“權(quán)利泛化”是一個偽命題*

王榮余

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

一、引言

據(jù)說，我們正處于一個“權(quán)利的時代”。這一時代的基本圖景是：“權(quán)利”愈加顯著地成為正當(dāng)化論證的主導(dǎo)話語和最強理由，任何對抗著的雙方都會使用相同的“權(quán)利話語”來表達和維護自己的主張，即便像“秋菊”這樣的莊稼人也要拼了命地討一個“說法”。權(quán)利的增長與權(quán)利話語的流行是一個不爭的事實，但權(quán)利本身所具有的“善”(good)極可能會因為這種情勢的蔓延而變得“窮途末路”[1]；這似乎意味著，權(quán)利供給的成本會大量增加，權(quán)利與權(quán)力的“烏龍現(xiàn)象”會更為普遍[2]；更重要的是，它會根本性地損害到權(quán)利本身所具有的重要性[3]。這便是“權(quán)利泛化論”的擔(dān)憂。“權(quán)利”不僅是現(xiàn)代法哲學(xué)的基石范疇[4]7，同時也是現(xiàn)代人的生存和生活方式[5]，因而當(dāng)權(quán)利遭遇“泛化”危機時，我們完全有理由相信它挑戰(zhàn)的是我們每一個現(xiàn)代人安身立命的基礎(chǔ)?？紤]到這一點，我們就有必要像認真對待權(quán)利那樣“認真對待權(quán)利泛化”。

“權(quán)利泛化”兼具事實維度與規(guī)范維度。事實維度涉及“權(quán)利是否泛化”這一描述性事實，它是規(guī)范維度之討論的前提和基礎(chǔ)。這意味著，只有對權(quán)利實踐是否泛化或“權(quán)利泛化”是/意味什么有一個清醒的認知，規(guī)范維度的討論才有可能，否則我們就可能是在討論一個想象出來的偽命題。這是由“權(quán)利泛化”本身的性質(zhì)所決定的。但是，由于當(dāng)前人們對“權(quán)利泛化”概念的使用本身就顯得“泛化”(1)泛化使用的“權(quán)利泛化”概念可以解釋我們在同一問題下為何卻討論與權(quán)利泛化有性質(zhì)差別的其他問題，如權(quán)利沖突。，因而在進入核心討論之前，我們還必須對“權(quán)利泛化”進行概念辨正的工作。本文將提出一個“強”(strong)的權(quán)利泛化命題，以便區(qū)別于“弱”(weak)或泛化使用的權(quán)利泛化概念，并在此基礎(chǔ)上依次展開對權(quán)利實踐的事實考察和權(quán)利泛化的規(guī)范性分析；其最終目的旨在為“權(quán)利泛化”的基本性質(zhì)提供一個明確的說明，從而揭開其中的諸多模糊面紗。

二、概念辨正：權(quán)利泛化不是什么

人們在運用“權(quán)利泛化”概念時，各自的理論視角或賦予它的內(nèi)涵與外延都存在很大的出入，從而納入一些本不屬于其中的內(nèi)容，我將這類討論稱作“弱權(quán)利泛化命題”(2)比如，“權(quán)利泛化指的是對法定權(quán)利的泛化，即泛化者將一些自然權(quán)利或法定權(quán)利以外的受法律保護的一些正當(dāng)利益，未經(jīng)法定程序，擴大、推廣到法定權(quán)利形態(tài)，以法定權(quán)利的救濟方式來尋求救濟的現(xiàn)象”，參見唐先鋒：《試析國內(nèi)“權(quán)利泛化”現(xiàn)象》《人大研究》2004年第7期，第37頁；“不嚴謹?shù)臋?quán)利設(shè)置帶來權(quán)利泛化”，參見陳林林：《反思中國法治進程中的權(quán)利泛化》《法學(xué)研究》2014年第1期，第10頁；“權(quán)利泛化現(xiàn)象正源于個體的‘正當(dāng)化’訴求”，參見汪太賢：《權(quán)利泛化與現(xiàn)代人的權(quán)利生存》《法學(xué)研究》2014年第1期，第7頁；“權(quán)利款項太過泛濫”，參見張曦：《“權(quán)利泛化”與權(quán)利辯護》《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第3期，第37頁；“權(quán)利主張在以不可列舉、不可預(yù)測的方式發(fā)揮著作用”，參見陳景輝：《回應(yīng)“權(quán)利泛化”的挑戰(zhàn)》《法商研究》2019年第3期，第41頁。。這加大了概念辨正的必要性，其中主要涉及權(quán)利膨脹、權(quán)利沖突、訴權(quán)濫用。

