對其他投資協(xié)定的實(shí)體義務(wù)，也不適用于ISDS機(jī)制。同時，TPP投資章節(jié)第9.53條也認(rèn)為包括ISDS在內(nèi)的國際爭端解決程序，不適用最惠國待遇。這種明確的限制避免了仲裁庭采取擴(kuò)大解釋的可能，防止投資者惡意“挑選條約”，并使東道國擁有了管制公共利益的空間，有效維護(hù)了東道國的主權(quán)利益①張慶麟，鄭彥君《:晚近國際投資協(xié)定中東道國規(guī)制權(quán)的新發(fā)展》《，武大國際法評論》2017年第2期，第72頁。。

（二）間接征收條款對規(guī)制權(quán)的強(qiáng)化

目前，直接征收在國際投資實(shí)踐中占比較少，間接征收成為主要征收方式。然而任何有損投資者利益的東道國規(guī)制措施都有可能被視為間接征收，這使明晰其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來限制仲裁庭的解釋顯得尤為重要。美國和歐盟為此規(guī)定了更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。美國2012年BIT范本附件B擴(kuò)大了間接征收認(rèn)定時的單一影響因素，要求仲裁庭在調(diào)查案件事實(shí)時應(yīng)綜合考慮“政府行為性質(zhì)”“政府行為對投資經(jīng)濟(jì)價值所產(chǎn)生的影響”“政府行為對投資者明顯合理期待的妨礙程度”等因素②張慶麟《:論國際投資協(xié)定中東道國規(guī)制權(quán)的實(shí)踐及中國立場》《，政法論叢》2017年12月第6期，第69頁。。相較于美國，CETA的征收附件設(shè)置了更高的適用規(guī)則，其將“東道國措施持續(xù)的時間”新增為認(rèn)定因素之一；東道國所施措施的效果必須達(dá)到“明顯僭越其目的”的程度才被認(rèn)定為征收。這些規(guī)定削弱了外國投資者使用征收條款挑戰(zhàn)東道國的機(jī)會，東道國規(guī)制權(quán)的力度得到明顯強(qiáng)化。

（三）公共利益條款對規(guī)制權(quán)的確認(rèn)

隨著“可持續(xù)發(fā)展”“21世紀(jì)新規(guī)則”“社會責(zé)任”等理念的廣泛傳播，促進(jìn)投資不再作為國際投資領(lǐng)域單方面的價值導(dǎo)向③石靜霞《:國際貿(mào)易投資規(guī)則的再構(gòu)建及中國的因應(yīng)》，《中國社會科學(xué)》2015年第9期，第135頁;蔣小紅《:試論國際投資法的新發(fā)展——以國際投資條約如何促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展為視角》《，河北法學(xué)》2019年第3期，第45頁;張慶麟《:公共利益視野下國際投資協(xié)定新發(fā)展》，北京:中國社會科學(xué)出版社2014年版，第58頁。，國際投資協(xié)定開始關(guān)注東道國國家安全、公共秩序、生態(tài)資源、文化多樣性等社會化議題，并將這些合理關(guān)切作為例外條款納入規(guī)則設(shè)計(jì)當(dāng)中④較為普遍的例外條款包括對“環(huán)境”“勞工”“安全”“金融審慎”等內(nèi)容的規(guī)定。以美國2012范本為例，第12條規(guī)定禁止東道國通過弱化或降低環(huán)境法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的方式來鼓勵投資；第18條規(guī)定東道國可采取其認(rèn)為能維護(hù)國際和平安全及本國根本安全利益的必要措施，對違背自身根本安全利益的信息可不公開；第20條增加對金融審慎例外的安排，并在注釋中澄清了“審慎原因”，包括維持單個金融機(jī)構(gòu)的安全穩(wěn)定和完整，維護(hù)支付清算系統(tǒng)財(cái)務(wù)和運(yùn)營的完整和安全。。美國2012年BIT范本有專門規(guī)定環(huán)境和勞工權(quán)利的條款⑤Office of the United States Trade Representative,“US Model BIT 2012,Article 13Investment and Labor and Article12Investment and Environment”,https://ustr.gov/trade-agreements/bilateral-investment-treaties,2019年10月8日訪問。；CETA在序言中明確“本協(xié)定之規(guī)定是維護(hù)締約方在其領(lǐng)土內(nèi)的規(guī)制權(quán)以及為了合法的政策目標(biāo)”⑥European commission,“CETA Text 2014”,http://trade.ec.Europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152 806.pdf,2019年7月8日訪問。；挪威BIT范本以一般例外和基本安全利益條款對東道國規(guī)制權(quán)進(jìn)行確認(rèn)⑦Norway government,“Norway Draft Model BIT 2015,Article 24-28”,https://globalarbitrationreview.com/d igital_assets/820bcdd9-08b5-4bb5-a81e-d69e6c6735ce/Draft-Model-BIT-NL-2018.pdf，2019年12月5日訪問。；中歐BIT談判動議顯示歐盟希望明確納入具體并附有專門爭端解決機(jī)制的社會利益條款⑧European parliament,“Motion for Resolution on China-EU Negotiations for a Bilateral Investment Agreem ent”,https://www.italaw.com/sites/default/files/archive/motion%20for%20a%20resolution.pdf,2019年7月8日訪問。；并且歐盟也在TTIP文本草案的投資章節(jié)中納入有關(guān)東道國規(guī)制權(quán)的條款，明確東道國在條約中所承諾的任何投資保護(hù)都不影響為實(shí)現(xiàn)本國公共政策而行使的規(guī)制權(quán)。東道國愈發(fā)致力于維護(hù)公共利益的努力使強(qiáng)化規(guī)制權(quán)成為今后國際投資締約實(shí)踐的主要趨勢。

由此可見，東道國監(jiān)管投資活動的空間得到逐步明確。國家“回歸”以東道國規(guī)制權(quán)在國民待遇的認(rèn)定、公平公正待遇的認(rèn)定、限制適用最惠國待遇方面得到加強(qiáng)。國家“回歸”試圖通過減少“私人因素”在國際投資法領(lǐng)域的過度介入來強(qiáng)化東道國規(guī)制權(quán)。

