我國商標權維持使用制度反思與完善

馬麗萍

( 中共湖南省委黨校 法學部，湖南 長沙410006)

商標權的維持使用制度在我國商標法上主要體現(xiàn)為“注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度”。注冊商標如果連續(xù)三年沒有使用，將無法使其發(fā)揮應有的功能，造成標志資源的浪費，人為增加訟爭。為此，我國《商標法》第四十九條規(guī)定了“注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度”。依據(jù)該項規(guī)定，商標連續(xù)三年不使用則可能被撤銷，反之，商標使用則可以使商標權獲得維持。產(chǎn)生商標不使用撤銷的法律效果需滿足如下要件:第一，有商標不使用的客觀事實存在。第二，商標不使用的客觀狀態(tài)須持續(xù)達三年。第三，商標不使用缺乏正當理由。由此可見，“我國商標權人并非毫無約束地享有支配其注冊商標的權利，還負有商標使用的義務”［1］。即注冊商標專用權效力的維持，以對商標進行實際使用為要件。

然而，如何認定商標不使用的客觀狀態(tài)一直是司法實踐中的難點。不僅如此，我國商標權維持使用制度也依然存在著一些漏洞和不足，主要表現(xiàn)為缺乏對商標使用意圖的規(guī)定、缺少對恢復使用的限制性規(guī)定，這就可能為不具有真實使用意圖的主體所利用。有鑒于此，為了更好地發(fā)揮商標權維持使用制度的作用，防止商標囤積現(xiàn)象的發(fā)生，本文擬從司法實踐中對使用行為的認定出發(fā)，明確我國商標權維持使用制度存在的問題，并提出完善的建議。

一、我國司法實踐中對商標權維持使用的認定

商標權的維持使用在我國商標法上主要體現(xiàn)為“注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度”。依據(jù)該項制度，適用的核心在于認定商標使用。因此，如何界定和判斷商標使用是準確適用該項制度的關鍵。從司法實踐來看，我國目前有關商標權人的商標使用行為能否產(chǎn)生維持商標權效果的判定，主要是從商標使用的形式要件和實質(zhì)要件兩個方面來予以考察的。

( 一) 商標權維持使用的形式要件

維持使用的形式要件，是指符合法律規(guī)定的使用形式，主要涉及商標使用的主體和商標使用的對象是否符合法律的規(guī)定。

1．維持使用的主體。維持使用的主體關乎的是哪些人對商標的使用可以產(chǎn)生維持商標權效力的問題。根據(jù)《商標法實施條例》第六十六條的規(guī)定，使用的證據(jù)不僅包括注冊人自己的使用，也包括了許可他人使用(1)我國《商標法實施條例》第六十六條規(guī)定:使用的證據(jù)材料，包括商標注冊人使用注冊商標的證據(jù)材料和商標注冊人許可他人使用注冊商標的證據(jù)材料。。因此，我國商標維持使用的主體既包括商標權人，也包括經(jīng)商標權人授權許可的他人。實踐中，商標權人作為商標使用主體的關系通常較為簡單明了，依據(jù)所提供的使用證據(jù)即可直接作出認定。較為復雜的是商標權人與被許可使用人之間的許可關系的認定。由于現(xiàn)實生活中許可的方式多種多樣，既包括明示許可，又包括默示許可，從而增加了許可關系認定的難度，使之常常成為案件爭議的焦點。

例如，在“康王商標撤銷復審案”(2)參見商標評審委員會商評字( 2006) 第2432 號《關于第738354 號“康王”商標撤銷復審決定書》、北京市第一中級人民法院( 2006) 一中行初字1052 號行政判決書、北京市高級人民法院( 2007) 高行終字78 號行政判決書、最高人民法院( 2007) 行監(jiān)字184—1 號駁回再審申請通知書。( 以下簡稱“康王案”) 中，就涉及商標權人以外的人對商標的使用能否產(chǎn)生維持商標注冊效力的問題。該案爭議的焦點之一就在于昆明滇虹公司對系爭商標的使用能否視為云南滇虹公司的使用。對此問題，商標評審委員會基于“云南滇虹公司系昆明滇虹公司的主要出資主體”，以及“云南滇虹公司曾在授權書中許可昆明滇虹公司使用其注冊的全部商標”等事實，作出了“昆明滇虹公司對系爭商標的使用應視作云南滇虹公司對系爭商標的使用”的認定(3)商標評審委員會商評字( 2006) 第2432 號《關于第738354 號“康王”商標撤銷復審決定書》。。而北京市一中院則認為，由于兩公司皆為獨立的民事主體，且二者之間并沒有就系爭商標達成明確的許可使用協(xié)議，則即使二者之間存在著控股關系，昆明滇虹公司對系爭商標的使用行為也不能被視為云南滇虹公司對系爭商標的使用行為(4)參見北京市第一中級人民法院( 2006) 一中行初字1052 號行政判決書。。最終，北京市高級人民法院仍基于云南滇虹公司與昆明滇虹公司之間的控股關系而認定兩者之間存在較為緊密的關系。故而，“昆明滇虹公司使用系爭商標的行為可以認定為云南滇虹公司對系爭商標的使用行為”(5)參見北京市高級人民法院( 2007) 高行終字78 號行政判決書。。