“權(quán)利膨脹”是權(quán)利的經(jīng)濟性和觀念性修辭。與“通貨配置”相似，權(quán)利膨脹首先意味著權(quán)利在“量”上的增多；這既可能指更多的權(quán)利性條款被寫入法律文本，如新興權(quán)利的法定化，也可能指應(yīng)有權(quán)利之觀念或意識不斷涌現(xiàn)，如伴隨私法觀念的發(fā)展而涌現(xiàn)的對肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的訴求。它同時還意味著，這種增多的“量”超出了既有成本的限制從而導(dǎo)致成本上的入不敷出，這反過來會貶損大部分權(quán)利所具有的實踐價值和意義，但并非必然如此。實際上，權(quán)利在數(shù)量上的增多可能會完全是一件好事，即便其成本也會隨之大量增加(3)與之相關(guān)的成本論指責(zé)將在“價值辯護”部分進行回應(yīng)。。此外，權(quán)利膨脹在語用學(xué)上還涉及“權(quán)利意識”的膨脹，如“張三權(quán)利意識膨脹”；這不僅適用于私法領(lǐng)域，也適用于公法領(lǐng)域，并且在不同的領(lǐng)域會具有不同的作用，甚至是權(quán)利與權(quán)力兩種觀念的抗衡。就保障個人權(quán)利而言，公法領(lǐng)域中的公權(quán)力膨脹是應(yīng)予提防的。與之相比，權(quán)利泛化側(cè)重的是權(quán)利的表達或行使，即訴訟或非訴訟場景中的權(quán)利實踐，權(quán)利泛化不是權(quán)利觀念的泛化，這是與權(quán)利膨脹的重要區(qū)分。由于權(quán)利泛化只能是對法定權(quán)利的泛化(4)權(quán)利泛化主要指向法定權(quán)利而非自然權(quán)利或倫理道德意義上的權(quán)利，因為后者本身就是在一種泛化的意義上使用的，并且它只有這樣使用才能盡可能地容納不同的內(nèi)容。此外，在作為一種制度性事實的法律語境中，由于法定權(quán)利的泛化會妨害法的確定性與安定性，從而法定權(quán)利泛化的討論才具有真正的理論探討價值。但這并不意味著關(guān)于“權(quán)利泛化”的討論必須始終圍繞法定權(quán)利進行，在為權(quán)利的內(nèi)在價值提供辯護時，我們尤其應(yīng)該關(guān)注一般意義上的而不是法定意義上的權(quán)利。參見N.MacCormick.Law as Institutional Fact.Law Quarterly Review, Vol.90, Issue 1(January 1974), pp.102-129.，所以增多的是非法定權(quán)利，法定權(quán)利卻并不必然增多?？梢悦鞔_的是，與權(quán)利膨脹類似，權(quán)利泛化會對法定權(quán)利產(chǎn)生影響，但這種影響在規(guī)范層面并不必定是負面的；只不過，由于“泛化”一詞在中文語境中多少帶有貶義，所以人們在使用“權(quán)利泛化”時便隱含著一種指責(zé)或貶損，它既包括對權(quán)利泛化實踐的批判，也涉及對權(quán)利本身之重要性的指責(zé)。這種指責(zé)使人們由此將權(quán)利泛化與權(quán)利濫用關(guān)聯(lián)起來。

權(quán)利濫用涉及權(quán)利主體在行使權(quán)利時的主觀惡性，一般表現(xiàn)為超出法定范圍來主張權(quán)利或行使權(quán)利，從而便具有了社會危害性；與權(quán)利濫用相關(guān)的權(quán)力濫用更是如此。但這并不等于說，人們通過訴訟或非訴訟渠道表達的“聊天權(quán)”“親吻權(quán)”等未曾出現(xiàn)或非主流的權(quán)利訴求就是在濫用權(quán)利。在私法領(lǐng)域，即便人們提出的此類權(quán)利要求超出了權(quán)限也不能成為進行歸責(zé)的理由；他們在表達自己的主張(claim)時擁有一種自然主義的豁免權(quán)，而這也恰好是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。[3]因此，訴訟請求中的這種權(quán)利表達很難認定甚至根本無法認定為一般意義上的權(quán)利濫用，它充其量可能與“訴權(quán)”的濫用有著微弱的關(guān)聯(lián)。與權(quán)利的“濫用”不同，權(quán)利泛化的主觀狀態(tài)既不涉及“善”也不涉及“惡”；雖然這些冠以新型稱謂的權(quán)利名目可能會刺激權(quán)利意識的膨脹，從而進一步激發(fā)權(quán)利缺乏根據(jù)的行使，但只要在這些權(quán)利尚未法定化之前，正式法律場景中的權(quán)利泛化便不會存在，因為權(quán)利泛化主要是對法定權(quán)利的泛化；而且，只要這些權(quán)利實踐具有合法性基礎(chǔ)，同樣也不可能出現(xiàn)權(quán)利泛化?！懊襟w審判”常被用來批駁權(quán)利膨脹和權(quán)利泛化[6]，這一觀點實際上經(jīng)不起推敲?！懊襟w審判”并非真正的審判，而是新聞輿論表達自由或社會監(jiān)督的現(xiàn)實展開。一般情況下，它并非超出法定界限的權(quán)利行使，所以不是權(quán)利濫用；它并非在行使訴權(quán)，所以也不是訴權(quán)濫用；它并非一種新型權(quán)利，所以也很難說是權(quán)利膨脹。事實上，只有當(dāng)它試圖以媒體輿論惡意干預(yù)司法審判時，它才與權(quán)利濫用相關(guān)；但即便如此，它也與權(quán)利泛化存在著性質(zhì)上的差異。

