反思民事特別程序中司法權(quán)的作用邊界

余朝暉

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

一、問(wèn)題起源：特別程序中司法權(quán)和行政權(quán)的交錯(cuò)現(xiàn)象

案例：信用社甲和公司乙簽訂《流動(dòng)資金借款合同》以及《最高額抵押合同》，并對(duì)乙某處不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押登記設(shè)立抵押權(quán)。由于債務(wù)人乙屆期不履行債務(wù)，債權(quán)人甲根據(jù)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序向法院申請(qǐng)裁定拍賣(mài)或變賣(mài)所抵押的不動(dòng)產(chǎn)。審理過(guò)程中，乙對(duì)抵押合同真實(shí)性以及效力提出異議，并認(rèn)為由于出現(xiàn)實(shí)體爭(zhēng)議，應(yīng)駁回甲的申請(qǐng)、不能適用特別程序繼續(xù)審理；甲則認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序?qū)儆凇睹袷略V訟法》的特別程序，本案法人之間財(cái)產(chǎn)糾紛屬于法院受案范圍應(yīng)當(dāng)獲得該司法救濟(jì)，根據(jù)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)登記內(nèi)容裁定準(zhǔn)予拍賣(mài)或者變賣(mài)。(1)參見(jiàn)云南省紅河哈尼族彝族自治州紅河縣法院(2017)云2529民特1號(hào)民事裁定書(shū)。根據(jù)司法最終解決原則，任何涉及個(gè)人自由、財(cái)產(chǎn)、隱私甚至生命的權(quán)利救濟(jì)，只有經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)所作出的裁判才具有最終的權(quán)威性。(2)參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第225頁(yè)。而行政權(quán)是執(zhí)行國(guó)家或社會(huì)共同體的意志，進(jìn)行社會(huì)管理和服務(wù)的公共權(quán)力，無(wú)法替代司法權(quán)履行權(quán)利判斷和救濟(jì)職責(zé)，這是權(quán)力分工原則的基本要求。(3)參見(jiàn)孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，2018年，第21頁(yè)。但以本案為代表的民事特別程序中，法官的裁判行為往往深受行政權(quán)作用影響，行政權(quán)的判斷甚至可以替代裁判內(nèi)容。上述案例中當(dāng)事人的困惑就在于，為何擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序中法官可以直接以行政登記機(jī)關(guān)判斷作為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，而當(dāng)存在實(shí)體爭(zhēng)議之時(shí)卻直接排斥行政登記機(jī)關(guān)的判斷？本案當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)表面上為是否繼續(xù)適用特別程序，但其爭(zhēng)執(zhí)的本質(zhì)為法官是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)登記內(nèi)容作出裁定、準(zhǔn)予拍賣(mài)或變賣(mài)。雖然《民事訴訟法》第179條規(guī)定，案件審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)民事權(quán)益爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序并告知另行起訴。但是該條文并未明確“另行起訴”的準(zhǔn)確內(nèi)涵，如果將其理解為對(duì)登記錯(cuò)誤的行政訴訟，待行政行為變更后再繼續(xù)適用該特別程序，本質(zhì)上是將行政機(jī)關(guān)判斷替代司法裁判。因此有必要反思該類(lèi)特別程序中司法權(quán)的作用邊界，任由行政權(quán)越界介入民事權(quán)利的救濟(jì)程序，一定程度上將違背司法最終解決原則。

我國(guó)司法實(shí)務(wù)中大量非訟案件均存在案例中所表露出來(lái)的問(wèn)題。例如家事審判中申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)關(guān)系案件、申請(qǐng)確認(rèn)婚姻無(wú)效案件，以及商事審判中公司高管的監(jiān)督案件、公司組織變更案件、法人信息登記案件，(4)參見(jiàn)李建偉：《公司非訟程序之適用研究——公司糾紛解決的民事行政路徑分析》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。均涉及自然人或法人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。傳統(tǒng)大陸法國(guó)家或地區(qū)均認(rèn)為屬于法院的受案范圍，(5)參見(jiàn)張艷麗：《訴訟程序與制度前沿專(zhuān)論》，北京：中國(guó)法制出版社，2012年，第270-274頁(yè)。而在我國(guó)卻主要由行政機(jī)關(guān)主管，法院的救濟(jì)作用反而居于次要地位。前述案例如果發(fā)生在德國(guó)，根據(jù)《德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記法》規(guī)定，物權(quán)登記事件屬于法院職權(quán)范圍，登記行為屬于一項(xiàng)司法行為，該行為司法效果和法院初審判決別無(wú)二致，以此確保物權(quán)歸屬秩序判斷的一致性，(6)參見(jiàn)孫憲忠：《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例專(zhuān)家解讀與法律適用》，北京：中國(guó)法制出版社，2015年，第70頁(yè)。因此實(shí)務(wù)中并不存在上述行政權(quán)和司法權(quán)的權(quán)限邊界問(wèn)題。