二、國際投資法程序規(guī)則中的國家“回歸”

目前，投資者與國家間爭端解決機(jī)制（Investor -State Dispute Settlement，簡稱ISDS）是解決東道國與投資者爭端最主要的方式之一。ISDS啟動機(jī)制單向賦予了外國投資者訴權(quán)。這種私人在國際法層面對東道國提出求償?shù)臋?quán)利挑戰(zhàn)了東道國的權(quán)威，被迫參與訴訟的過程顯然也使東道國在爭端程序上喪失主動地位。晚近，投資爭端解決程序通過對訴訟程序和審判體系增設(shè)新機(jī)制來回應(yīng)這些飽受爭議的問題。

（一）訴訟程序?qū)σ?guī)制權(quán)的規(guī)定

1.訴前程序：用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、磋商

在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則方面，2004年《美國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》的投資章節(jié)就已不再重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)ISDS機(jī)制的使用，僅對國家間爭端解決機(jī)制做出說明①Office of the United States Trade Representative,“US-Australia FTA,Chapter 11,Art 15,16”,https://ustr.gov/t rade-agreements/free-tradeagreements/australian-fta，2019年10月20日訪問。。這表明如果雙方的投資糾紛不能在東道國國內(nèi)層面通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)得到解決，則可能需要借由國家間機(jī)制進(jìn)行處理②倪小璐《:投資者——東道國爭端解決機(jī)制中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的“衰亡”與“復(fù)活”》《,國際經(jīng)貿(mào)探索》2018年第1期,第91頁。，ISDS的需求程度顯著下降。同時，國際社會對ISDS機(jī)制合法性的普遍質(zhì)疑讓用盡東道國救濟(jì)重返大眾視野③將尋求或者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為啟動ISDS的強(qiáng)制條件之一已得到許多國家的認(rèn)可，包括阿根廷、印度、羅馬尼亞、土耳其、烏拉圭等國家。。印度2015年BIT范本在此方面頗具代表性，其范本第15條規(guī)定：“東道國與投資者產(chǎn)生投資爭端后，必須先將爭端提交至當(dāng)?shù)胤ㄔ翰?yīng)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)?！雹躀ndian government office,“Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty,Art 15.1”,https://investme nt policy.unctad.org/internationalinvestment-agreements/treaty-files/3560/download,2020年1月2日訪問。該規(guī)定將印度國內(nèi)所有的涉外投資爭端置于印度法院的管控之中，并使強(qiáng)制性成為用盡東道國救濟(jì)的鮮明特點(diǎn)。因此，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)使東道國對本國的投資爭端率先擁有規(guī)制權(quán)，其管控力度和范圍得到極大延展。

除了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則外，作為投資仲裁前置程序的磋商機(jī)制也得到國際社會的普遍支持。美國2012年BIT范本第23條、第24條規(guī)定締約方可先通過磋商和談判對投資爭端進(jìn)行交涉；TPP投資章節(jié)第9.18條規(guī)定在提交書面磋商請求時，申請方可對東道國所做相關(guān)措施予以簡要概述；歐盟則要求磋商請求需添加投資者信息、列明被違反條款的內(nèi)容及待遇、明確救濟(jì)方式和賠償金額等內(nèi)容，并且即便磋商未果，外國投資者也僅能以磋商之內(nèi)容提起仲裁，不得增加其他內(nèi)容⑤歐加協(xié)定第8.19條、TTIP投資章節(jié)草案第3節(jié)第4條、歐盟新加坡自貿(mào)協(xié)定第9.13條《，歐盟-越南自貿(mào)協(xié)定》第2章第3節(jié)第4條等。。磋商程序?qū)⑻幚頎幎说某跏茧A段置于東道國的管制下，使東道國在爭端談判的起始階段重獲主動權(quán)。

2.訴中程序：調(diào)解、聯(lián)合解釋

調(diào)解通常被認(rèn)為是訴前程序的一種，但目前也逐漸適用于訴中程序。美國對調(diào)解的規(guī)定相對寬泛，僅要求爭端雙方先以磋商和調(diào)解方式來解決爭端⑥美國2012年BIT范本第23條對調(diào)解進(jìn)行了簡單規(guī)定“爭端的申請方和被申請方應(yīng)先通過協(xié)商和談判的方式解決爭端，包括不具有約束力的第三人程序”，這里的第三人程序即可理解為調(diào)解。；而歐盟對調(diào)解的規(guī)定則更加細(xì)致，并在規(guī)則設(shè)計(jì)上作出較大更新。CETA規(guī)定如果雙方磋商未果則隨即進(jìn)入調(diào)解或仲裁程序；若雙方在程序進(jìn)行的任何時段內(nèi)達(dá)成合意，仲裁專家組或調(diào)解員可隨時終結(jié)工作，并允許雙方幾乎在爭端的任何階段甚至仲裁開始后進(jìn)行調(diào)解⑦European commission,“CETA Chapter 33”,Mediation，http://trade.ec.Europa.eu/doclib/docs/2014/September/tradoc_152806.pdf,2019年7月8日訪問。?！稓W盟-新加坡自貿(mào)協(xié)定》《歐盟-越南自貿(mào)協(xié)定》的ISDS條款均納入了調(diào)解程序。因此，調(diào)解已逐漸成為“替代性糾紛解決機(jī)制”（Alternative Dispute Resolution）的新選擇。由此推定，今后在訴中程序中使用調(diào)解來解決投資爭端的機(jī)率將大幅提升，這意味著東道國在規(guī)制時間上不再被動。