在后續(xù)發(fā)生的“太陽Sonnen Weisse 及圖”商標案(6)參見北京市高級人民法院( 2009) 高行終字1415 號行政判決書。中，北京市一中院和高院延續(xù)和保持了在“康王案”中的做法，基于金種子公司是金太陽公司的控股公司這一客觀事實，指出二者之間屬關聯(lián)企業(yè)，有著共同的經(jīng)濟利益，并基于二者之間具有此種密切關聯(lián)關系作出了兩公司之間就系爭商標存在事實上的許可使用關系的認定。

由上述案例可知，我國司法實踐中對商標維持使用主體的認定是較為寬松的。對于許可使用關系的認定并沒有局限于明示許可這一種情形，而是結(jié)合使用是否違背了權利人的意愿、使用人與權利人之間存在的多種關系，諸如控股關系、母子公司關系等多種因素來綜合判斷。對于此種寬松的認定，本文認為是適當?shù)模瑫r也符合國際條約的規(guī)定(7)如《TRIPs 協(xié)定》第19 條第2 款明確規(guī)定:在商標受其所有人控制時，他人對商標的使用，亦應承認其屬于為了保持注冊所要求的使用。，能夠很好地適應和滿足現(xiàn)代商標保護的需求。但是，如果他人使用商標的行為本身是一種侵權行為，則該種行為即便獲得權利人的事后追認，也不應視為權利人對使用義務的履行。

2．維持使用的對象。商標使用在使用的對象上也要符合法律的要求。首先，能夠產(chǎn)生維持商標權效力的使用，原則上應是對核準注冊商標的使用。然而，在實際的經(jīng)營活動中，受多種因素的制約，尤其是出于對產(chǎn)品營銷的考慮，為了迎合更多消費者的需求，商標權人有時會對商標作出些許改變再使用。對于商標的這種變形使用，《巴黎公約》的態(tài)度是，如果商標權人使用的商標，在形式上與其所注冊的商標有細微的差別，但該種差別并未改變其顯著性的，則不應導致注冊無效(8)《巴黎公約》第5 條C( 2) 。。對此，我國商標法并未明確規(guī)定，但最高人民法院在其《商標確權授權案件意見》第二十條規(guī)定了相關內(nèi)容，明確指出使用不得改變注冊商標的顯著特征(9)最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第二十條第二款規(guī)定:實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。。司法實踐中，法官基本上也是遵循上述意見的規(guī)定來處理相關案件的。如在“愛兒BABIES”商標案(10)參見北京市高級人民法院( 2010) 高行終字770 號行政判決書。中，系爭商標由中文“愛兒”與英文“BABIES”構成，權利人在實際經(jīng)營活動中使用的則是“愛兒幼兒園”“BABIES”與兔子標識、“永安私立愛兒幼兒園”字樣，但北京市高級人民法院認為，商標權人實際使用的標識并未改變系爭商標的顯著特征，該種使用使相關公眾能將“愛兒”與商標權人之間建立關聯(lián)，發(fā)揮了系爭商標的識別功能，因此，可以認定商標權人在系爭期間對系爭商標進行了使用。據(jù)此，“愛兒BABIES”商標獲得了維持。顯然，在“愛兒BABIES”商標案中，法院采取了較為寬松的使用對象認定政策，即雖然權利人實際使用的商標與核準注冊的商標不完全相同，但如果這種不同并未改變原有商標的顯著性特征，且其實際使用的商標與核準注冊的商標具有某種關聯(lián)性時，則此種變形性質(zhì)的使用仍可視為對核準注冊商標的使用。對此，本文認為，由于市場處于不斷變化之中，商標權人需要根據(jù)消費者的需求來相應地調(diào)整商標的實際使用方式，如果對商標進行的每一次細微調(diào)整都需進行重新申請注冊，不但會不合理地加重商標權人的負擔，也會耗費大量的行政資源。因此，在具體的個案認定中，實際使用的商標只要未改變注冊商標的顯著性特征，且與注冊商標具有一致的識別功能，則該種使用仍可被認定為是對注冊商標的使用。