二、特別程序中司法權(quán)介入的域外模式

大陸法系將所有審理不具備爭(zhēng)議性或者爭(zhēng)議性不顯著的程序稱(chēng)為非訟程序，(7)參見(jiàn)周枏：《羅馬法原論》(下)，北京：商務(wù)印書(shū)館，2001年，第928-929頁(yè)。我國(guó)《民事訴訟法》所規(guī)定的民事特別程序即屬于非訟程序范疇。根據(jù)非訟程序規(guī)范的法典化程度，理論界一般將非訟程序劃分為德國(guó)立法例和法國(guó)立法例，德國(guó)制定單行的《非訟事件程序法》并形成相對(duì)獨(dú)立的非訟程序體系，法國(guó)則是將非訟和訴訟規(guī)范統(tǒng)合規(guī)定在同一部《民事訴訟法》法典之中。(8)參見(jiàn)占善剛、胡輝：《民事司法的理論與實(shí)務(wù)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年，第376頁(yè)。但是該種劃分無(wú)助于有效觀察不同國(guó)家和地區(qū)非訟程序中司法權(quán)和行政權(quán)介入方式，因此本文對(duì)非訟程序的立法模式進(jìn)行重新劃分。

(一)司法主管模式

司法主管模式核心特征在于司法機(jī)關(guān)壟斷非訟事件主管權(quán)，將民事、商事以及家事等領(lǐng)域非訟事件均納入調(diào)整范疇，德日法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均可劃至該陣營(yíng)。德國(guó)早在1898年即制定單行的《非訟事件程序法》(FGG)，該部法典也被視為大陸法系非訟程序法典的創(chuàng)始鼻祖，當(dāng)時(shí)是作為《德國(guó)民法典》的輔助法同時(shí)頒布實(shí)行。因此該類(lèi)非訟程序在制定之初即和司法程序緊密捆綁，以至于在傳統(tǒng)民事訴訟之外形成一套原理截然相反的程序法體系，成為民事審判程序的兩種軌道。由于均屬于法院所適用的程序法，德國(guó)《非訟事件程序法》在總則部分和德國(guó)《民事訴訟法》體例保持一致，規(guī)定管轄、當(dāng)事人、程序費(fèi)用、審查程序、裁判以及救濟(jì)等一般審判規(guī)范，分則部分則是就民事以及商事領(lǐng)域各項(xiàng)非訟事件以及審判程序作出規(guī)定。(9)參見(jiàn)李大雪：《德國(guó)〈非訟事件程序法〉的現(xiàn)狀與前景》，《河南社會(huì)科學(xué)》2006年第4期。在2009年，德國(guó)更是將家事事件全面非訟化處理，將其納入非訟程序法典并重新頒行《家事事件及非訟事件程序法》(FamFG)，至此德國(guó)非訟程序類(lèi)型包括家事事件程序、照管事件和收容事件程序、遺產(chǎn)事件和分割事件程序、登記事件和企業(yè)法程序、其他非訟事件程序、剝奪自由事件程序以及公示催告事件程序等。該部法典深刻影響現(xiàn)代大陸法國(guó)家和地區(qū)，例如日本、奧地利、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，不僅僅承繼單獨(dú)制定法典的形式，更是沿襲由司法機(jī)關(guān)主管非訟事件的重要理念，形成與訴訟體制分庭抗禮的程序體系。盡管法典的總則內(nèi)容較為近似，但是不同法域國(guó)家和地區(qū)對(duì)非訟程序的范圍界定卻存在差異。日本《非訟事件程序法》規(guī)定的是民事非訟事件、公示催告事件以及罰款事件；(10)參見(jiàn)《德日家事事件與非訟事件程序法典》，郝振江、趙秀舉譯，北京：法律出版社，2017年，第175頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“非訟事件法”則是規(guī)定民事非訟事件、登記非訟事件以及商事非訟事件，并制定單獨(dú)“家事事件法”調(diào)整家事非訟事件。(11)參見(jiàn)王韻潔：《臺(tái)灣“家事事件法”及其啟示》，《河北法學(xué)》2016年第7期。此外，該種司法主管模式在法國(guó)的立法體例中體現(xiàn)得更為直接。法國(guó)沿襲羅馬法的立法形態(tài)，在《民事訴訟法》法典的訴訟條款中創(chuàng)設(shè)諸多例外非訟規(guī)范，非訟規(guī)則體系相對(duì)松散，(12)參見(jiàn)郝振江：《法國(guó)法中的非訟程序及對(duì)我國(guó)的啟示》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期?？傮w呈現(xiàn)出非訟程序附屬于訴訟程序的立法體例，但是兩種程序均屬于法院審判程序。在非訟程序適用范圍上，首先，法國(guó)《民事訴訟法》第一卷通則第25條對(duì)非訟事件進(jìn)行限定，要求非訟事件必須滿(mǎn)足“不存在爭(zhēng)議和存在法官監(jiān)督必要兩個(gè)條件”，(13)讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國(guó)民事訴訟法要義》(下)，羅結(jié)珍譯，北京：中國(guó)法制出版社，2001年，第766頁(yè)。對(duì)非訟案件性質(zhì)界定相較德國(guó)立法例更為嚴(yán)格，致使法國(guó)非訟案件范圍更為狹窄。(14)參見(jiàn)《法國(guó)新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，北京：中國(guó)法制出版社，1999年，第8頁(yè)。其次，法國(guó)將更多具體的非訟規(guī)則分散規(guī)定于通則、專(zhuān)門(mén)法院特別程序、特殊類(lèi)型案件的特別規(guī)定之中，形成較為獨(dú)特的非訟規(guī)范體例。(15)關(guān)于法國(guó)具體非訟程序，《法國(guó)民事訴訟法》第一卷通則(第25條至第29條)、第二卷各類(lèi)專(zhuān)門(mén)法院的特別程序(例如第一編第二章非訟案件程序)、第三卷特殊案件類(lèi)型的特別規(guī)定(例如第一編“人事”部分第1088條、第1139條、第1167條以及第1180條所規(guī)定的離婚、分居、收養(yǎng)等非訟事件)等部分均進(jìn)行了規(guī)定。