權(quán)利沖突與權(quán)利泛化是兩個完全不同的概念。就權(quán)利沖突理論而言，要么認為自權(quán)利存在以來便存在沖突(5)權(quán)利沖突是指合法性正當(dāng)性權(quán)利之間所發(fā)生的沖突，發(fā)生于、存在于兩造或兩造以上之間，其實質(zhì)是利益和價值的沖突；具體表現(xiàn)為權(quán)利之間的無法共存，也即是，那些能夠產(chǎn)生法律后果的、兩種或多種權(quán)利的一種不能共存狀態(tài)。參見劉作翔：《權(quán)利沖突的幾個理論問題》，《中國法學(xué)》2002年第2期。，要么認為權(quán)利之間根本不存在沖突。[2]12基于承認權(quán)利沖突的基本立場，有學(xué)者將權(quán)利泛化與權(quán)利沖突進行因果性的分析，認為權(quán)利泛化“助長了一般意義上的、規(guī)范層面的權(quán)利沖突現(xiàn)象”[2]12。此類觀點值得商榷；雖然權(quán)利泛化所引發(fā)的非法定權(quán)利增多的確可能會引發(fā)廣義上的權(quán)利沖突，但這種沖突也并非真正的法定權(quán)利之間的沖突，而屬于法律與倫理/道德之間的矛盾。權(quán)利沖突并不遵循德沃金的“正確答案命題”(right answer thesis)[7]84，它在理論與實踐中都是一種普遍的現(xiàn)象，義務(wù)沖突亦是如此，而權(quán)利泛化則僅僅意指發(fā)生于特定時空中的一種特殊現(xiàn)象(如果它存在的話)，權(quán)利膨脹與權(quán)利濫用亦是如此。二者間的可能關(guān)系或許在于：通過權(quán)利沖突甄別“虛假權(quán)利”，這有助于深化對權(quán)利泛化語境中所主張之權(quán)利的真實性與虛假性的認識。[8]342-345

基于此，“強”(strong)權(quán)利泛化命題主張，權(quán)利泛化只存在于權(quán)利實踐缺法權(quán)基礎(chǔ)之時。這一主張意味著，權(quán)利泛化是對法定權(quán)利而不是非法定權(quán)利的泛化，也不是權(quán)利觀念的泛化，其必須具有外化的表征，如權(quán)利表達的不可列舉、不可預(yù)期；否則任何關(guān)于權(quán)利泛化的討論都將漫無邊際。同時，權(quán)利泛化還意味著法權(quán)基礎(chǔ)的缺失，即相關(guān)權(quán)利表達或?qū)嵺`根本無法在既有的規(guī)則或原則中得到證成。由此可見，既有的討論對象實際上大多都不屬于權(quán)利泛化的內(nèi)容，而僅僅只是在權(quán)利泛化這一新名詞下討論著的舊事物。遵從強權(quán)利泛化命題的理論指引，我們對“權(quán)利是否泛化”事實和價值層面的考察或許會得出一些新內(nèi)容。

三、事實考察：權(quán)利是否泛化？

人們一般將權(quán)利泛化作為一個確切的現(xiàn)象予以接納，即“存在一個關(guān)于權(quán)利泛化的事實”，其中權(quán)利主張“以不可列舉、不可預(yù)測的方式發(fā)揮著作用”[3]40-41。但這并不意味著，這些不可列舉且層出不窮的權(quán)利主張可以等同于缺乏法權(quán)基礎(chǔ)的權(quán)利實踐；如果具備法權(quán)基礎(chǔ)，那它就很難被認定為權(quán)利泛化。這可以在正式法律場景與非正式法律場景中得到具體的說明，正式法律場景包括立法與司法，非正式法律場景主要指公共辯論領(lǐng)域。

