西夏買賣契約中的瑕疵擔保與違約責任
——兼與敦煌契約比較

□羅 將

一、引 言

現(xiàn)代民法瑕疵擔保與違約責任理論源于羅馬法的大法官告示，包括權(quán)利瑕疵擔保與物的瑕疵擔保。所謂權(quán)利瑕疵擔保是指出賣人確保出賣之物不因第三人主張權(quán)利而喪失其標的物，所謂物的瑕疵擔保是指出賣人確保出賣物具有通行或約定的品質(zhì)、標準，滿足買方需求。在羅馬法，瑕疵擔保制度與一般違約制度并行，作為大陸法系的代表國家，2002年債法改革以前，德國繼受羅馬法關(guān)于瑕疵擔保與違約責任理論，改革后將瑕疵擔保責任統(tǒng)一于違約責任理論體系中。當代中國的瑕疵擔保與違約責任制度多受德國民法影響，長期以來我國民法學界關(guān)于二者關(guān)系爭議較大，“相對獨立說”①、“統(tǒng)合說”②是較為代表性的觀點，也有學者認為我國瑕疵擔保責任是建立在合同法總論的違約責任之上，是一種特殊的違約責任，其特殊性在于救濟方式以及責任方式的不同［1］。從《合同法》以及相關(guān)司法解釋規(guī)定來看，我國并未規(guī)定獨立的瑕疵擔保責任制度，更傾向于統(tǒng)一適用違約責任規(guī)定，理論與實務(wù)界對此分歧較大。2021年正式實施的《中華人民共和國民法典》基本延續(xù)了《合同法》規(guī)定。因此，關(guān)于瑕疵擔保與違約責任問題是民法學界長期關(guān)注的重要問題，對其深入研究有利于構(gòu)建符合中國國情的民事法制度，完善債法體系。

本文聚焦我國中古時期西夏與唐宋買賣契約實踐，探討傳統(tǒng)中國買賣契約演進問題，分析我國中古時期契約實踐中瑕疵擔保與違約責任的關(guān)系以及特點問題。

二、西夏繼受唐宋時期的瑕疵擔保與違約責任條款

契約文書作為普通民眾經(jīng)濟交往的憑證再現(xiàn)了當時的狀況，分析研究西夏與唐宋契約文書有利于搞清楚二者之間關(guān)系以及特點。瑕疵擔保條款與違約責任條款是契約重要的組成部分，起著不同的作用。瑕疵擔保條款主要以標的物為規(guī)范對象，其目的是確保標的物符合交易要求，主要針對出賣人而設(shè)定；違約責任條款則針對契約中約定事項進行規(guī)范，包括標的物、交易價格、交易時間、交易地點、付款方式、付款期限等，其規(guī)范對象包括契約雙方當事人甚至包括中間人等，因此，二者有區(qū)別分析的必要性。

現(xiàn)存西夏時期買賣契約文書主要是指1908年至1909年俄國探險家科茲洛夫在內(nèi)蒙古額濟納旗黑水城發(fā)現(xiàn)的契約文書，這些文書絕大多數(shù)是西夏文書寫。本文在學界前輩漢譯的基礎(chǔ)上分析西夏時期的瑕疵擔保與違約問題，同時與敦煌買賣契約文書進行比較。

為便于分析，茲錄黑書城出土寫本“天慶寅年（1194）賣畜契”［Инв.No.5124-4（5）］為例進行說明分析。

本契出自契約長卷俄Инв.No.5124-4中，雖字數(shù)不多，但契約重要記載事項均包括在內(nèi)。“同日”即指俄Инв.No.5124-4（4）的時間，即“天慶寅年二月三日”，此時正值黑水城地區(qū)春播期，牲畜需求時期。出賣人平尚訛山及其妻子酩布氏母犬寶將標的物為一二齒公駱駝以交易價二石大麥一石糜賣與買受人梁那征茂、喇嘛?！白詫佟币辉~表示出賣標的物為出賣人自己所有，其擁有所有權(quán)。“其畜有其他諸人、同抄子弟追爭訴訟者時，不僅按《律令》承罪，還依官罰交二石雜糧?！笔潜酒踔须p方關(guān)于標的物權(quán)利瑕疵擔保的約定。此約定蘊含兩方面含義，一方面指出潛在的交易風險，即有可能其他諸人、同抄子弟之間發(fā)生爭訴；另一方面，對潛在交易風險發(fā)生爭訟后的處理方法，即“不僅按《律令》承罪，還依官罰交二石雜糧”，說明當事人違反瑕疵擔保不僅要依法承擔刑事責任，還要依法繳納罰金承擔行政責任，反映了西夏對于違反約定行為采用行政處罰與刑事處罰相結(jié)合的方法。此外，契約文書結(jié)尾處常記載“服”或“本心服”等術(shù)語，表明當事人知悉、認可契約內(nèi)容，在自愿基礎(chǔ)上簽訂，與法典規(guī)定精神相一致?！短焓⒏呐f新定律令·催索債利門》規(guī)定“諸人買賣及借債，以及其他類似與別人有各種事牽連時，各自自愿，可立文據(jù)，上有相關(guān)語，于買價、錢量及語情等當計量……”［3］189契尾參與人的畫押也是對契約內(nèi)容的進一步確認。