其次，能夠產(chǎn)生維持商標權效力的使用必須與核定使用的商品或服務相結(jié)合。商標必須使用于特定的商品之上并與之建立聯(lián)系才具有意義。未將注冊商標與特定商品結(jié)合起來的使用證據(jù)，無法獨立證明商標權人履行了注冊商標不使用撤銷制度下的“使用義務”［2］。此外，要想產(chǎn)生維持商標權的效力，該種使用只能發(fā)生在核定使用的商品或服務之上。例如，在“GNC”商標案(11)參見北京市高級人民法院( 2006) 高行終字78 號行政判決書。中，由于商標權人并未將系爭商標使用在核定使用的商品——非醫(yī)用營養(yǎng)魚油這類商品之上，而是使用于蜂蜜這類非核定使用的商品之上，從而被法院認定為不屬于商標法意義上的使用，也就無法產(chǎn)生維持商標權的效力。再如，在“萬寶WANBAO 圖形”商標再審案(12)參見最高人民法院(2010) 知行字44 號行政判決書。中，“萬寶WANBAO 圖形”商標核定使用于第9 類電視機及顯示器等商品之上，但商標權人所提供的使用證據(jù)均證明其是在音箱、功放機等非核定商品上使用。據(jù)此，最高人民法院作出了權利人的商標使用行為并不能產(chǎn)生維持商標效力的判定。此后發(fā)生的“安琪爾及圖”商標案(13)參見北京市高級人民法院(2012) 高行終字733 號行政判決書。“LOOK”商標案(14)參見北京市高級人民法院(2013) 高行終字2286 號行政判決書。等案件都是在遵循最高人民法院上述判決思路的基礎上進行裁決的。

( 二) 商標權維持使用的實質(zhì)要件

商標權維持使用實質(zhì)要件的核心則在于對商標使用行為的判斷?！坝糜谧R別商品來源”是這一實質(zhì)要件的要求。商標識別來源的功能是商標最初始的，也是最基本的功能［3］。該項功能實現(xiàn)的唯一途徑只能是在商業(yè)中對商標進行真實使用。從我國的司法實踐來看，法院基本上也是從公開使用和真實使用這兩個角度來對商標使用行為進行判定的。

1．公開使用。所謂公開使用，是相對內(nèi)部使用而言的，是指將貼附商標的產(chǎn)品于商業(yè)流通領域中使用，且該種使用方式能夠使相關公眾認知商標，并據(jù)以識別商品或服務的來源。一般來說，商標只有在商業(yè)流通領域中被公開使用才能被消費者接觸和認知，商標與產(chǎn)品之間的聯(lián)系才能得以建立，商標識別來源的功能才能實現(xiàn)。最高人民法院在“無印良品”商標案的判決中也明確指出:“商標只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮其識別來源的功能。”(15)參見中華人民共和國最高人民法院( 2012) 行提字2 號行政判決書。非公開的使用，消費者無從得知商標，商標識別來源的功能自然無法實現(xiàn)，故不屬于商標法意義上的使用行為，也就無法產(chǎn)生維持商標權的效力。

在“HAGGAI 及圖”商標案(16)參見北京市高級人民法院( 2010) 高行終字455 號行政判決書。中，該案爭議的焦點在于系爭商標是否于系爭期間在商業(yè)活動中進行了公開、真實的使用。針對權利人提交的標有系爭商標的吊牌、手提袋等產(chǎn)品的制作費發(fā)票等使用證據(jù)，北京高院認為，該項證據(jù)僅能證明上述物品被生產(chǎn)制作的事實，而無法證明上述商標產(chǎn)品已實際進入了商業(yè)流通領域。換言之，權利人并未對系爭商標在商業(yè)活動中進行了公開、真實的使用，因而該種使用并不屬于商標法意義上的實際使用?；诖耍本└咴壕S持了商標評審委員會撤銷系爭商標的決定。同樣的，在“第1248732 號圖形商標”案(17)參見北京市高級人民法院( 2010) 高行終字309 號行政判決書。中，豪踏公司是系爭商標的權利人，系爭商標核定使用于足球鞋上。針對豪踏公司所提交的企業(yè)納稅情況表和納稅證明單、便箋和信封以及相應的印刷合同、鞋盒定制合同等證據(jù)，北京市第一中級人民法院認為上述證據(jù)均與系爭商標是否使用無關，既不能證明系爭商標在核定使用的足球鞋上進行了使用，也不足以證明系爭商標產(chǎn)品已實際投入市場銷售。故上述使用不能被視為維持商標注冊的使用。