此外，聯(lián)合解釋的運(yùn)用也是規(guī)制權(quán)在訴中程序得到加強(qiáng)的有力印證。美國2012年BIT范本第30條第3款規(guī)定，締約雙方可對條約的某項(xiàng)條款文本進(jìn)行解釋，由此得出的共同決定對仲裁庭具有拘束力，仲裁庭的任何決定或裁決都應(yīng)與共同決定保持一致。第31條也賦予了締約方可對附件條款擁有解釋權(quán)，并在90天之內(nèi)以書面形式向仲裁庭遞交共同決定。此外，NAFTA通過建立常設(shè)委員會來負(fù)責(zé)此項(xiàng)解釋工作⑧常設(shè)委員會（Free Trade Commission，簡稱FTC）是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement,簡稱NAFTA）下成立的自由貿(mào)易委員會。NAFTA第1132條第1款規(guī)定，當(dāng)東道國主張仲裁爭議屬于NAFTA第11章保留或例外的范圍時，在締約方的請求下，仲裁庭應(yīng)將此問題交由FTC進(jìn)行判斷，F(xiàn)TC需在60天內(nèi)應(yīng)向仲裁庭提交書面解釋。。東道國對爭端進(jìn)行說明解釋的權(quán)利在此得到確認(rèn)。

（二）審判機(jī)制趨于均衡

面對晚近投資仲裁忽視東道國主權(quán)、裁決不一致、仲裁員欠缺獨(dú)立性以及透明度缺失等“正當(dāng)性”的質(zhì)疑⑨“正當(dāng)性危機(jī)”的內(nèi)容通常包括：1.仲裁庭通過“自由裁量權(quán)”對投資條約規(guī)則的不同解釋導(dǎo)致了ICSID仲裁裁決之間缺乏一致性；2.ICSID中心在仲裁立場上存在偏袒保護(hù)私人投資者利益，忽視東道國利益的傾向；3.仲裁周期時間較長、仲裁程序缺乏透明度、缺乏公共監(jiān)督機(jī)制等。參見劉筍《:國際投資仲裁裁決的不一致性問題及其解決》《，法商研究》2009年第6期,第139-147頁；郭玉軍《:論國際投資條約仲裁的正當(dāng)性缺失及其矯正》《，法學(xué)家》2011年第3期,第141-152頁。，歐盟在TTIP協(xié)定談判中呼吁建立常設(shè)性國際投資法庭來替代目前逐漸碎片化的國際投資仲裁庭，并在其參與的TTIP、CETA、《歐盟-越南自貿(mào)協(xié)定》等區(qū)域協(xié)定中的投資章節(jié)展現(xiàn)出“建立多邊國際投資法庭體系”的意圖。上訴機(jī)制是投資法庭最具特色且具有創(chuàng)新性的措施。一方面，上訴機(jī)制可通過對初審裁決作出審查來避免裁決不一致的情形①歐陽新《:試論歐盟新設(shè)投資法庭制度及對中國的影響——兼與ICSID仲裁機(jī)制比較分析》《，廣東外語外貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期，第13頁。，賦予東道國尋求救濟(jì)的機(jī)會；另一方面，法官的選任不再適用當(dāng)事方指定原則，轉(zhuǎn)而由締約方組建的貿(mào)易委員會具體負(fù)責(zé)，并采取兩審終審與委員會指定相結(jié)合的選任機(jī)制。在投資法庭體系下，初審法庭和上訴法庭的法官選任權(quán)均歸締約國共同所有，投資者與東道國在爭端解決程序中的參與程度逐漸趨向均衡。

由此可見，從程序規(guī)則的內(nèi)容上看，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、磋商、調(diào)解、聯(lián)合解釋機(jī)制彌補(bǔ)了東道國被動應(yīng)訴的權(quán)利缺失，東道國與投資者商討并出具解釋意見的方式在一定程度上稀釋了投資者直訴權(quán)帶來的消極影響。這些程序上的設(shè)計(jì)有效減輕了ISDS機(jī)制向“私法”屬性發(fā)展的可能，是平衡投資者與東道國雙方權(quán)益的直接表現(xiàn)。

三、國際投資法的國家“回歸”特點(diǎn)

（一）國家“回歸”的價值目標(biāo)：投資者與東道國的利益平衡

首先，東道國與投資者的固有沖突使利益平衡作為雙方始終追求的價值目標(biāo)。從傳統(tǒng)意義看，對涉及國家利益的糾紛由具有公法屬性的主權(quán)國家處理并解決，私人主體通常無法進(jìn)入“公-公”關(guān)系中。但自20世紀(jì)90年代后，國際法開始對私人賦權(quán)，調(diào)整東道國和投資者之間的“公-私”關(guān)系成為國際投資法的顯著特征。私人利益在國際投資法的保護(hù)下逐漸生成并繁盛，其參與國家間關(guān)系的能力和程度也得到快速提升。但東道國與投資者在投資活動中的地位與權(quán)利義務(wù)并不完全對等，私人主體追求利益本性的能動性不可避免地與東道國保護(hù)公共利益的目標(biāo)相沖突，這種“公私?jīng)_突”致使雙方的權(quán)益分配嚴(yán)重不均②首先，對東道國權(quán)利和投資者義務(wù)規(guī)定的嫌少提及是雙方在權(quán)利義務(wù)設(shè)置上極不對等的表現(xiàn)。東道國規(guī)制權(quán)的受限必然造成雙方關(guān)系緊張。東道國在向投資者提供穩(wěn)定的投資環(huán)境、明確的法律文件等義務(wù)時，應(yīng)該獲得相匹配的權(quán)利。在投資者在獲得投資權(quán)益時，遵守東道國的法律規(guī)范并接受東道國的合法規(guī)制也是應(yīng)有之義。其次，東道國對外資活動的規(guī)制是固有權(quán)力，但當(dāng)投資者渴望東道國制定明確法律給予投資者良好待遇、實(shí)現(xiàn)投資利益并確保利益最大化時，東道國實(shí)施規(guī)制權(quán)并非自由且無限制。。一些國家采取了較為激進(jìn)的方式來應(yīng)對“公-私”關(guān)系面臨的挑戰(zhàn)，例如拒絕使用ISDS機(jī)制甚至退出《華盛頓公約》、禁止私人投資者對東道國提起訴訟等。但事實(shí)上，大多數(shù)國家還是傾向維護(hù)東道國與投資者“公-私”關(guān)系的平衡和穩(wěn)定，并通過強(qiáng)化實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則中的規(guī)制權(quán)對“公私?jīng)_突”進(jìn)行調(diào)整，保護(hù)東道國權(quán)益并實(shí)現(xiàn)投資活動的可持續(xù)發(fā)展。在實(shí)體條款上，東道國通過細(xì)化待遇條款與征收條款、制定公共利益條款或例外條款的方式確保東道國本國權(quán)利的合理行使，減少東道國義務(wù)被擴(kuò)大解釋的可能。在程序規(guī)則上，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)極大限制了私人利用國際爭端機(jī)制的機(jī)會；磋商等措施的運(yùn)用對糾紛進(jìn)行干預(yù)和解釋；投資法庭的構(gòu)建有利于解決裁決不一致的情形，并限制仲裁庭的自由裁量權(quán)。這些措施扭轉(zhuǎn)了投資者在雙方關(guān)系中所占的絕對優(yōu)勢，使締約國在保護(hù)投資者及其投資的同時為維護(hù)國家安全和公共利益預(yù)留了一定的空間③余勁松《:國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護(hù)平衡問題研究》，《中國法學(xué)》2011年第2期，第132-143頁。，東道國和私人投資者的權(quán)利義務(wù)逐漸趨于均衡。