從上述分析可知，西夏時期賣畜契從形制上大體包括以下內(nèi)容：立契時間、出賣人、買受人、出賣標的物種類與數(shù)量、交易價、瑕疵擔保條款、違約處罰條款以及簽字畫押，其中瑕疵擔保條款與違約條款構(gòu)成契約的主要內(nèi)容。

為比較西夏時期契約瑕疵擔保和違約條款與唐宋敦煌契約關(guān)系，我們以同為動產(chǎn)交易的唐五代敦煌契約文書“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”為例進行對比。

敦煌出土這件賣牛契時間上早于西夏契約；形制上看，契約書寫首先是指明出賣標的物及其特征，隨后是立契時間、立契緣由、買受人、交易價款、瑕疵擔保條款以及違約條款等相關(guān)內(nèi)容。二者在書寫方式上存在異同，敦煌契約中首先強調(diào)出賣標的物將其置于開頭，而西夏契約則從立契時間開始，此外敦煌契約對立契緣由進行了說明而西夏契約則沒有。除以上兩點外，西夏賣駱駝契與敦煌賣牛契在形制方面大體一致，二者之間應(yīng)該具有繼受關(guān)系。唐朝是中國封建社會的頂峰時期，制度優(yōu)越性影響眾多國家和地區(qū)，并為后繼王朝、政權(quán)組織學習借鑒。黨項人早期從事游牧生活，隨著不斷遷徙逐漸開始從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，“歷史文獻記載他們在南北朝末期（公元6世紀后期）才初露頭角”［5］3，到隋朝“開皇四年，有千余家歸化”［6］1846。唐太宗時期開啟“貞觀之治”的盛世，黨項人向中原王朝學習先進的漢文化，民間學習交流促成西夏契約形制與敦煌契約形制的相似性。

總之，從上述對二者的對比分析可以看出，西夏契約與敦煌契約一脈相承，繼受了中國傳統(tǒng)的契約形制，同時又有所創(chuàng)新。

三、西夏買賣契約中瑕疵擔保與違約責任條款的特點

西夏契約中記載瑕疵擔保與違約責任條款現(xiàn)象是否具有普遍性？其瑕疵擔保與違約責任條款具有什么樣的特點？更多契約樣本的統(tǒng)計分析有利于呈現(xiàn)西夏時期瑕疵擔保與違約責任條款的特點。以下通過統(tǒng)計較為完整的12份西夏土地房屋買賣契、3份賣人口契以及10份賣畜契來分析西夏契約中的瑕疵擔保與違約責任問題，涉及動產(chǎn)與不動產(chǎn)買賣，見表一；同時統(tǒng)計唐宋敦煌買賣契約，對比二者在瑕疵擔保與違約責任方面的異同，分析其特點，見表二（表一、表二中“？”、“□”表示無法識別的字或缺字）。

表二 敦煌漢文買賣契約文書⑥

表一 西夏買賣契約文書③

續(xù)表

續(xù)表

上表統(tǒng)計西夏買賣契約文書25份，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)買賣，從立契時間看，12件土地買賣契約文書中時間最早為西夏天盛二十二年（1170），最晚為天慶七年（1200），時間跨度僅30年。這些土地買賣契約大致屬于西夏晚期，是西夏晚期經(jīng)濟生活的反映。3件人口買賣契時間也屬于西夏晚期。10件賣畜契時間最早為1194年，最晚為1225年，同樣屬于西夏晚期。

續(xù)表

上表統(tǒng)計敦煌出土買賣契約包括土地房屋、牲畜以及人口買賣等三種類型，涉及動產(chǎn)與不動產(chǎn)買賣。接下來通過對上述兩個表統(tǒng)計內(nèi)容進行比較，分析西夏買賣契約中瑕疵擔保與違約責任條款的特點。

（一）西夏買賣契約中瑕疵擔保類型單一

1.西夏買賣契約中僅存在權(quán)利瑕疵擔保

前述“天慶寅年（1194）賣畜契”中，“其畜有其他諸人、同抄子弟追爭訴訟者時，不僅按《律令》承罪，還依官罰交二石雜糧”［7］，其意為出賣的牲畜，如果有契約當事人之外的人以及同抄子弟對標的物有權(quán)利爭議時出賣人要承擔刑事責任，同時還要承擔行政處罰，即是對標的物權(quán)利瑕疵進行擔保的約定?！耙拦倭P交”表明罰交罰款的依據(jù)來自于法律規(guī)定，依據(jù)現(xiàn)代法律理念其屬性屬于行政處罰。此外，契文指出權(quán)利瑕疵擔保威脅主要來自于“其他諸人以及同抄子弟爭訴”，“其他諸人以及同抄”⑦是對可能發(fā)生權(quán)利爭議范疇的界定。