2．真實使用。所謂真實使用，是指對商標的使用確實是為了銷售帶有商標的產(chǎn)品，而不是僅僅為了維持商標權利而使用商標。與真實使用相對的就是象征性使用。大多數(shù)國家都將象征性使用排除在維持商標權效力的使用范圍之外。如美國第二巡回上訴法院在“HUMBLE”商標案(18)See Exxon Corp．v．Humble Exploration Co．，695 F．2d 96( 5 6( 5’th Cir．1983) ．中即指出，《蘭哈姆法》不是要通過注冊去設定一個商標，而在于促進和保護商標的使用。因此，商標使用才是《蘭哈姆法》的核心。與之相應，商標注冊的維持應當以善意真實的使用商標為前提要件。在“HUMBLE”商標案中，盡管權利人仍然堅持了對系爭商標的使用，但上訴法院認為權利人不具真實使用商標的意圖，故而認定系爭商標不能獲得維持。

真實使用不僅要求有實際使用商標的行為，而且使用人必須具有真實使用的意圖。當然，使用人的真實使用意圖一般只能通過客觀行為來推知。因此，在判斷是否為真實使用時，應當綜合考察與商標使用有關的一切客觀因素，包括但不限于商標使用的具體方式、使用的范圍及使用持續(xù)時間，以及商標產(chǎn)品的性質(zhì)和市場特點等［4］。我國2013 年《商標法》修訂之前，僅在《商標法實施條例》中列舉了幾種商標使用的方式，以致我國司法實踐中對商標使用的判斷一直采用的是較為寬松的標準，大多局限于該種行為是否符合上述條例中所列舉的使用形式，而不注重對使用人使用意圖的考察。例如，在“卡斯特”商標案(19)參見北京市第一中級人民法院( 2008) 一中行初字40 號行政判決書。中，該案爭議的焦點之一就在于商標使用是否僅需符合形式要件即可，還是應當具備真實的使用意圖。遺憾的是，無論是商評委、一審法院還是二審法院，均是以權利人對商標的使用符合商標使用的形式要件為由，判定系爭商標的權利可以獲得維持的。

此后，隨著最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(20)最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第二十條第一款規(guī)定:人民法院審理涉及撤銷連續(xù)3 年停止使用的注冊商標的行政案件時，應當根據(jù)商標法有關規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構成實際使用。等規(guī)定的出臺，我國司法實踐中對商標使用的判定也隨之由“純粹的使用形式判定”向“兼顧使用形式和使用意圖的判定”方式轉(zhuǎn)變［5］。例如，“大橋DAQIAO 及圖”商標案(21)參見北京市高級人民法院( 2010) 高行終字294 號行政判決書。是我國司法實踐中將商標權人的商標使用行為直接認定為象征性使用的典型案例。在該案中，商標評審委員會依據(jù)商標權人提交的系爭商標的許可使用合同、系爭商標產(chǎn)品的銷售發(fā)票、廣告宣傳等證據(jù)，認定權利人對系爭商標進行了商業(yè)使用，并據(jù)此維持了系爭商標的注冊。對此，北京市高級人民法院指出，商標使用應當具有真實性和指向性，對于主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應視為在商標法意義上使用商標。本案中，系爭商標權人在系爭的三年期間僅就系爭商標進行了一次廣告行為，就系爭商標產(chǎn)品的銷售額也僅為1800 元，且上述使用行為均發(fā)生在系爭期間之后。據(jù)此，北京高院認定權利人就系爭商標的上述使用行為不是出于真實商業(yè)目的使用，是以維持其商標注冊效力目的的象征性使用行為。應當說，“大橋DAQIAO 及圖”商標案的判決在某種程度上來說具有一定的標志性意義，標志著我國開始摒棄了之前只重商標使用形式，而忽視商標使用意圖的判斷方式。