其次，作為國家行使主權(quán)的重要內(nèi)容，“卡爾沃主義”和國家“回歸”在客觀上都有強(qiáng)化東道國規(guī)制權(quán)的效果，但兩者的產(chǎn)生原因和實(shí)質(zhì)內(nèi)容并不完全相同。結(jié)合國內(nèi)外對于“卡爾沃主義”的既有研究④國際法學(xué)者認(rèn)為“卡爾沃主義”的定義為“不干預(yù)外國人，以及外國人與本國人絕對平等”。唐納德·謝伊認(rèn)為卡爾沃包含兩個主要原則：外國人無權(quán)享有本國國民所不享有的權(quán)利和特權(quán)，外國人進(jìn)行申訴只可以在當(dāng)?shù)貙で缶葷?jì)。Donald Shea,“The Calvo Clause:A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy”,University of Minnesota Press,1955,p.19-20.肯尼斯·J·范德維德認(rèn)為“卡爾沃主義”在實(shí)體上強(qiáng)調(diào)東道國沒有義務(wù)授予外國人比本國人更大的權(quán)利或利益，在程序上強(qiáng)調(diào)外國人無權(quán)獲得東道國國民無法得到的救濟(jì)，包括外交保護(hù)、軍事干預(yù)、國際救濟(jì)以及外國法或國際法的適用。Kenneth J.Vandevelde,“Sustainable Liberalism and the International Investment Regime”,Michigan Journal of International Law,Vol.19,No.2,1998,p.379.我國學(xué)者認(rèn)為“卡爾沃主義”是外國人應(yīng)該享有與該國國民相同的受保護(hù)的權(quán)利，但不能要求更多的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)國民待遇。參見王鐵崖《:中華法學(xué)大辭典（國際法學(xué)卷）》,北京:中國檢察出版社1996年版,第329頁。晚近我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者更新了“卡爾沃主義”的內(nèi)涵，例如單文華教授認(rèn)為“卡爾沃主義”包括三個要素，即“反超國民待遇”“排他的國內(nèi)管轄”“拒絕外交保護(hù)”。參見單文華《:從“南北矛盾”到“公私?jīng)_突”:卡爾沃主義的復(fù)蘇與國際投資法的新視野》,《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2008年第4期,第1-15頁。，本文認(rèn)為“卡爾沃主義”應(yīng)從待遇和程序兩方面來理解。在待遇方面，“卡爾沃主義”反對外國人的特權(quán)地位，強(qiáng)調(diào)外國人不能享有高于本國國民的待遇。這種“不高于”映射在程序上就是堅(jiān)持國家屬地管轄與當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，排除外國人將糾紛提交至國際司法機(jī)構(gòu)，接受國際法支配的可能⑤韓秀麗《:再論卡爾沃主義的復(fù)活——投資者—國家爭端視角》《，現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期，第125頁。。因此，“卡爾沃主義”是通過對外國人身份與待遇的分析得出外國人不能享有高于本國國民的待遇，并非是將單一加強(qiáng)規(guī)制權(quán)作為初始核心，只是客觀上產(chǎn)生了主權(quán)強(qiáng)化的效果。而國家“回歸”追求的是投資者與東道國的利益平衡，維護(hù)與加強(qiáng)規(guī)制權(quán)是實(shí)現(xiàn)這種平衡的方式，并非“卡爾沃主義”所關(guān)注的待遇對比。此外，伴隨國際投資仲裁近幾年的快速發(fā)展，堅(jiān)持“卡爾沃主義”來完全排除ISDS的適用并非易事。雖然國家“回歸”在爭端解決方式上做出了一定干預(yù)，但它在程序上并沒有禁止任何一種糾紛解決方式的實(shí)施。尤其在當(dāng)下，ISDS制度正面臨合法性的討論，其本身也在經(jīng)歷重大變革。

（二）國家“回歸”的具體表現(xiàn)：東道國公共利益的維護(hù)