表一的25件契文中，無論土地買賣還是人口、牲畜買賣，當事人一般約定當出現(xiàn)“官私轉(zhuǎn)貸，諸人及同抄子弟爭訟”等情形時均由出賣人承擔責任，同樣是對權(quán)利瑕疵擔保的約定。對于買賣法律關(guān)系，標的物由出賣人提供，出賣人理應(yīng)保證其出賣之物符合一般標準，這是交易的前提與一般的法則，否則交易將無從談起，也唯有這樣才能保障交易安全，但25件契文中僅見對標的物權(quán)利瑕疵的擔保，未見關(guān)于物的瑕疵擔保約定。

唐宋敦煌契約中情況如何呢？首先我們考察不動產(chǎn)交易。在“唐天復(fù)九年（909）洪潤?quán)l(xiāng)百姓安力子賣地契”中當事人約定“中間若有親姻兄弟及別人爭論上件地者，一仰口承人男擖揕吞韭兄弟衹（支）當，不甘（干）買人之事”［8］232?？梢姡瑯釉诓粍赢a(chǎn)交易中，唐敦煌賣地契中亦存在標的物權(quán)利瑕疵擔保。其次，動產(chǎn)方面同樣存在權(quán)利瑕疵擔保，在“未年（803）尼明相賣牛契”中“如后有人稱是寒盜識認者，一仰本主買上好牛充替”［4］55，所謂“寒盜”即偷盜、盜竊，其意為第三人對標的物主張權(quán)利并認為出賣人是偷盜而來時，出賣人將承擔責任，亦是對標的物權(quán)利瑕疵的約定，違反后由出賣人以上好牛充替。《唐律疏議·戶婚》“盜耕種公私田”規(guī)定：“諸盜耕種公私田者，一畝以下笞三十，五畝加一等；過杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半?；奶?，減一等。強者，各加一等?！保?］244

總之，無論在不動產(chǎn)交易還是動產(chǎn)交易中，西夏與唐宋敦煌契約中都存在權(quán)利瑕疵擔保。

2.唐宋敦煌買賣契約中存在物的瑕疵擔保

權(quán)利瑕疵擔保僅保證出賣人有出售權(quán)利，對物擁有所有權(quán)，并不能保障標的物符合出售標準，只有標的物既符合權(quán)利無瑕疵又無質(zhì)量瑕疵時交易才能安全，因此，物的瑕疵擔保亦為重要。

現(xiàn)存唐宋敦煌契約文書中存在關(guān)于物的瑕疵擔保條款約定，如上引敦煌契約“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”中既有物的瑕疵擔保又有權(quán)利瑕疵擔保，“如立契后在三日內(nèi)牛有宿疾，不食水草，一任卻還本主”［4］59，即是對標的物物的瑕疵擔保的約定。對于牛馬等動產(chǎn)交易來講，人們意識到交易存在的潛在風險，即便是在交易時刻不存在質(zhì)量問題，交易后也可能存在病亡等風險，這在實際生活中確實存在。顯然，這是人們在長期經(jīng)濟交往過程中經(jīng)驗的總結(jié)，這種經(jīng)驗性做法甚至被立法者接受，在法典中明文規(guī)定。

在唐朝，奴婢“律比畜產(chǎn)”［9］132，允許買賣，因此，不僅在牲畜買賣中，人口買賣契中同樣出現(xiàn)對物的瑕疵擔保要求，唐律對此有明文規(guī)定?！短坡墒枳h·雜律》“買奴婢牛馬立券”條規(guī)定：“諸買賣奴婢、馬、牛、駝、騾、驢……立券之后，有舊病者，三日內(nèi)聽悔，無病欺者市如法，違者笞四十?！笔枳h曰：“若立券之后，有舊病，而買時不知，立券后始知者，三日內(nèi)聽悔。三日外無疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，違者笞四十；若有病欺，不受悔者，亦笞四十。令無私契之文，不準私券之限?！保?］500-501隋唐時期，政府加強對契約的干預(yù)，相關(guān)立法不斷完善，唐律不僅注意到馬牛等活物的質(zhì)量瑕疵問題，同時也對日用品等動產(chǎn)質(zhì)量標準作出規(guī)定，從源頭上治理物的瑕疵問題?！短坡墒枳h·雜律》“器用絹布行濫”條規(guī)定：“諸造器用之物及絹布之屬，有行濫、短狹而賣者，各杖六十。不牢謂之行，不真謂之濫。即造橫刀即箭簇而用柔鐵者，亦為濫?！保?］497-498以上可見，唐宋契約不僅對物的瑕疵擔保做了詳細約定，而且以立法形式固定下來，甚至唐律注意到從源頭上規(guī)范產(chǎn)品質(zhì)量，其立法精神亦被民間實踐吸收、應(yīng)用。