上述案例表明，在有關商標撤銷的案件中，商標使用的判定往往起著決定性的作用，即商標的注冊能否被維持，完全取決于商標權人是否對該商標進行了實際使用，以及該種使用是否是維持使用的要求。從我國的司法實踐來看，我國部分法院對商標維持使用的判定已由最開始只注重“形式意義上的判定”向“實質(zhì)意義上的判定”轉(zhuǎn)變，即能夠產(chǎn)生維持商標注冊效力的使用不僅應符合法律規(guī)定的形式，如應當嚴格按照核準注冊的商標形式在核定使用的商品上使用;還應當滿足發(fā)揮商標識別來源功能這一實質(zhì)要件。

二、我國商標權維持使用制度存在的問題

( 一) 缺乏對商標使用意圖的規(guī)定

注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度的立法目的在于清理長期不使用的注冊商標，督促商標權人積極使用注冊商標，避免商標資源的浪費。根據(jù)上文對維持使用在我國立法中的制度體現(xiàn)和實際運作中的判定規(guī)則的梳理可知，實務操作中，我國現(xiàn)行《商標法》第四十八條有關商標使用的定義是法院在對注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度中的商標使用進行判定時的法律依據(jù)。應當來說，對商標使用定義的明確是我國《商標法》第三次修正的亮點之一，該項定義與之前《商標法實施條例》對商標使用所做的界定相比，取得了實質(zhì)性的進步——即將“用于識別商標來源”確立為了商標使用的本質(zhì)內(nèi)涵。盡管如此，新《商標法》中有關商標使用的定義更多強調(diào)的仍然是商標使用的形式，而沒有對商標使用的意圖作出規(guī)定。與此同時，商標不使用撤銷制度也著重于強調(diào)商標連續(xù)三年不使用的客觀狀態(tài)，而忽視對權利人主觀意圖的考量。換言之，商標不使用可以被申請撤銷，然而只要不存在商標連續(xù)不使用的客觀狀態(tài)，權利人則仍然可以繼續(xù)享有其權利，而不問其是否具有真實使用商標的意圖。而要消除商標連續(xù)不使用這種客觀狀態(tài)是很容易做到的，權利人僅需在上述期間對商標進行一次或多次符合法律規(guī)定形式的使用即可。然而，此種出于維持權利的使用顯然毫價值可言，既無法發(fā)揮商標識別來源功能，降低消費者搜尋成本，也無法形成有價值的商譽，因為權利人使用商標的目的僅在于維持權利，因而不會在此種象征性的商標使用上投入精力和資金。顯然，我國立法中存在的這種重使用形式而輕使用意圖的理念為權利人維持權利打開了方便之門，而這與注冊商標不使用撤銷制度旨在清理閑置商標的目標背道而馳。

從我國的司法實踐來看，法院在對商標維持使用進行認定時，采取的也是較為寬松的判定標準，即主要考察的是該種使用行為是否符合法律規(guī)定的形式，原則上不對商標權人的主觀使用意圖進行考察。雖然目前我國已有部分法院在對商標維持使用進行判定時，已由最開始只注重“形式意義上的判定”向“實質(zhì)意義上的判定”轉(zhuǎn)變，但遺憾的是，這僅是一種局部現(xiàn)象，尚未形成統(tǒng)一的判定標準。不考察商標使用人的使用意圖，在很大程度上降低了權利人商標使用的要求。此種低標準的商標使用義務，將可能使體現(xiàn)于注冊商標不使用撤銷制度中的維持使用義務形同虛設。原因在于，不具有真實使用意圖的權利人僅通過對商標進行符合法律規(guī)定形式的使用即可輕而易舉地獲得商標注冊的維持。此種形式意義上的商標使用大多是為維持權利存在而進行的象征性使用，與商標使用的意義相差甚遠，既無法發(fā)揮商標識別來源的功能，于消費者毫無益處，又徒增商標局管理商標之負擔。顯然，我國法院在實踐中就維持使用的認定所采取的較為寬松的標準，不僅容易對商標權人形成過度保護，危及其競爭對手的權益，而且不利于切實發(fā)揮注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度清理閑置商標的作用，使其實施效果大打折扣。