實(shí)現(xiàn)投資者與東道國之間權(quán)益平衡的關(guān)鍵點(diǎn)在于對東道國“公共利益”的確認(rèn)與保護(hù)。首先，投資活動與東道國公共利益已開始相互融合。在歷經(jīng)政治驅(qū)動和經(jīng)濟(jì)驅(qū)動之后，國際投資法開始步入社會利益為驅(qū)動的發(fā)展階段?，F(xiàn)代投資活動無法擺脫東道國政治經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)、環(huán)境保護(hù)等公共政策的約束，投資活動與東道國本身的社群利益已經(jīng)密不可分。同樣，投資對東道國帶來的理念改變和潛在影響也不容忽視，投資活動與東道國公共利益之間的可持續(xù)發(fā)展關(guān)系成為國際投資法追求的新目標(biāo)，雙方以相互影響并互相依賴的模式進(jìn)行互動①王鵬《:國際投資法的社會化趨勢探析》，《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2016年第4期，第90頁。。其次，東道國不再對國際投資法體系能有效保護(hù)本國公共利益持樂觀態(tài)度。國際投資保護(hù)體系的有效性開始遭到質(zhì)疑，東道國逐漸著眼于自身規(guī)制權(quán)的建設(shè)。在實(shí)踐中，一些對公共利益的確認(rèn)或規(guī)定于投資條約序言中，或通過專門規(guī)制條款進(jìn)行設(shè)定②CETA序言“本協(xié)定保護(hù)締約方在領(lǐng)土范圍內(nèi)的規(guī)制權(quán)，決心維護(hù)其實(shí)現(xiàn)合法公共目標(biāo)的自由權(quán)，如公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境、公共道德及文化多樣性”。專門的規(guī)制條款如TTIP投資章節(jié)草案第二部分“投資保護(hù)”第2.1條規(guī)定“本節(jié)投資保護(hù)不影響締約方在其領(lǐng)土范圍內(nèi)行使規(guī)制權(quán)，即東道國為實(shí)現(xiàn)公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境、公共道德、社會保障和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、促進(jìn)和保護(hù)文化多樣性等公共目標(biāo)可在必要時采取措施”。，但無論通過何種形式作出規(guī)定，國家“回歸”都將對利益平衡的價值追求鑲嵌至國際投資法中。國家“回歸”絕非對投資者保護(hù)程度的降低和對其利益的減損，而是致力于矯正東道國和投資者以往關(guān)系的失衡，力圖實(shí)現(xiàn)雙方利益均衡與投資的可持續(xù)發(fā)展。再次，從投資者與東道國的關(guān)系來看，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在國際投資活動中已不再扮演單一角色，身份混同使雙方不只注重吸引外資，同時也意識到通過強(qiáng)化規(guī)制權(quán)來維護(hù)自身利益的重要性。

（三）國家“回歸”的實(shí)現(xiàn)方式：東道國規(guī)制權(quán)的強(qiáng)化

強(qiáng)化東道國規(guī)制權(quán)是實(shí)現(xiàn)國家“回歸”的方式。東道國規(guī)制權(quán)在實(shí)體條款上的新措施為東道國制定公共政策預(yù)留了足夠空間，并在程序規(guī)則上緩解了因投資者直訴權(quán)而導(dǎo)致的東道國陷入訴訟的被動局面，這種東道國規(guī)制權(quán)的強(qiáng)化也是國家行使主權(quán)的象征。但國家“回歸”并不只是強(qiáng)化東道國的規(guī)制權(quán)，強(qiáng)化東道國規(guī)制權(quán)只是實(shí)現(xiàn)國家“回歸”的手段。矯正以往國際投資法與國際投資仲裁實(shí)踐對投資者利益的過度偏向和保護(hù)，并恢復(fù)投資者與東道國均衡關(guān)系才是國家“回歸”的最終目的。雙方關(guān)系均衡化既要求東道國具有強(qiáng)有力的規(guī)制權(quán)，又要求通過實(shí)現(xiàn)貿(mào)易的便利化與自由化維護(hù)并實(shí)現(xiàn)投資者利益。例如美國、加拿大、日本等主要資本輸出國在待遇條款中都采用了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式，通過給予外資更高的待遇標(biāo)準(zhǔn)來凸顯對投資自由化的要求，并提升東道國對外資管控的透明度并確保投資自由化的實(shí)現(xiàn)?？梢姡趪H投資法領(lǐng)域，外資的管理規(guī)制與實(shí)現(xiàn)外資的自由化與便利化同等重要?！盎貧w”所追求的最終價值依然是構(gòu)建并維護(hù)投資者與東道國雙方利益的均衡關(guān)系，并在制度層面上踐行了投資自由化與兼顧東道國國家主權(quán)的要求③吳嵐《:國際投資法視域下的東道國公共利益規(guī)則》，北京:中國法制出版社2014年，第129頁。。

（四）國家“回歸”的潛在政治化：發(fā)達(dá)國家規(guī)制權(quán)的濫用

近年來，為了強(qiáng)化對國內(nèi)投資事務(wù)的管控以及國家安全，一些國家開始建立外資安全審查制度。2019年美國更新的《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（以下簡稱《法案》）呈現(xiàn)出典型的政治化特征。以安全審查的對象范圍為例，《法案》將涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)領(lǐng)域和敏感個人數(shù)據(jù)的投資納入受管轄的交易范圍內(nèi)；并且判斷交易是否危害國家安全的標(biāo)準(zhǔn)不再僅僅是判斷外國投資是否“控制”美國目標(biāo)公司，而是考察外國投資是否對美國公司重大事項(xiàng)的決策權(quán)具有影響力或決定力。因此，除了符合“控制”條件的外國投資外，外國投資潛在的合資企業(yè)、聯(lián)合投資企業(yè)、關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)合作企業(yè)、或與該企業(yè)有戰(zhàn)略關(guān)系的任何其他企業(yè)和上下游企業(yè)今后都將成為《法案》的審查對象①宋瑞琛《:美國外資安全審查制度的新動向與國際投資保護(hù)主義》，《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)管理》，http://kns.cnki.net/kcms/detail/13.1356.F.20200512.1337.002.html，2020年6月12日訪問。；同時，《法案》對臨近軍事基地或敏感設(shè)施的不動產(chǎn)交易也給予了重點(diǎn)關(guān)注②根據(jù)FIRRMA即將生效的具體實(shí)施規(guī)則《有關(guān)外國人在美國從事房地產(chǎn)交易的規(guī)定》，對外資審查的范圍將擴(kuò)大至“房地產(chǎn)買賣、租賃和出讓合同，包括未開發(fā)和使用的土地”。如果外國投資者將現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)權(quán)變更導(dǎo)致交易獲得美國關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施或美國公民敏感數(shù)據(jù)，也將成為受管轄交易。。更為重要的是，《法案》新增了“特別關(guān)注國家”和“中國投資報(bào)告”。“特別關(guān)注國家”是指掌握了關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，并可能影響美國在其領(lǐng)域作為領(lǐng)導(dǎo)地位的國家。雖然《法案》沒有明確“特別關(guān)注國家”的劃分范圍以及具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但這卻給美國在判斷某一國家是否為“特別關(guān)注國家”時賦予了較大的自由裁量權(quán)。“中國投資報(bào)告”是美國商務(wù)部向國會及美國外國投資委員會提交關(guān)于中國對美投資的分析報(bào)告，內(nèi)容包括分析中國對美國投資的數(shù)額與行業(yè)布局、投資方式與性質(zhì)（是否為政府投資）、政府投資的企業(yè)名單、投資趨勢和計(jì)劃等內(nèi)容。