3.買賣契約中物的瑕疵擔保缺失原因分析

盡管在敦煌買賣契約中出現(xiàn)有關(guān)物的瑕疵擔保案例，但依舊屬于少數(shù)，表二統(tǒng)計僅有2例，更多時候無論是西夏契約文書還是唐宋敦煌契約文書中都缺少關(guān)于物的瑕疵擔保的約定，其原因需要進一步分析。

首先，就不動產(chǎn)買賣來看，買受人對出賣人是否擁有出賣權(quán)是極為關(guān)切的，只有出賣人擁有出賣權(quán)利，交易才能安全進行，但對于出賣標的物的瑕疵擔保是否必要呢？契約文書中為何少見約定？

第一是與不動產(chǎn)屬性有關(guān)。所謂不動產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動，或雖移動但移動會損害其價值的物。不動產(chǎn)因其不可移動性也導(dǎo)致其屬性短期內(nèi)的不可改變性，而這種不可改變性又在一定范圍內(nèi)是眾所周知的，其固有價值在一定時間段是雙方當事人熟知的，契約進行約定已無必要。

第二是與中國傳統(tǒng)社會屬性有關(guān)。中國傳統(tǒng)社會是農(nóng)業(yè)社會，商業(yè)化程度較低，同時也是一個熟人社會，它避免了現(xiàn)代高度陌生化社會帶來的缺點——人與人之間陌生化、交易信息不對稱等。在熟人社會中，交易雙方很可能來自同村，即便不是同村也是同地域，跨地域交易現(xiàn)象相對比較少，因此，相互之間熟識，彼此對交易標的物了解。唐律規(guī)定“買賣有?！保?］95，交易在中間人等熟人的見證下進行交易，為交易安全提供另一道保障。

第三是與中國土地交易的特殊性有關(guān)。《五代會要》記載五代后周二年（952）“如有典賣莊宅，準例，房親鄰人合得承當。若是親人不要，及著價不及，方得別處商量。不得虛抬價例，蒙昧公私。有發(fā)覺，一任親人論理”［10］416。有學者以敦煌吐魯番契約文書中出現(xiàn)“姻親忓恡”、“稱為主己”、“論爭”等術(shù)語進行考察認為這些術(shù)語反映買賣交易中優(yōu)先權(quán)的存在，親鄰之法在唐五代民間買賣中已經(jīng)存在［11］。上引“唐天復(fù)九年（909）洪潤?quán)l(xiāng)百姓安力子賣地契”中就記載“自賣以后其地永任進通男子孫媳侄世世為主記”，拒絕“親姻兄弟及別人爭論”［8］232。盡管西夏對“親鄰權(quán)”作了一定限制，“諸人賣自屬私地時，當賣情愿處，不許地邊相接者謂‘我邊接’而強買之、不令賣情愿處及行賄等。違律時庶人十三杖，有官罰馬一，所取賄亦當還之”［3］495，但并未禁止親屬間交易。土地買賣交易對象特定化、熟悉化，避免了交易過程中的物的瑕疵，況且土地質(zhì)量問題非出賣人一己之力改變之問題，實際上只是買受人是否接受現(xiàn)有狀況的問題，因此，在土地買賣中明確約定物的瑕疵擔保顯得沒有必要。

其次，對于動產(chǎn)是否有物的瑕疵擔保的必要呢？就人口、牲畜等動產(chǎn)交易來看，交易要求顯然不同于不動產(chǎn)交易，標的物的個體差異導(dǎo)致其質(zhì)量可能存在差異，買受人對于交易安全的潛在風險的擔憂使得制度保障尤為必要。從發(fā)現(xiàn)的西夏動產(chǎn)交易來看主要涉及牲畜以及人口買賣。牲畜是農(nóng)業(yè)社會生產(chǎn)必不可少的勞動工具，質(zhì)量保證與否理應(yīng)是買受人關(guān)切的問題，西夏時期牲畜交易缺失關(guān)于物的瑕疵擔保條款為交易安全埋下隱患。同樣在敦煌契約中除“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”、“宋淳化二年（991）押衙韓愿定賣妮子契”之外也少見關(guān)于物的瑕疵擔保記載，存在潛在風險的可能。

（二）加重處罰瑕疵擔保責任人與違約責任人

現(xiàn)代民法理論認為，違約責任的主要功能在于補償受損一方，也即違約責任具有補償性，是現(xiàn)代民法奉行平等、公平原則的體現(xiàn)，是商品經(jīng)濟社會的內(nèi)在要求。中古時期西夏民間契約實踐中則加重處罰瑕疵擔保責任人與違約責任人，映射出資源的匱乏與緊張，體現(xiàn)了本民族的法律文化。