(一)立法、權(quán)利性條款與權(quán)利泛化

立法是權(quán)利法定化的關(guān)鍵一步；那么，隨之而來的權(quán)利性條款(6)權(quán)利性條款是基于對法律條款所規(guī)定之內(nèi)容的性質(zhì)所做的劃分，與之相對的是“義務(wù)性條款”和“責(zé)任性條款”。參見張鵬：《我國法律文本中的權(quán)利性條款規(guī)范化設(shè)置研究》，山東大學(xué)2014年博士學(xué)位論文，第15-36頁。增設(shè)是否會衍化為權(quán)利泛化？就中國語境來看，“權(quán)利性條款”的增設(shè)是一個不爭的事實，自改革開放以來尤其如此(7)以“中國法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”為檢索工具，通過關(guān)鍵詞“權(quán)利”“權(quán)益”“有權(quán)”進行檢索(以10年為單位)，檢索范圍包括：法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及司法解釋。(最后訪問時間：2020年2月10日)。但由于立法是國家立法權(quán)的行使，所以在立法過程中只可能存在權(quán)力的濫用，而不會出現(xiàn)權(quán)利的泛化(法律制定者基于“可欲性”而將某些“可行性”不強的權(quán)利條款通過法定手段進行規(guī)定，從而致使權(quán)利缺乏實效，這種情況的確存在；但在現(xiàn)代社會，他們很難將缺乏法理基礎(chǔ)的條款寫入其中)；而在法律正式頒布以后，由于權(quán)利獲得了權(quán)利性條款的法定形式，基于法教義學(xué)的基本立場，在此也不可能出現(xiàn)權(quán)利性條款自身的泛化問題。由此可見，問題或許不在于頒布了更多的法律文本或創(chuàng)設(shè)了更多的權(quán)利性條款，而在于某些法律條款打破了人們對法律確定性的追尋，從而無法“預(yù)期”[9]。這即是說，問題的癥結(jié)或許在于，人們既有的觀念由于無法識別或接受這種新的法律權(quán)利從而通過“泛化”的形式來予以防衛(wèi)，這與人體免疫功能極為相似。

因此，人們經(jīng)常性地以《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第18條所規(guī)定的“?；丶铱纯础睏l款為例對權(quán)利泛化進行肯定性論證，這一論點由于在司法實踐中出現(xiàn)的烏龍而得以強化；如合肥市廬陽區(qū)法院作出的中國第一例“?；丶铱纯础钡呐袥Q，便遭遇到當(dāng)事人只是“在門口看看”老人的尷尬情形。之所以如此，其原因之一在于，該條款表征著一種新的帶有普遍性的法律情勢，即法律權(quán)利的概念不再僅僅被視為各類社會之正當(dāng)利益訴求的表述，而是更多地用于創(chuàng)設(shè)新的利益，而這類新的利益在過去一般不需要或無法采用法律的形式，從而與人們的預(yù)期相抵觸。對此，人們當(dāng)然可以進行權(quán)利設(shè)置目標與實效的“成本論”指責(zé)(詳見后文)，卻無法否定它們是法律和法定權(quán)利這一事實。當(dāng)然，一部法律或一項法律權(quán)利既可能超前于其時代也可能落后于其時代，《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》規(guī)定的“常回家看看”正是考慮到老齡化社會逐步到來的現(xiàn)實而作出的一般性規(guī)定，旨在滿足未來社會生活的基本期待；隨著老齡化社會的到來，其內(nèi)在價值必將得到逐步的顯現(xiàn)。如此一來，這類權(quán)利設(shè)定雖與當(dāng)下的思維定式不相一致，但并不會真正擾亂預(yù)期，而是會衍生出新的符合人們利益的期待。

因此，就權(quán)利自身而言，一項權(quán)利一經(jīng)法定化便不再具有談?wù)摍?quán)利泛化的余地。在法定化之前，作為一種非法定權(quán)利，它僅僅只是尚未法定化而不是對法定權(quán)利缺乏法權(quán)基礎(chǔ)的行使；而后經(jīng)過法定化的創(chuàng)制，它就必然具有法律的權(quán)威性或者說作為一種排他性理由存在。[10]27-44在此，任何法律外的批判都是無力的，立法中的權(quán)利性條款自身不可能出現(xiàn)泛化。