由此可見，美國的外資安全審查愈發(fā)關(guān)注投資者的背景、國別，以及國家的發(fā)展規(guī)劃，并且存在對外資審查的標(biāo)準(zhǔn)模糊、自由裁量權(quán)過大的情形；同時，增設(shè)“中國投資報(bào)告”的行為構(gòu)成對中國投資的差別對待，為赴美企業(yè)設(shè)置重重關(guān)卡。美國之舉看似以保護(hù)“國家安全”為名義維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，但實(shí)則是加大了對外資的審查力度，頻繁干預(yù)和限制對外投資。這一系列的措施使投資領(lǐng)域的法律問題被政治化，具有明顯的安全化傾向和民族主義色彩③吳其勝《:特朗普政府的國際投資政策調(diào)整及其影響》《，國際展望》2018年第6期，第29頁。。因此，東道國行駛規(guī)制權(quán)的目的和范圍尤為重要，規(guī)制權(quán)在合理范圍內(nèi)行使有助于東道國實(shí)現(xiàn)公共利益并維護(hù)國家安全，但如果規(guī)制權(quán)的行使受到了政治力量與意識形態(tài)的嚴(yán)重操控與干預(yù)，為投資保護(hù)主義與霸權(quán)主義提供“保護(hù)”，這顯然構(gòu)成了對規(guī)制權(quán)的濫用，違背了規(guī)制權(quán)的初衷，同時也對經(jīng)濟(jì)全球化與穩(wěn)定的國際經(jīng)貿(mào)秩序毫無助益。

四、我國《外商投資法》中國家規(guī)制權(quán)的表現(xiàn)

歷經(jīng)三次修改后，我國《外商投資法》于2019年3月15日正式通過，其以投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投資管理三部分為主要內(nèi)容，對我國外商投資活動進(jìn)行管控?！锻馍掏顿Y法》是新時期我國利用并管理外資的基礎(chǔ)性法律，也是一次具有重要國際法意蘊(yùn)的國內(nèi)立法活動④蔡從燕《:〈外國投資法（草案）〉中的國際法因素》，《中國法律評論》2015年第1期，第69頁。。相較于原來的“三資法”（《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商獨(dú)資企業(yè)法》），《外商投資法》在諸多方面具有重大突破。它以更加平衡的政策導(dǎo)向?yàn)榛A(chǔ)，通過制定更具約束力并兼具自由化的條款，對投資者與東道國之間的均衡關(guān)系做出回應(yīng)。

（一）強(qiáng)化規(guī)制權(quán)的表現(xiàn)

1.規(guī)制主體擴(kuò)大至縣級以上地方人民政府 除非事先取得中央政府的授權(quán)，我國地方政府通常無權(quán)在本轄區(qū)內(nèi)直接制定有關(guān)國際投資的規(guī)制措施。《外商投資法》對這一情形作出更新。首先，總則第7條規(guī)定“縣級以上地方人民政府有關(guān)部門”可以依照法律法規(guī)和本級人民政府確定的職責(zé)分工，開展外商投資促進(jìn)、保護(hù)和管理工作⑤第7條規(guī)定國務(wù)院商務(wù)主管部門、投資主管部門按職責(zé)分工開展外商投資促進(jìn)、保護(hù)和管理工作，國務(wù)院其他有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)外商投資促進(jìn)、保護(hù)和管理的相關(guān)工作。縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照法律法規(guī)和本級人民政府確定的職責(zé)分工，開展外商投資促進(jìn)、保護(hù)和管理工作。。這是首次對“縣級以上地方人民政府有關(guān)部門”規(guī)制外商投資活動進(jìn)行明確賦權(quán)。其次，第18條還規(guī)定了“縣級以上地方人民政府”有制定外商投資促進(jìn)和便利化政策的權(quán)力。制定投資促進(jìn)與投資便利化的內(nèi)容均涉及政府行政職能的行使，“促進(jìn)”和“便利化”更明晰了權(quán)利主體的規(guī)制方向，這也與本法第3條所強(qiáng)調(diào)的“高水平自由化便利化政策”相呼應(yīng)。因此，對“縣級以上地方人民政府”在管理外資活動以及政策制定上的賦權(quán)擴(kuò)大了政府規(guī)制的范圍。

2.投資規(guī)定添加兜底條款 《外商投資法》在第2條“投資定義”中添加第4款內(nèi)容，即“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資，”本條款顯示出兜底條款的意味。在今后的仲裁實(shí)踐中，如遇投資糾紛，我國解釋機(jī)關(guān)可作有利于本國的解釋，這在確定投資含義層面留有余地。國家對外資管控的規(guī)制權(quán)通過總則第1條、第2條得到強(qiáng)化。

3.明確規(guī)制立場為維護(hù)國家利益 對“社會公共利益”的維護(hù)已在國際投資領(lǐng)域達(dá)成基本共識。首先，《外商投資法》第6條明確外商投資活動不得危害國家安全、損害社會公共利益。第35條規(guī)定了對可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查的要求，相關(guān)安全審查的結(jié)果為最終決定，這為安全審查該項(xiàng)特殊的外資監(jiān)管預(yù)留了充足的政策制定空間。其次，第34條還確立了外商投資信息報(bào)告制度。一方面，對外商投資者添設(shè)報(bào)告義務(wù)可以使監(jiān)管主體更為便利的獲取外商投資信息；另一方面，東道國為投資者提供投資便利和保護(hù)的同時，投資者也應(yīng)向東道國提供投資資訊。這是雙方建立均衡對等關(guān)系的體現(xiàn)，也是我國實(shí)施外資管理并完善事中事后監(jiān)管制度的有效嘗試。最后，第8條還對外商投資企業(yè)職工可以依法建立工會組織、開展相關(guān)活動作出規(guī)定。這是我國投資立法首次對工會權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)，也展現(xiàn)了我國在勞工權(quán)利方面的態(tài)度。