表一統(tǒng)計的25件西夏時期買賣契約文書中，違反瑕疵擔保的處罰模式呈現(xiàn)多樣化趨勢。其處罰模式主要有以下幾種。其一采用倍罰制，如在“光定亥年（1215）賣畜契”中約定違反瑕疵擔保后“若其畜有追爭訴訟時，順利當管，并追罰一石付二石”［7］。采用倍罰制在西夏契文中不在少數(shù)，表一中25件契文中有7件約定處罰為倍罰制。其二采用倍罰制的同時額外進行罰款，在“天慶寅年（1194）正月二十九日梁老房酉等賣地舍契”中“不僅依原有價數(shù)一石付二石，還依官府規(guī)定罰交三兩金”［12］，在“天慶丙辰年（1196）六月十六日梁善因熊鳴賣地房契”中“不僅依官罰交十石雜糧，還依先所取價數(shù)一石還二石”［12］，表一中序號3、10、15采用這種處罰模式。其三是除了罰款以外還要依法承罪，在“天慶寅年（1194）賣畜契”中，約定“其畜有其他諸人、同抄子弟追爭訴訟者時，不僅按《律令》承罪，還依官罰交三石麥”［7］。其四，僅約定對違反瑕疵擔保人進行罰款，在“天慶寅年（1194）二月六日平尚歲歲有賣地契”、“天慶寅年（1194）賣畜契”、“光定酉年（1213）賣畜契”中僅約定對當事人進行罰款。其五，僅籠統(tǒng)地約定由出賣人管，沒有具體的罰則?？偟膩碚f，西夏對于瑕疵擔保責任人違反瑕疵擔保一般要承擔加倍處罰，有時還要依官法罰繳重金甚至還要承擔刑事責任，處罰較重。

唐宋敦煌契約中對違反瑕疵擔保的處罰則是等罰制或者比約定值稍高。如“唐大中六年（852）僧張月光博地契”中，當事人約定“立契后或有人忓恡薗林舍宅田地等，稱為主記者，一仰僧張月光子父知（支）當，并畔覓上好地充替，入官措案”［8］222。所謂“上好地”，在這里應(yīng)該是比原來地稍微好一點，但其價值應(yīng)不是原來地價的兩倍。在17件敦煌買賣契約中12件約定當發(fā)生權(quán)利瑕疵時由出賣人另行“充替”或“衹當”，即等值處罰，與西夏相比處罰較輕。

唐律也規(guī)定負債不償?shù)男淌仑熑?，但民間契約實踐當中少有記載?！短坡墒枳h·雜律》規(guī)定：“諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令備償?！笔枳h曰：“負債者，謂非出舉之物，依令合理者，或欠負公私財物，乃違約乘期不償者，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；謂負三十匹物，違二十日，笞四十，百日不償，杖八十。百匹又加三等，謂負之物，違契滿二十日，杖七十，百日不償，合徒一年。各令備償。若更延日，及經(jīng)恩不償者，皆依判斷及恩后之日，科罪如初?！保?］484

總之，唐宋敦煌契約中對于違反瑕疵擔保的處罰一般是等值處罰，而在西夏承擔倍罰是常見情形，至于承擔刑事責任以及重金處罰更是比唐宋時期敦煌契約所見的處罰重。

不僅在瑕疵擔保方面，違約責任方面同樣體現(xiàn)出重罰的傾向，尤其表現(xiàn)在不動產(chǎn)交易過程中。12份土地買賣文書中有7份以昂貴的黃金作為違約處罰，并且同時還要承擔刑事責任，其中的緣由或許是西夏對于土地交易的重視。黨項人由游牧民族向半農(nóng)半牧轉(zhuǎn)變，西夏多地處于自然環(huán)境比較惡劣地域，耕地資源相對匱乏。但唐宋敦煌契約中大多以生活物資為處罰物，違約處罰以民事處罰為主，如“后唐清泰三年（936）百姓楊忽律哺賣舍契”中“準法不許休悔。如若先悔者，罰青麥拾伍馱，充入不悔人”［4］22。在前述敦煌契約“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”中交易價為“麥漢斗壹拾玖碩”，約定違約處罰為“罰麥伍碩”，處罰額度占交易價約1/4，其處罰值遠低于交易價。敦煌契約中重罰僅是極個別情形，表二中“吐蕃未年（827？）上部落百姓安環(huán)清賣地契”中約定“如若先反悔，罰麥伍碩，入不悔人。以后若恩赦，安清罰金伍兩，納入官”［4］2，以及“后周顯德三年（956）兵馬使張骨子買舍契”［4］27中約定“一買以后，更不許翻悔。如先悔者，罰黃金叁兩，充入官家”，是比較重的處罰。

綜上所述，西夏時期加重處罰瑕疵擔保責任人與違約責任人。違反瑕疵擔保約定多實行倍罰制、罰交重金制甚至承擔刑事責任制，違約處罰同樣實行重罰，尤其在土地買賣中多以昂貴黃金進行處罰，試圖讓違約方畏懼重罰從而不敢違約進而達到保障債權(quán)人利益，其處罰是懲罰性而非補償性。