(二)司法、權(quán)利實踐與權(quán)利泛化

權(quán)利泛化是對法定權(quán)利缺乏法權(quán)基礎(chǔ)的行使，所以有理由將關(guān)注的重心轉(zhuǎn)移至權(quán)利在實踐中的表達；在司法實踐領(lǐng)域，權(quán)利得到了法定形式的表達，這成為考察權(quán)利泛化的主要領(lǐng)域之一。

權(quán)利在司法領(lǐng)域中的非常態(tài)化行使構(gòu)成了“權(quán)利泛化論”的支持性理由，而諸如“三毛錢廁所收費案”“一元錢索賠案”以及“一元錢電話費案”等權(quán)利救濟案件則是其實例。這種權(quán)利表達雖然與國人既有的法律觀念不太相符，但它并不違背現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求；因為權(quán)利主體擁有一項權(quán)利就相當(dāng)于擁有了“一項小范圍或小規(guī)模的主權(quán)”[11]183-184。權(quán)利主張只要未逾越法定范圍，它就是合法有效的；只要是合理的，它就具有豁免性。在此前提下，權(quán)利主體所表達出的權(quán)利內(nèi)容完全可能是而且應(yīng)當(dāng)是多種多樣的(甚至包括某些難以啟齒的內(nèi)容，如貞操權(quán))。用后現(xiàn)代主義的話語來表達便是，我們恰恰就缺乏這些看似另類、實則合法的權(quán)利及其實踐。因此，圍繞這類案例展開的權(quán)利泛化論證是無法在學(xué)理或?qū)嵺`層面得到辯護的，它們根本不是權(quán)利泛化的事實性依據(jù)。

但這并不等于說，司法實踐中根本不可能存在權(quán)利泛化。如果說，法定權(quán)利的供給與人們的權(quán)利需求之間不平衡，或者是法定權(quán)利在轉(zhuǎn)化為人們的權(quán)利實踐時受阻，這就會誘使人們以一種泛化的方式表達一種泛化了的權(quán)利主張。當(dāng)然，還可能是因為人們道德素質(zhì)和法律修養(yǎng)不高；但由于一般人的實踐理性往往就是對現(xiàn)實世界的真實合理反應(yīng)，因而這種圍繞國民素質(zhì)的論證實則是在遮蔽問題而不是解決問題。就權(quán)利的供需關(guān)系而言，在權(quán)利尚未法定化之前，它們可能完全沒有法權(quán)基礎(chǔ)且不為常識所接受，但事實上可能就是這些權(quán)利在推動著社會道德向前發(fā)展，如現(xiàn)代社會的男女平等、隱私權(quán)等就是如此；因此，即便其中存在權(quán)利泛化現(xiàn)象，但它事實上成為歷史發(fā)展的動力和人類生活的進步方式[5]，我們在對其進行指責(zé)時就應(yīng)該保持克制和審慎。在私法實踐中，任何一項符合私法基本原則的利益都可能通過合意的方式產(chǎn)生，而“禁止拒絕裁判”的原則也使得這些利益能夠在訴訟程序中被辨識出來，即司法裁判通過“真正的權(quán)利”或“虛假的權(quán)利”對當(dāng)事人所聲稱的權(quán)利予以辨識，因此，私法的司法實踐本身將難以出現(xiàn)權(quán)利泛化的情形。此外，公法與刑法等領(lǐng)域的司法實踐因其法定主義立場而使權(quán)利的恣意表達和恣意表達的權(quán)利也很難成為現(xiàn)實，從而也不太可能出現(xiàn)權(quán)利泛化。

就法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化難題而言，主要原因有二：文本自身與實踐脫節(jié)(也即上述權(quán)利設(shè)置目標與實效之間的脫節(jié))，抑或是法律人未能合理有效地處理好當(dāng)事人的權(quán)利訴求，從而妨礙了權(quán)利由文本向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)化。文本與實踐的脫節(jié)不可歸咎于權(quán)利泛化，上文已作說明。至于權(quán)利訴求無法通過司法實踐轉(zhuǎn)化為權(quán)利的實際享有，這的確可能會反向地激發(fā)權(quán)利主體以更為泛化的方式表達權(quán)利或表達一種泛化的權(quán)利，如大量存在的關(guān)于行政信息公開的訴訟，但這更多地屬于訴權(quán)的濫用而非權(quán)利泛化，行政訴訟的濫用涉及訴權(quán)的濫用以及訴之利益的濫用。即便濫訴大量存在，也沒有必要首先指責(zé)當(dāng)事人，因為對大部分人而言，表達權(quán)利就相當(dāng)于表達自己的一種“主張”，只要其中不存在蓄意的濫用，那就是無可指責(zé)的，因為每個人都有做錯事的權(quán)利。[12]63-87而且，“如果法律不能充分解決由社會和經(jīng)濟的迅速變化所帶來的新型爭端，人們就會不再把法律當(dāng)作社會組織的一個工具而加以依賴”[13]2。濫用不可能毫無原因，它反而可能會起到積極的推動作用而并不一定是消極的。相反，我們應(yīng)反思特定訴訟機制本身，如果不是所涉情勢的重要性和迫不得已，人們通常是不會鋌而走險的。