4.構(gòu)建體系化的解決糾紛機(jī)制 《外商投資法》第26條規(guī)定了國家對外商投資糾紛的爭端解決程序。如遇投資糾紛，外商企業(yè)可先向相關(guān)部門投訴；外商投資企業(yè)或投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯了自己其合法的權(quán)益，可通過“外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制”申請協(xié)調(diào)解決；最后外商投資企業(yè)或投資者還可對投資糾紛依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟①《外商投資法》第27條規(guī)定了“外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制”，這是替代性爭端解決制度的有益嘗試，不過目前我國所簽署的投資協(xié)定都只簡單規(guī)定了投資者在提起投資仲裁之前要先與東道國進(jìn)行磋商，有的也只規(guī)定提起仲裁前需要提起行政復(fù)議程序。?！巴对V—調(diào)解—訴訟”的爭端解決模式試圖將投資糾紛置于源頭解決，對投資糾紛進(jìn)行非訴化處理也更符合我國注重調(diào)解的法律傳統(tǒng)，并且最后的行政訴訟也為合理解決投資糾紛提供了法律途徑，強(qiáng)化了我國作為東道國的國內(nèi)審判權(quán)。

（二）兼具投資自由化的內(nèi)容

《外商投資法》除了強(qiáng)調(diào)對外資進(jìn)行管控外，更重要的是規(guī)定了投資自由化的內(nèi)容，其中以確立“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”和內(nèi)外資協(xié)調(diào)機(jī)制最為突出。

1.確立“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”制度 《外商投資法》最重要的意義之一是正式確立“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”的外資管理制度。即在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，并在負(fù)面清單中列舉特殊行業(yè)的特別準(zhǔn)入管理措施，對負(fù)面清單之外的外商投資給予國民待遇。首先，給予外國投資者準(zhǔn)入前的國民待遇降低了外國投資者進(jìn)入我國市場的限制，提升了我國投資自由化的程度。外資享有與內(nèi)資同等的待遇與公平的競爭環(huán)境是將內(nèi)外資平等待遇擴(kuò)大到準(zhǔn)入權(quán)領(lǐng)域，是我國擴(kuò)大外商投資自由化的表現(xiàn)。其次，與正面清單模式相比，負(fù)面清單擴(kuò)展了外商在我國可投資的范圍，縮小了我國對外商投資產(chǎn)業(yè)開放的限制，投資者可在負(fù)面清單以外的產(chǎn)業(yè)與領(lǐng)域享有國民待遇。這既對現(xiàn)有外資不可投資行業(yè)予以明確禁止，又對未來新興可投資行業(yè)預(yù)留足夠空間，有利于實(shí)現(xiàn)外商投資的自由化。最后，準(zhǔn)入前國民待遇為投資者增強(qiáng)了東道國國內(nèi)法律法規(guī)的透明性，降低了東道國因政府官員更迭和外資政策調(diào)整而造成投資營商環(huán)境的震動。這在為投資者提供較為穩(wěn)定、清晰、可預(yù)期的國內(nèi)法律環(huán)境的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)出我國在立法上倡導(dǎo)的平等精神。

2.構(gòu)建內(nèi)外資聯(lián)動機(jī)制 《外商投資法》賦予外資企業(yè)在投資過程中與內(nèi)資企業(yè)同等的權(quán)利。首先，從外資企業(yè)享有的權(quán)利角度講，《外商投資法》明確賦予外商投資企業(yè)依法平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定工作（第15條）、依法通過發(fā)行股票和公司債券等證券以及其他方式進(jìn)行合法融資（17條）、外商投資企業(yè)可以和內(nèi)資企業(yè)平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策（第9條）、公平競爭參與政府采購活動（第16條）、遵循公平原則平等協(xié)商投資過程中的技術(shù)合作條件（第22條）等權(quán)利。這些立法措施在標(biāo)準(zhǔn)化、政府采購、融資等方面規(guī)定了內(nèi)外資享有公平平等的待遇，給予內(nèi)外資企業(yè)在進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)活動中的平等地位。其次，從行政部門規(guī)制權(quán)角度講，《外商投資法》要求我國行政主管部門需要按照與內(nèi)資一致的條件和程序?qū)徍送鈬顿Y者的許可申請（第30條）；行政部門按照內(nèi)外資一致的原則，對負(fù)面清單以外的領(lǐng)域?qū)嵤┕芾恚ǖ?8條）。這些內(nèi)外資企業(yè)一樣對待的規(guī)定貫徹了我國一視同仁、平等對待經(jīng)營實(shí)體的原則，營造穩(wěn)定、透明、可預(yù)期和公平競爭的市場環(huán)境，有利于我國各類企業(yè)平等參與競爭，在全面開放新格局中實(shí)現(xiàn)更高水平、更高質(zhì)量的發(fā)展②王晨《:對內(nèi)資和外資監(jiān)管適用相同法律》，《中國新聞網(wǎng)》（2019年3月9日發(fā)布）,http://www.chinane ws.com/gn/2019/03-09/8775486.sht ml，2020年9月10日訪問。。再次，從國際法的角度看，《外商投資法》規(guī)定內(nèi)外資企業(yè)享有公平競爭的市場環(huán)境也體現(xiàn)出國際競爭中立原則的要求，是我國對接國際規(guī)則的積極嘗試。競爭中立原則在美國1996年《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》（Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement）中被廣泛使用，最初指政府的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受私營部門競爭者所不能享有的競爭優(yōu)勢。但伴隨現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展，“公平競爭”“競爭中立”等概念更多地用來強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營實(shí)體不能享有過度的競爭優(yōu)勢與劣勢。我國《外商投資法》借鑒了競爭中立的內(nèi)涵要求，賦予外資企業(yè)與本國企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)活動中享有平等待遇的權(quán)利，這對我國今后國際投資結(jié)構(gòu)性改革也會產(chǎn)生積極影響。此外，第12條規(guī)定了我國與其他國家和地區(qū)以及國際組織建立多邊、雙邊投資促進(jìn)的合作機(jī)制，這在一定程度上需要我國承擔(dān)條約義務(wù)，通過讓渡自身的權(quán)利保障其他締約國和投資者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