(二)司法和行政共同主管模式

司法和行政共同主管模式是指根據(jù)職權(quán)劃分，非訟事件的處理分別由司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，該立法例在蘇聯(lián)等國(guó)家中得以集中體現(xiàn)。該立法模式最顯著特征是特別程序所規(guī)定程序類(lèi)型極其有限，需要透過(guò)行政程序彌補(bǔ)非訟程序缺陷，因此實(shí)體權(quán)利輔助功能由司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)配合完成。該種立法形式在歷史中曾廣泛存在。例如《波蘭人民共和國(guó)民事訴訟法》第425條至第505條規(guī)定特別訴訟程序，“涉及婚姻案件、父母子女間關(guān)系案件、勞動(dòng)法律關(guān)系產(chǎn)生案件、侵犯占有權(quán)案件以及命令程序和提示程序”。(16)M·沙弗丘克、E·文格列克：《波蘭人民共和國(guó)民事訴訟》，徐冀魯譯，重慶：西南政法學(xué)院法律系訴訟法學(xué)教研室，1987年，第99頁(yè)?！侗＜永麃喨嗣窆埠蛧?guó)民事訴訟法》第258條至第307條也規(guī)定特別訴訟程序，“涉及離婚訴訟、有關(guān)公民身份案件的程序、認(rèn)定無(wú)行為能力、法院分割財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)被侵犯的占有權(quán)的程序、關(guān)于訂立正式合同程序的程序、關(guān)于財(cái)務(wù)追償程序等”。(17)日·斯塔列夫：《保加利亞人民共和國(guó)民事訴訟》，李衍譯，重慶：西南政法學(xué)院訴訟法教研室，1987年，第115頁(yè)。《匈牙利人民共和國(guó)民事訴訟法》《羅馬尼亞社會(huì)主義共和國(guó)民事訴訟法》《捷克斯洛伐克社會(huì)共和國(guó)民事訴訟法》等也采取相同的立法方式。該部分國(guó)家所規(guī)定非訟程序范圍均極為狹窄，較多傳統(tǒng)理論認(rèn)為的非訟事件外分至行政程序，即使是上述“特別訴訟程序”也同樣交錯(cuò)行政機(jī)關(guān)的作用。以《蘇維埃民事訴訟法》中的“法律事實(shí)確認(rèn)程序”為例，該法規(guī)定“法院受理該案除該事實(shí)必需具備法律意義之外，還要求沒(méi)有能夠確定存在該事實(shí)的適當(dāng)證件”。(18)阿·阿·多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，北京：法律出版社，1985年，第135-147頁(yè)。該規(guī)定意味著當(dāng)事人如果存在相關(guān)證件，則法院不應(yīng)該受理該類(lèi)案件。而該類(lèi)證件屬于行政機(jī)關(guān)向申請(qǐng)人頒發(fā)，旨在證明人的親屬關(guān)系、人的依靠扶養(yǎng)事實(shí)、法定證件歸屬或者出生、收養(yǎng)、結(jié)婚、離婚和死亡登記事實(shí)等。該種立法模式將非訟裁判權(quán)依賴(lài)于行政權(quán)，法官作出裁判時(shí)深受行政權(quán)判斷影響，體現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)共同主管作用的特殊方式。