四、價值辯護：權(quán)利泛化是一種指責(zé)？

由此看來，在正式的法律場景中，權(quán)利泛化幾乎不會出現(xiàn)。至于非正式的公共辯論中的權(quán)利表達是否同樣如此，這還需進一步考察；由于它和權(quán)利的規(guī)范性問題緊密關(guān)聯(lián)，因而將其納入權(quán)利的價值辯護中進行討論。

(一)公共辯論中的權(quán)利表達

與權(quán)利在司法實踐中的正式表達不同，日常生活中的權(quán)利表達更為廣泛和普遍；這是因為，絕大多數(shù)人都會通過權(quán)利斷言的形式表達自己的觀點。在這種情形中，“權(quán)利”基本上可以等同各自所作出的“主張”。在日常生活中，當(dāng)我主張“有一項關(guān)于S的權(quán)利”或“有權(quán)做A”時，對方或他者一般也會進行類似的或?qū)剐缘臋?quán)利主張，如當(dāng)我主張“我有報道S的新聞自由權(quán)”時，對方可能會主張“S是我的秘密?！倍抑灰鞣皆敢?，他們始終能找到與自己并肩站立的“主張”并以權(quán)利話語的形式進行表達。這是否就意味著，公共辯論中的權(quán)利表達必然采取泛化的形式？

一般而言，雖然“派生性權(quán)利”數(shù)量無法進行確切地列舉(這在客觀上加劇了權(quán)利在實踐中的五花八門)，但“基礎(chǔ)性權(quán)利”是大體明確的，它們大多涉及生命、尊嚴等不證自明的人類社會事實。雖然公共辯論中的權(quán)利表達不可能也沒有必要采取立法或司法實踐那般明確的標準，但這并不意味著這些“主張”是沒有依據(jù)的。他們所表達的“主張”(派生性權(quán)利)都可以在“基礎(chǔ)性權(quán)利”的源頭那里進行合法性檢驗，此處的基礎(chǔ)性權(quán)利發(fā)揮著與權(quán)利立法和司法審判類似的功能。相應(yīng)地，只有那些根本無法通過基礎(chǔ)性權(quán)利檢驗的“主張”才屬于缺乏法權(quán)基礎(chǔ)的權(quán)利實踐。如此一來，主張那些看起來很新實則很舊的權(quán)利就成為公共辯論中權(quán)利實踐的最一般方式；而由于它們大多具有法權(quán)基礎(chǔ)，所以我們也很難說公共辯論中的權(quán)利泛化是一個普遍性的現(xiàn)象。但要注意的是，雖然“派生性權(quán)利”能在基礎(chǔ)性權(quán)利那里獲得合法性證成，但這并不等于說，權(quán)利行使方式本身也能獲得同樣的證成。當(dāng)這種權(quán)利主張以不論時間、場合與方式進行表達，而且它表達的派生性權(quán)利與基礎(chǔ)性權(quán)利相去甚遠時，權(quán)利將缺失基礎(chǔ)，權(quán)利泛化將由此而存在。