（三）瑕疵擔保條款既有統(tǒng)合于違約條款的傾向又有一定的獨立性

如前所述，自從瑕疵擔保責任誕生以來，國內(nèi)外民法學界圍繞瑕疵擔保責任與違約責任關(guān)系展開了長久的討論。在我國《合同法》中，學界針對此問題形成具有代表性的“統(tǒng)合說”和“相對獨立說”的觀點，新近制定實施《民法典》實際上延續(xù)了《合同法》的規(guī)定，在瑕疵擔保責任與違約責任方面規(guī)定沒有太大變化。西夏契約實踐中同樣具有豐富的瑕疵擔保責任與違約責任實踐，二者關(guān)系有“統(tǒng)合”之處，也有“獨立”之處。

正如上文分析所引“天慶寅年（1194）賣畜契”［Инв.No.5124-4（5）］來說，西夏賣畜契形制上大體包括：立契時間、雙方當事人、標的物、交易價、瑕疵擔保條款、違約處罰條款以及簽字畫押等內(nèi)容。表一統(tǒng)計的25件西夏買賣契約中有16件具有獨立的瑕疵擔保條款與違約處罰條款，因此，一般來看，瑕疵擔保條款與違約處罰條款是契約相互的獨立構(gòu)成要件，但這種現(xiàn)象并非絕對，實踐中有時出現(xiàn)二者的統(tǒng)合現(xiàn)象。

所謂瑕疵擔保責任與違約責任的統(tǒng)合是指對二者不做區(qū)分，將瑕疵擔保責任視為違約責任的一種。表一統(tǒng)計顯示無論在不動產(chǎn)交易還是在動產(chǎn)交易中均出現(xiàn)瑕疵擔保條款統(tǒng)合于違約條款的傾向，比較典型的如表一序號11中的“天慶戊午五年（1198）正月五日麻則老父子賣地房契”約定“其地有官私人訴訟者及何人反悔時，不僅按已取價數(shù)一石還二石”［12］，以及序號15中的“皇建午年（1210）蘇？賣使軍契”約定“若各人有官私爭訟者，或有反悔者等時，依賣價不僅一貫付二貫還依官法罰交五十貫錢”［13］。很明顯，以上兩個契文中，當事人將瑕疵擔保與違約問題統(tǒng)一進行約定，體現(xiàn)出二者統(tǒng)合性。至于其他7件表面上未出現(xiàn)明顯的約定統(tǒng)合，但實際上依舊屬于統(tǒng)合，如表一序號3“天慶寅年（1194）正月二十九日梁老房酉等賣地舍契”中約定“若有官私轉(zhuǎn)貸、同抄子弟爭訟，梁老房酉管。不僅依原有價數(shù)一石付二石，還依官府規(guī)定罰交三兩金”［12］，從字面上看，本契未就違約責任問題單獨約定，但通過與其他契約比較可知，實際上在本契中已經(jīng)將瑕疵擔保責任與違約責任統(tǒng)合在一起。如序號2“天慶寅年（1194）正月二十四日邱娛犬賣地契”中約定擔保條款為“若有官私轉(zhuǎn)貸、諸人爭訟等娛犬等管，以原取地價數(shù)一石付二石”，違約條款為“反悔者，依《律令》承責，罰交二兩金”。［12］內(nèi)容上看序號3的契文已經(jīng)將擔保與違約內(nèi)容統(tǒng)合在一起，類似情形還包括序號為9、10、16、17、18的契文。

因此，關(guān)于瑕疵擔保條款與違約責任條款之間的關(guān)系問題，從歷史實踐經(jīng)驗來看二者之間沒有絕對的獨立關(guān)系，瑕疵擔保條款目的是為了確保標的物適宜交易，是對出賣人的要求，而違約責任條款的目的之一也是對出賣人違反約定進行懲罰，保障債權(quán)人利益，都有對出賣人規(guī)制的一面，二者終極目的均是為了交易順利進行，沒有本質(zhì)沖突。但同時需要注意的是，現(xiàn)代民法討論瑕疵擔保責任與違約責任二者關(guān)系有明確立法規(guī)定為依據(jù)，在這里討論西夏時期的瑕疵擔保責任與違約責任關(guān)系卻是在西夏契約實踐基礎(chǔ)上討論。民間契約實踐的不統(tǒng)一性可能導(dǎo)致這種觀點存在疑問，即這種所謂瑕疵擔保責任與違約責任的統(tǒng)合很可能是契約書寫者書寫不一致等原因引發(fā)。但總的來說，從西夏時期契約實踐來看，瑕疵擔保責任與違約責任實踐體現(xiàn)出統(tǒng)合的一面。

瑕疵擔保條款與違約責任條款除有統(tǒng)合的一面外，更多時候二者具有一定的獨立性。表一西夏時期的25件契文中有16件具有獨立的違約責任約定。違約責任不同于瑕疵擔保，違約責任以雙方當事人為規(guī)制對象，任何一方違反約定均要承擔法律責任，因此，違約責任進行單獨約定具有積極的實踐價值。現(xiàn)代民法探討二者獨立性主要依據(jù)也是認為二者構(gòu)成要件以及救濟方式不同。這一點在敦煌契約文書中表現(xiàn)得尤其明顯，表二統(tǒng)計的17件敦煌契約文書中除2份契約缺失違約責任條款外，其他均有單獨的違約責任條款，可以說與中原文化密切交流的唐宋敦煌契約實踐對這一問題認識更為清楚。