( 二) 缺少對恢復使用的限制性規(guī)定

商標不使用撤銷制度中所涉及的三年不使用期間的計算方式應為自撤銷申請?zhí)岢鲋掌鹣蚯巴扑闳?。依?jù)此種計算方法，商標連續(xù)未使用的狀態(tài)須于申請撤銷時仍然存在，才會導致商標被撤銷，如果商標權人在提出撤銷申請時已經(jīng)恢復使用注冊商標，則該撤銷申請將得不到支持。也就是說，即使商標自注冊以后曾經(jīng)一度符合撤銷的條件( 連續(xù)三年未使用) ，但只要商標權人于撤銷申請?zhí)岢鲋暗娜陜?nèi)恢復了對商標的使用，則該商標就不會因之前未使用的情況而被撤銷。亦即，提出撤銷申請之前的使用具有復活注冊商標效力的作用，我們不妨將其稱之為恢復使用復活商標效力規(guī)則。從比較法的角度來考察，有些國家的商標法中也采納了上述規(guī)則，如《歐共體商標條例》第50 條(22)《歐共體商標條例》第50 條第1 款( a) 項規(guī)定:如果商標連續(xù)5 年未在共同體內(nèi)于注冊指定的商品或服務上真正使用，又無不使用的正當理由，則共同體商標權人的權利將基于向協(xié)調(diào)局申請后宣布撤銷或在侵權訴訟中被反訴而撤銷。但是，如要在5 年期滿和提出撤銷申請或反訴這段時間內(nèi)，商標已經(jīng)開始或又重新被投入使用的，任何人都不可以主張歐共體商標權人的商標權利應予撤銷;但是，如果開始或重新使用發(fā)生在撤銷申請或提起反訴之前的3 個月內(nèi)，且商標權人知道可能已被提出撤銷申請或反訴，則該種使用不應予以考慮。、德國《商標法》第49 條(23)德國《商標法》第49 條規(guī)定:1．商標在注冊日之后的連續(xù)5 年的期限之內(nèi)未根據(jù)第26 條予以使用的，商標注冊可以依請求因失效而撤銷。在該期限結(jié)束之后提起撤銷請求之前開始根據(jù)第26 條使用或重新使用商標的，不可以主張商標失效。在緊接著連續(xù)5 年的未使用期限屆滿之后、提起撤銷請求之前的3 個月內(nèi)使用或重新使用商標的，以商標所有人知道可能提起撤銷請求之后才為首次或重新使用作準備為限，不考慮該使用。、英國《商標法》第46 條(24)英國《商標法》第46 條之( 3) 規(guī)定:如果第( 1) 款( a) 或( b) 所述的使用是在5 年期限屆滿后和提出撤銷申請之前開始或恢復的，那么，不得基于這些規(guī)定中所述理由撤銷商標注冊:條件是任何在5 年期限屆滿之后但在提出撤銷申請之前的3 個月內(nèi)的開始使用或恢復使用將不予考慮，除非在注冊商標所有人意識到有可能提出該申請之前，已經(jīng)開始使用或開始了恢復使用的準備。以及日本《商標法》第50 條(25)日本《商標法》第50 條第3 款規(guī)定:自第1 款的準司法審判請求前3 個月開始至該準司法審判請求登記之日，在日本國內(nèi)商標權人、專有使用權人或者通常使用權人中的任何一個在指定商品或者指定服務上使用了注冊商標時，如果請求人證明該注冊商標的使用發(fā)生在被請求人知道該準司法審判請求之后，該注冊商標的使用不屬于第1 款規(guī)定的注冊商標的使用。但是，被請求人證明該注冊商標的使用具有正當理由的，不在此限。均是有關恢復使用復活商標效力規(guī)則的規(guī)定。某種程度上來說，上述規(guī)則具有一定的合理性。一方面，可以有效保護商標權人的利益。因為即使商標曾經(jīng)存在過連續(xù)三年未使用或停止使用的情形，但商標權人之后開始使用或恢復使用商標的行為，依然可以發(fā)揮商標識別來源的功能，并就此累積商譽，由此就會形成可以獲得法律保護的利益。另一方面，該項規(guī)則可以促使申請人及時提出撤銷申請，清理閑置商標。與此同時，在商標曾經(jīng)滿足撤銷條件的那一段期間中，若沒人據(jù)此提出撤銷申請，從側(cè)面也說明該注而不用商標并沒有對他人造成妨礙［6］。