公共辯論領(lǐng)域是一個復(fù)雜的領(lǐng)域，“弱權(quán)利泛化命題”將會在此大行其道。因此我們始終面臨的一個問題是，如果真的像“弱權(quán)利泛化命題”那樣承認公共辯論中的權(quán)利泛化是一個普遍現(xiàn)象，那這是否就意味著權(quán)利泛化是一件壞事，從而要嚴加指責(zé)？一個簡單的反駁是，如若我們考慮到公共領(lǐng)域中的權(quán)利實踐除了“權(quán)利—權(quán)利”的道德維度之外，還有一個更為重要的“權(quán)利—權(quán)力”的政法維度，那么由權(quán)利泛化引出的指責(zé)實際上便很難成立。在公共政治領(lǐng)域，權(quán)利表達在實質(zhì)上是個體道義性權(quán)力的展現(xiàn)，它們通常以泛化了的權(quán)利主張進行表達，在某種程度上甚至必然如此；這種廣泛而普遍的權(quán)利主張除了具有“對內(nèi)證成自身訴求”的功能外，同時還具有“對外防范權(quán)力侵犯”的作用。權(quán)力就其本性而言是尋求擴張的，而且“任何擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗”[14]154。在現(xiàn)代法治社會，通過權(quán)利觀念制約權(quán)力擴張和權(quán)力濫用已成為公共領(lǐng)域中最直接最有效的方式，權(quán)利泛化便是其中之一。而且，公共辯論中的權(quán)利泛化也并不會像有學(xué)者所說的那樣會出現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的“共生”，即隨著“法律權(quán)利越多，對政府的要求就越多，國家介入社會生活的程度就越廣”[2]12；更不會由此“取消了權(quán)利的獨立性，使其依附于諸如利益、意識形態(tài)等外在因素”[15]23。因為權(quán)利的行使有時并不需要權(quán)力的支持便能發(fā)揮作用，相反它還需要權(quán)力在此保持克制，宣示性質(zhì)的權(quán)利便是如此。

權(quán)利由此成為每個人手中的一張王牌。[16]153但由此而來的根本性挑戰(zhàn)是，在公共辯論中，雙方通過權(quán)利進行的論證之效力便會由此被抵消，因為“一個能證成所有問題的論證工具實際上什么都證成不了”[3]41。這會進一步導(dǎo)致權(quán)利主張喪失權(quán)利的外衣而單純地成為一項僅僅關(guān)注權(quán)利之內(nèi)容的主張，繼而反噬權(quán)利自身的重要性。權(quán)利自身的重要性與權(quán)利的道義理論相關(guān)，又與權(quán)利成本的功利主義指責(zé)相關(guān)，這是接下來要考察的內(nèi)容。

(二)“權(quán)利成本”的道義論反駁

弱權(quán)利泛化命題中的成本論指責(zé)著眼于討論由“事實”上升至“價值”層面的關(guān)于權(quán)利泛化所帶來的“影響”。在任何社會，可供利用的人類資源都是有限的[17]192-193，這使權(quán)利的設(shè)置與權(quán)利在實踐中的落實都必須考慮到相應(yīng)的成本因素，因為要是“沒有公共財力的支持，所有權(quán)利都不可能得到保護或強制執(zhí)行”[2]12。根據(jù)權(quán)利成本論的指責(zé)，由權(quán)利泛化所導(dǎo)致的某些權(quán)利條款從一開始就不應(yīng)該被確認或創(chuàng)制為法律權(quán)利；或者是，由于資源成本的潛在限制，不嚴謹?shù)臋?quán)利創(chuàng)制會使它可能根本無法轉(zhuǎn)化為實踐從而獲得實效，繼而人們實際享有的權(quán)利也不會增多。權(quán)利成本論以此為理論依據(jù)，并借助權(quán)利泛化這一手段對權(quán)利重要性的挑戰(zhàn)所具有的說服力實際上相當(dāng)片面。這些看上去相當(dāng)貼合實際的論述實際上存在重大的理論缺陷，從而無法對權(quán)利構(gòu)成根本性的挑戰(zhàn)。

成本論本質(zhì)上是一種后果主義理論。“后果主義理論”包括兩方面內(nèi)容：根本的價值以及達至這一價值的適當(dāng)進路；[18]2前者是特定的價值理論，它認為價值內(nèi)在地包涵于事物/事態(tài)之中，實現(xiàn)這種價值就必定能夠促使這一事物/事態(tài)的實現(xiàn)；后者是特定的正確選擇理論，它認為，如果一個行動促進了更好的可能事物/事態(tài)的實現(xiàn)(比較意義上的)，那這一行動的正確性便得到了辯護。[19]15標準后果主義(standard consequentialism)的理論形態(tài)據(jù)此向我們承諾了這樣一件事情：通過評價事物/事態(tài)對其價值的促進，它們便獲得了最終的辯護根據(jù)；不管是道德辯護、法律辯護還是其他類型的辯護事項，它都能夠適用；根據(jù)“一般形式的客觀的整全后果主義”的觀點，對象的意向、品格特征、動機等或行為的道德屬性都可以依據(jù)客觀后果主義的標準加以評價，[18]179-180這使后果主義的理論承諾會更加地具有吸引力。就此而言，一項權(quán)利設(shè)置是否能夠得到后果主義辯護就取決于，創(chuàng)制或確認該項權(quán)利能否給社會帶來最大的預(yù)期價值。如果能，它的確認或創(chuàng)制就得到了價值證成。據(jù)此理論進行檢視，社會中既有的某些權(quán)利設(shè)置可能會因“成本—效益”或不能帶來最大的預(yù)期價值的原因而遭受否定性的評價。比如，由于資源的有限或成本巨大或權(quán)利落實并不能帶來最大的預(yù)期價值，所以根本沒有必要確認或創(chuàng)制“國家尊重和保護人權(quán)”這一權(quán)利性條款，因為完全落實這一款項的成本幾乎是無法估計和無法承受的。人們的集體意向性會接受這樣的觀點嗎？答案毋庸置疑是否定性的。此類權(quán)利存在本身就是它生效和發(fā)揮作用的方式，它是政府或國家的明確承諾，是政府或國家為自己施加的一種義務(wù)，而人們則擁有一種進行主張和批判的道義性權(quán)力。[20]155-183僅僅因為此類權(quán)利性條款無法落實或成本巨大便拒絕將其寫入法律，這無疑是在為政府逃避責(zé)任提供借口。[3]45而且不符合實踐中的真正做法。在基本權(quán)利的實現(xiàn)過程中，法律成本的考量只是其中一個弱(weak)的理由，從而在規(guī)范層面就很顯得不太充分。