（三）規(guī)制權(quán)和投資自由化的均衡關(guān)系

作為外商投資法最基本、最重要的內(nèi)容，《外商投資法》總則第1條對制定的目標(biāo)展現(xiàn)了我國對外資管控立場的變化。在二審稿的基礎(chǔ)上，第1條特意添加了“規(guī)范外商投資管理”目的①《草案》第1條：“為了進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，積極促進(jìn)外商投資，保護(hù)外商投資合法權(quán)益，推動形成全面開放新格局，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！保础盀檫M(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，積極促進(jìn)外商投資，保護(hù)外商投資合法權(quán)益，規(guī)范外商投資管理，推動形成全面開放新格局，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法”。這明確反映出我國對外資采取促進(jìn)保護(hù)與管控規(guī)制的雙重價值導(dǎo)向，保護(hù)外商投資的合法權(quán)益與政府規(guī)范并管理外商之行為同等重要。我國已從吸引外資的立場轉(zhuǎn)變至吸引加管理并重的“雙手抓”立場，外資保護(hù)與管控規(guī)制得到均衡發(fā)展。隨著我國兼具投資者與東道國的雙重身份，更深層次地參與國際經(jīng)濟(jì)活動要求我國必須與國際通行規(guī)則相對接。《外商投資法》的出臺推動了外商投資法律制度的與時俱進(jìn)，促使投資者和東道國在權(quán)益分配上更加平衡。這也表明中國在新的全球化背景下尤其中美貿(mào)易戰(zhàn)背景下，試圖通過構(gòu)建更加均衡、穩(wěn)定、開放的新型經(jīng)貿(mào)關(guān)系來應(yīng)對國際挑戰(zhàn)。

當(dāng)前國際投資協(xié)定改革的重要方面之一就是如何協(xié)調(diào)東道國在投資自由化與國內(nèi)規(guī)制權(quán)之間的均衡關(guān)系，兩者關(guān)系的把握也是可持續(xù)發(fā)展的重要關(guān)切。國際投資協(xié)定的最初宗旨就是保護(hù)外國投資者在東道國的財(cái)產(chǎn)利益不被東道國政府肆意侵害，對外資進(jìn)行保護(hù)始終是國際投資協(xié)定的價值取向和重要內(nèi)容。然而，晚近東道國公共利益頻遭踐踏導(dǎo)致國際社會極力呼吁東道國重拾規(guī)制權(quán)對外資進(jìn)行管控，目前一些國家已經(jīng)開始通過增設(shè)專門條款或在原有條款中加入維護(hù)規(guī)制權(quán)的內(nèi)容來強(qiáng)化自身對投資活動的管控范圍。規(guī)制權(quán)重獲關(guān)注是對主權(quán)的維護(hù)，但這并不表示規(guī)制權(quán)可以不受限制。各國簽訂國際投資協(xié)定就意味著作出讓渡或減損規(guī)制權(quán)的承諾，并自愿接受對主權(quán)進(jìn)行限制。由于不同國際投資協(xié)定對東道國規(guī)制權(quán)的認(rèn)可程度不同，以及條款規(guī)定的規(guī)制權(quán)范圍不同，認(rèn)可和澄清東道國規(guī)制權(quán)行使的范圍和程度就顯得尤為重要。事實(shí)上，伴隨經(jīng)濟(jì)全球化的持續(xù)推進(jìn)以及全球價值鏈的深度融合，越來越廣泛的經(jīng)貿(mào)交流會促使跨國投資的增加。強(qiáng)化規(guī)制權(quán)的制度安排并非否定投資自由化，也不意味著今后投資協(xié)定只在單方面強(qiáng)化對外資的管控。規(guī)制措施是強(qiáng)調(diào)國家在考慮投資自由化的同時必須要強(qiáng)調(diào)國內(nèi)的管控權(quán)利，是一種帶有內(nèi)嵌自由特征的高水平的平衡措施，是為了實(shí)現(xiàn)投資的可持續(xù)發(fā)展②張慶麟:《論國際投資協(xié)定中東道國規(guī)制權(quán)的實(shí)踐及中國立場》，《政法論叢》2017年第6期，第74頁。。

五、結(jié) 語

在國際投資法領(lǐng)域，愈發(fā)多元化的“公-私”關(guān)系使私人投資者與主權(quán)國家在政治經(jīng)濟(jì)各方面的互動變得廣泛而深刻，但私人主體介入國際關(guān)系也使“公-私”沖突成為東道國和投資者所面臨的主要問題。國家“回歸”嘗試對雙方的失衡關(guān)系進(jìn)行矯正，并通過加強(qiáng)東道國規(guī)制權(quán)的方式扭轉(zhuǎn)對投資者的過度傾斜。國家“回歸”并非單一強(qiáng)化國家對外資的管控權(quán)，而是維護(hù)雙方利益的平衡。不管對投資者和東道國任意一方的過度傾斜都不利于雙方權(quán)益的共同實(shí)現(xiàn)，均衡化的價值取向和可持續(xù)發(fā)展才是國際投資法所持續(xù)追求的目標(biāo)。我國《外商投資法》將有關(guān)“公-私”關(guān)系融入法律政策的設(shè)計(jì)過程中，通過平衡的政策導(dǎo)向制定出更具約束力并兼具自由化的規(guī)則，維護(hù)我國和投資者的利益均衡。政府規(guī)制權(quán)的強(qiáng)化維護(hù)了公共利益的實(shí)現(xiàn)，對投資者提供可預(yù)見性和穩(wěn)定的制度保障；弱化政府的規(guī)制權(quán)有助于提升投資自由化和便利化程度，促進(jìn)投資者利益的實(shí)現(xiàn)。可以認(rèn)為，《外商投資法》對國家“回歸”和“離開”在法律上的回應(yīng)，對于中國未來的投資條約實(shí)踐，尤其對中國政府提出引領(lǐng)國際規(guī)則必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。