盡管如此，如果將商標權人于撤銷申請?zhí)岢鲋皩ι虡诉M行的任何使用都不加區(qū)分地認定為具有復活商標效力的行為，則恐有偏袒商標權人利益之嫌。因為商標權人很有可能僅是出于維持商標注冊的目的而恢復使用商標，有的使用甚至是商標權人在得知他人即將或已經(jīng)提出撤銷申請之后才進行商標使用，此種使用因欠缺真實使用的意圖，并不符合維持商標注冊使用的要求。雖然商標權人的利益理應獲完整且充分的法律保護，但上述做法卻容易造成保護過度，進而危及撤銷申請人的權益。從實體角度而言，商標撤銷申請的提出不僅涉及被申請撤銷商標之權利人的利益，而且牽涉到申請人的利益［7］。實踐中，提出撤銷注冊商標申請的人往往是實際使用該注冊商標的競爭者，如果允許商標權人通過此種對商標的象征性使用或突擊使用而獲得權利維持，則申請人不僅可能因此陷入侵權的困境，需承擔停止使用被申請撤銷之商標和賠償損失等不利后果，而且其通過使用商標積累的商譽也將付之東流，而商標權人不僅能使其權利豁免于撤銷，還可坐享其成申請人在商標上積聚的商譽成果［8］。顯然，此種現(xiàn)象不僅有違誠實信用原則，與創(chuàng)設注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度的趣旨相背離，而且對撤銷申請人極為不公平。然而，針對此種情況，我國立法卻并未對恢復使用作出任何限制，難謂合理。

三、我國商標權維持制度的完善

商標作為在商業(yè)活動過程中幫助消費者確認并區(qū)分商品或服務來源的標志，唯有通過真正使用方能實現(xiàn)其價值和功能。為此，包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家均針對商標權的維持設定了使用義務。倘若商標權人未盡此義務，則商標法將不再對其商標提供法律保護。在我國，該項使用義務主要體現(xiàn)于注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度之中?！渡虡朔ā啡涡拚院螅覈陨虡诉B續(xù)三年不使用撤銷制度在一定程度上得到了進一步改進，但從整體上來看，該項制度仍存有疏漏之處，主要表現(xiàn)為缺乏對商標使用意圖的規(guī)定，以及缺少對恢復使用的限制性規(guī)定，故尚有進一步完善的空間。

第一，增加商標使用意圖的規(guī)定。前已述及，我國《商標法》中涉及商標使用的具體規(guī)定更多強調(diào)的仍然是商標使用的客觀形式，而沒有對商標使用的意圖作出規(guī)定。司法實踐中，法院在對商標維持使用進行認定時采取的也是較為寬松的判定標準，即主要考察的是該種使用行為是否符合法律規(guī)定的形式，原則上不對商標權人的主觀使用意圖進行考察。雖然目前我國已有部分法院在對商標維持使用進行判定時，已由最開始只注重“形式意義上的判定”向“實質(zhì)意義上的判定”轉(zhuǎn)變，但遺憾的是，這僅是一種局部現(xiàn)象，尚未形成統(tǒng)一的判定標準。我國立法和司法實踐中體現(xiàn)出的此種重使用形式而輕使用意圖的理念，為權利人規(guī)避商標使用的義務打開了方便之門，不僅容易對商標權人形成過度保護，使得維持使用義務形同虛設，而且不利于切實發(fā)揮商標不使用撤銷制度清理閑置商標的作用。對此，我國實有必要針對商標權的維持使用增加使用意圖的規(guī)定，從使用行為和使用意圖的雙重視角構建商標維持使用的判定標準，以最大限度發(fā)揮商標不使用撤銷制度的作用。考量商標權人使用商標的行為，以判定其行為是否符合法律規(guī)范的要求，并由此推知其使用意圖;考量其使用商標的意圖，衡量其商標使用行為的真實性，以避免對維持使用作出過寬或過窄的認定，損害商標權人或撤銷申請人的利益。