（四）國家公權(quán)力向私人領(lǐng)域滲透

國家與個人之間關(guān)系如何，契約文書從側(cè)面有所反映。西夏契約文書中的記載體現(xiàn)出公權(quán)力與私人生活的高度結(jié)合，私權(quán)利保障依賴于公權(quán)力。

首先表現(xiàn)在西夏對違約處罰金進行干預(yù)。關(guān)于違約處罰后罰金去向問題，因現(xiàn)代法律嚴格區(qū)別民事、刑事以及行政責任，合同的相對性理論認為合同是締約雙方當事人之間協(xié)議，任何一方當事人違約均要向非違約方承擔責任，也即違約處罰去向為非違約方。但中古時期情況有所不同，相對來講唐宋敦煌契約中違約處罰的去向以歸“不悔人”即非違約方為主，個別情形下違約金納罰于官府。表二統(tǒng)計敦煌買賣契約文書17件，除2件缺失違約責任約定外，15件中12件約定將違約金充入“不悔人”，僅3件約定去向為官府或充入軍糧，即“吐蕃未年（827？）上部落百姓安環(huán)清賣地契”中“以后若恩赦，安清罰金伍兩，納入官”［4］2和“唐大中六年（852）僧張月光博地契”中“如先悔者，罰麥貳拾馱入軍糧，任決仗卅”［4］5，以及“后周顯德三年（956）兵馬使張骨子買舍契”中“如先悔者，罰黃金叁兩，充入官家”［4］27。因此，可以說敦煌契約中違約處罰主要去向到非違約方，去向為官府或充為軍糧等屬于例外。有學者認為“隋唐五代時期，契約的相對性之所以存在不少例外，主要是因為，此時是家族本位和官本位的社會，個人依附于家族，而國家利益又遠遠高于家族”［14］213，一定程度上說明中古時期集權(quán)統(tǒng)治下，家國一體，個人利益實現(xiàn)于依賴國家，個人、家庭命運與國家息息相關(guān)。

這種現(xiàn)象在西夏更為嚴重。在西夏契約中違約處罰去向一般存在兩種情形。一種是給付不悔人。25件契約中僅2件約定毀約后罰款付于不悔人，即“光定亥年（1215）賣畜契”和“乾定酉年（1225）賣牛契”。第二種情形則是納入官府。25件契約中有19件約定依官府規(guī)定罰交，這個比例遠超于唐宋敦煌契約。民間這種做法在代表統(tǒng)治階級意志的國家基本法典中有明確規(guī)定，《天盛改舊新定律令·催索債利門》規(guī)定：“以后有悔語者時，罰交于官有名則當交官，交私人有名則當交私人取。承者有官罰馬一，庶人十三杖?！保?］189-190依據(jù)法典規(guī)定，約定罰交于官時應(yīng)將罰款交予官府。非契約一方的政府參與到契約關(guān)系中，一方面深刻反映公權(quán)力向私人生活領(lǐng)域、向基層滲透，政府強化對民眾經(jīng)濟生活的干預(yù)，體現(xiàn)了私人領(lǐng)域公權(quán)化；另一方面，或許也可以說私人生活對公權(quán)力的依賴，私權(quán)利依靠公權(quán)力實現(xiàn)，當事人依靠公權(quán)力的威懾力實現(xiàn)自己債權(quán)、保障債權(quán)。

其次表現(xiàn)在契約實踐與國家意志體現(xiàn)的立法緊密結(jié)合上。表一西夏契約文書中，契約當事人常約定當違反瑕疵擔保與違約責任時“依《律令》承罪”、“依官罰交”或“以官府規(guī)定罰交”等概念術(shù)語，25件西夏買賣契約文書中“依《律令》承罪”出現(xiàn)9次、“依官罰交”出現(xiàn)19次，包括在不動產(chǎn)交易和動產(chǎn)交易中。這種現(xiàn)象在漢文契約中較為少見，在唐宋敦煌契約中更多是當事人約定對國家律令的排斥與適用地方習俗、習慣法，這些規(guī)則術(shù)語強調(diào)契約的私屬性，體現(xiàn)契約是雙方當事人意志體現(xiàn)。如敦煌契約“吐蕃未年（827？）上部落百姓安環(huán)清賣地契”中約定“已后若恩敕，安清罰金伍兩，納入官。官有政法，人從私契”［4］2。“官有政法，人從私契”是人們對所簽訂契約私屬性的強調(diào)，是雙方當事人遵守的“法律”。在一些敦煌借貸類契約中民間主張按照“鄉(xiāng)元”、“鄉(xiāng)例”收取利息，如“絹限壹個月還，若得壹個月不還絹者，逐月于鄉(xiāng)原生里（利）”［4］197?！班l(xiāng)元”、“鄉(xiāng)例”是民間約定俗成的慣例，是民眾對契約屬性的認識，強調(diào)民間約定優(yōu)先，對此“國家采取了默認的態(tài)度”［15］。但在西夏，立法規(guī)定應(yīng)用在民間契約的書寫中。西夏的立法與民間契約實踐進行頻繁互動，一方面說明了民間契約實踐遵從西夏的立法；另一方面體現(xiàn)出西夏對契約交易的關(guān)切與管理的強化，公權(quán)力對私屬領(lǐng)域進行強有力的影響?！霸谖飨奈馁u地契中，民間規(guī)范與官方律令實現(xiàn)了很好的通融，契約中處處體現(xiàn)出對西夏律令制度的遵從，通過這種主動的遵從，民間契約也獲得了官方法律的認可與保障?！保?6］甚至以刑罰為后盾，前引西夏法典《天盛改舊新定律令·催素債利門》中規(guī)定西夏對違約行為可以進行刑事處罰，做到西夏法律規(guī)定與民間契約實踐緊密結(jié)合。