更重要的是，成本論或后果論在本質(zhì)上采取的是工具性或手段性思路，作用于現(xiàn)代人生存和生活方式的“權(quán)利”其內(nèi)在缺陷立刻顯現(xiàn)。諸如人權(quán)、生命權(quán)、人格尊嚴等無法進行后果主義的判定，它們具有不可還原性(reductionism)已是基本的常識，這同時也是道義論存在的基本理由；在道義論看來，權(quán)利創(chuàng)制或確認的根本目的或內(nèi)在原因旨在保護權(quán)利主體的特定法律資格免受侵害。因此，只要一項具體的法律款項能夠?qū)χ黧w的某種法律資格給予保護，那么，它就是能夠獲得辯護的。由于中國法治的特定語境，這一為學(xué)界所公認的看法便會發(fā)揮著某種更為重要的作用。中國自古具有濃厚的義務(wù)本位思想而“權(quán)利本位”觀念卻不發(fā)達[21]30-37，而且權(quán)利在由傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)型過程中必然具有基礎(chǔ)和核心的作用，諸如此類的理由使我們現(xiàn)階段的基本方向是捍衛(wèi)權(quán)利的內(nèi)在價值，而非排他性地以后果主義論點對權(quán)利泛化進行指責(zé)。通常的做法是，我們不能僅僅因為權(quán)利設(shè)置無法通過后果主義評價便將一概將其拒之門外，而必須首先考察它們是否屬于道義論所要求的內(nèi)容。如果是，那么這些權(quán)利主張就必須得到法律的明確承認，即使創(chuàng)制和確認這些權(quán)利的成本十分昂貴。[22]41古羅馬法諺所說的“只要正義實現(xiàn)，哪怕地裂天崩”便是如此。如此一來，公共辯論中的“權(quán)利泛化”恰恰提供了一個關(guān)于既有權(quán)利體系之不足的警醒。它不會因此取消權(quán)利的重要性，相反，公共辯論或其他正式法律場景中每一次權(quán)利的實踐都是權(quán)利重要性的一次“操練”。權(quán)利的重要性會由此得以強化，而不會由此遭受損害。

五、結(jié)語：權(quán)利的“分量”

權(quán)利泛化事實上無法成立，權(quán)利泛化論更難以成為一種指責(zé)權(quán)利的理由。這不僅是因為權(quán)利泛化在正式的法律場合中幾乎不太可能出現(xiàn)，而且在非正式的公共辯論領(lǐng)域也不是一個普遍的現(xiàn)象。更重要的是，人們不能由此認為權(quán)利可有可無或權(quán)利僅僅是一種工具或手段，這會導(dǎo)致權(quán)利的內(nèi)在價值遭到貶損，剝奪每一個人所具有的道義性權(quán)利，并最終傷及人本身。在現(xiàn)代社會，捍衛(wèi)權(quán)利之內(nèi)在價值或重申權(quán)利之重要性，這實際上是在進一步肯定現(xiàn)代人基本的生存和生活方式，是在肯定作為權(quán)利主體的人本身。因而，駁斥權(quán)利泛化論并重申權(quán)利的“分量”，這實際上也就是在重申我們每一個人在社會中的“分量”。權(quán)利的分量提出了這樣一種自然法命令：限制它是不允許的，禁止它是一種褻瀆，完全取消它更是不可能的。