詳言之，在對商標權的維持使用增加使用意圖規(guī)定方面，美國的立法經(jīng)驗值得我們借鑒。從前文對美國有關商標維持使用的立法規(guī)定和司法判例的梳理和分析可知，美國對于維持使用不單單只考察使用行為本身，而是著重于透過對使用行為的考量，來推定使用人的使用意圖或心態(tài)。從某種程度上來說，在美國，使用意圖的有無及其真實與否在很大程度上決定了商標能否被維持。在對使用意圖的具體判定上，美國采取的是“客觀事實+推定”的方法，亦即依據(jù)商標使用行為或為商標使用所做的必要準備等客觀事實，結(jié)合權利人事業(yè)的具體狀況，并參考多種因素(26)我們不妨稱之為“因素式的判定方法”，這些參考因素具體包括被使用的商標在使用的過程中是否仍具有或發(fā)揮了區(qū)分和識別商品來源的功能;商標權人為使用商標而擬定的計劃和具體實施時的使用方式是否有利于增進商標的價值，抑或是減損商標的價值;商標權人對商標的使用情況是否與其當時的經(jīng)營狀況相符，權利人是否為恢復使用而積極做了有益的嘗試或準備等。來綜合判斷使用行為或使用意圖能否產(chǎn)生維持商標的效力。

據(jù)此，我國在增設對維持使用的使用意圖規(guī)定時，在具體條款上可以進行如下設計: 首先，將我國《商標法》第四十九條第二款規(guī)定之中的“連續(xù)三年不使用”修改為“連續(xù)三年未真實使用”，以明確使用意圖的規(guī)定。其次，由于商標使用的方式千變?nèi)f化，且每一個案件的案情都各具特性，因而難以以一個具體的標準來考量不同的使用行為。但我們不妨借鑒美國“因素式的判定方法”，并參考美國版權法中有關著作權合理使用制度的設計模式，將司法實務中所考量的與維持使用判定密切相關的因素，明確列為判定維持使用行為應參考的因素，以增強立法的可操作性。實施方法可在我國《商標法》第四十九條第二款之后增加一款，具體條文可以規(guī)定為: 前款所稱真實使用行為之判斷，應考量下列因素:( 1) 商標使用的目的，亦即商標在使用的過程中是否發(fā)揮了區(qū)分和識別商品來源的功能。( 2) 使用行為對于商標價值的作用，即商標使用行為是否有利于增進商標的價值，抑或是減損商標的價值。( 3) 使用程度與其事業(yè)狀況和行業(yè)要求相符的程度。

第二，增設恢復使用的限制性規(guī)定。依據(jù)我國《商標法實施條例》第六十六條規(guī)定，可以推知商標權人在連續(xù)三年未使用期限屆滿、撤銷申請?zhí)岢鲋暗氖褂眯袨榫哂袕突钌虡藱嗟男Я?，但該條款就恢復使用之規(guī)定仍不甚明確，尤其是缺少對恢復使用的限制性規(guī)定，恐有偏袒商標權人利益之嫌，容易造成保護過度，進而危及撤銷申請人的權益，導致利益失衡。從比較法的角度來考察，歐共體、德國、英國、日本等國商標法也設置了恢復使用復活商標效力的規(guī)則。與我國立法相比，這些國家就上述規(guī)則的設定既具體明確，可操作性強;也對其作出了合理的限制性規(guī)定，以平衡商標權人與撤銷申請人之間的利益?；诖耍疚慕ㄗh參照上述國家的相關立法，進一步完善我國有關商標恢復使用的立法，并對其作出合理的限制，以確保注冊商標不使用撤銷制度的功能得到充分發(fā)揮。

在具體的條文設計上，可在我國《商標法》第四十九條第二款之后增設一款，規(guī)定:商標在連續(xù)3 年未使用期限屆滿之后、撤銷申請?zhí)岢鲋耙呀?jīng)開始或恢復真實使用的，則不予撤銷。但是，如果前述使用發(fā)生在撤銷申請?zhí)岢鲋暗? 個月內(nèi)，且商標權人知曉他人即將提出撤銷申請的，則不予考慮。

四、結(jié)語

商標權維持所要求的商標使用，是為了促使商標注冊人將商標投入市場之中，使紙面意義上的商標能夠真實地發(fā)揮其指示來源的功能，區(qū)分市場上的商品或服務。如果商標注冊之后并不使用，則不僅將造成資源的浪費，還會人為制造商標權糾紛，擾亂正常的市場競爭秩序。因此，在對商標權維持制度中的商標使用進行判定時，需同時重點考察其行為的主觀意圖和客觀效果，即考察商標權人是否將商標真實地投入市場使用，而不能是一種形式上的僅僅為了維持商標權存在的使用。只有權利人將商標真實地投入市場，商標識別來源的功能才能得到切實發(fā)揮，其商標權受到商標法的保護才有正當性的基礎。此外，維持使用除了應滿足主觀意圖和客觀效果上的要求以外，還應符合法律規(guī)定的形式。