三、結(jié) 語

西夏繼承唐宋契約的形制及精神，同時又有所創(chuàng)新。其瑕疵擔保主要體現(xiàn)在權(quán)利瑕疵擔保方面，對于違反瑕疵擔保與違約的處罰較唐宋時期處罰重，不僅體現(xiàn)在加倍處罰，而且在一些情形下還要額外重金處罰甚至承擔刑事責任。瑕疵擔保與違約責任既有表現(xiàn)出統(tǒng)合的一面又有獨立的一面。契約文書內(nèi)容反映出公權(quán)力與私人生活的高度結(jié)合，非契約一方的政府參與到契約關(guān)系中，是公權(quán)力向私人生活領(lǐng)域、向基層滲透與干預(yù)的體現(xiàn)，同時私權(quán)利的保障依賴于公權(quán)力。

中國古代國家將國家立法重心放在刑罰、行政法等領(lǐng)域，對于民事法較少關(guān)注，但民間卻實踐誕生出豐富多彩的習慣法，包括契約習慣法，包括本文所討論的瑕疵擔保與違約責任理論，是中華法系中不可忽視的寶貴財富，體現(xiàn)出中華民族的智慧。

注釋：

①相對獨立說認為物的瑕疵擔保責任與一般意義的違約責任之間存在著若干實質(zhì)差別，并未被統(tǒng)合入違約責任制度之中，仍然相對獨立。參見崔建遠《物的瑕疵擔保責任的定性與定位》，《中國法學》2006年第6期。

②統(tǒng)合說認為出賣人的物的瑕疵擔保責任在合同法上已經(jīng)被統(tǒng)合進了違約責任，我國奉行的是違約責任“單軌制”，而不是違約責任與瑕疵擔保責任并存的“雙軌制”。我國合同法上的違約責任是一個統(tǒng)一的概念，應(yīng)當作統(tǒng)一的解釋，不宜人為地制造分裂。參見韓世遠《出賣人的物的瑕疵擔保責任與我國合同法》，《中國法學》2007年第3期。

③本表統(tǒng)計內(nèi)容參照史金波先生對西夏文契約的漢譯，參見史金波著《西夏經(jīng)濟文書研究》，社會科學文獻出版社2017年；以及其論文《黑水城出土西夏文賣地契研究》（《歷史研究》2012年第2期）《黑水城出土西夏文賣人口契研究》（《中國社會科學院研究生院學報》2014年第4期）《西夏文賣畜契和雇畜契研究》（《中華文史論叢》2014年第3期）。

④Инв.No.5949-29時間為乾祐甲辰二十七年三月二十四，乾祐甲辰應(yīng)為十五年而非二十七年，即乾祐甲辰年為1184年，乾祐年最晚為乾祐二十四年，即1193年，如果按照文書所記載為二十七年，那么此契年代為1196年，也即天慶丙辰三年。

⑤皇建在西夏僅存兩年，分別為皇建庚午元年和皇建辛未二年，因此推算此契應(yīng)為皇建庚午元年即1210年。

⑥本表統(tǒng)計內(nèi)容參照沙知《敦煌契約文書緝?！?，江蘇古籍出版社1998年；張傳璽主編《中國歷代契約會編考釋》，北京大學出版社1995年。

⑦史金波教授認為西夏基層軍事組織和行政社會組織往往合而為一。西夏以“抄”為基層軍事單位，同抄人不僅在軍事上有密切關(guān)系，在平時社會經(jīng)濟生活中也密不可分。參見史金波《黑水城出土西夏文賣地契研究》，《歷史研究》2012年第2期；杜建錄教授認為軍抄為西夏最基層的軍事單位，《宋史》卷四八五《夏國傳》：“其民一家號一帳，男年登十五為丁，率二丁取正軍一人每負一人為一抄，負贍者，隨軍雜役也，四丁為兩抄?！眳⒁姸沤ㄤ洝丁刺焓⒙伞盗钆c西夏法制研究》，寧夏人民出版社2005年第3頁注釋2。