該種立法方式在《俄羅斯民事訴訟法》得以全面承繼，(19)參見(jiàn)張家慧：《俄羅斯民事訴訟法研究》，北京：法律出版社，2004年，第313頁(yè)。較多非訟事件處理由行政機(jī)關(guān)所分擔(dān)，例如家事、商事領(lǐng)域非訟事件并未被納入非訟程序，甚至被錯(cuò)誤地納入訴訟程序處理。我國(guó)同樣深受蘇聯(lián)立法影響，現(xiàn)行特別程序也僅規(guī)定七種類(lèi)型，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于蘇聯(lián)所規(guī)定的非訟程序種類(lèi)，大量傳統(tǒng)非訟程序事件則是由行政機(jī)關(guān)主管。

(三)兩種模式的內(nèi)在邏輯

在司法主管模式中，以訴訟和非訟的程序二元?jiǎng)澐譃榛A(chǔ)，法官裁判權(quán)被劃分為訴訟裁判權(quán)和非訟裁判權(quán)。因此非訟事件裁判所應(yīng)當(dāng)遵循的程序法理主要基于司法程序的內(nèi)部劃分。傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為，訴訟事件以“可司法性”作為受案標(biāo)準(zhǔn)，并以事件性、法律性以及爭(zhēng)議性作為判斷要件。(20)參見(jiàn)江偉主編：《民事訴訟法》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2016年，第4頁(yè)。而非訟事件則是指不具備權(quán)利爭(zhēng)議、兩造不具有對(duì)抗的民事事件。因此在傳統(tǒng)民事程序理論中，兩類(lèi)事件以是否存在權(quán)利爭(zhēng)議以及當(dāng)事人是否存在對(duì)抗為標(biāo)準(zhǔn)形成相對(duì)清晰的界限，可以遵循各自軌道進(jìn)行審判。但是隨著現(xiàn)代民商業(yè)發(fā)展對(duì)程序價(jià)值的多元追求，訴訟和非訟原理相互借鑒現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，導(dǎo)致兩類(lèi)事件劃分以及程序適用標(biāo)準(zhǔn)趨于多元。(21)奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第20頁(yè)。非訟程序具備迅速、經(jīng)濟(jì)的程序優(yōu)勢(shì)并注重實(shí)質(zhì)公平，因此部分訴訟事件即使具有訟爭(zhēng)性也被非訟化處理，例如追求實(shí)質(zhì)公平的家事案件以及追求經(jīng)濟(jì)迅速的商事案件，該部分事件也被稱(chēng)為“真正訟爭(zhēng)事件”。(22)參見(jiàn)許士宦：《家事訴訟事件之非訟化審理——真正訟爭(zhēng)事件如何交錯(cuò)適用程序法理》(下)，《月旦法學(xué)教室》2015年第11期。隨著福利國(guó)家理念興起，國(guó)家依職權(quán)介入私法領(lǐng)域扮演監(jiān)督者角色的現(xiàn)象越來(lái)越普遍，因此訴訟程序非訟化趨勢(shì)極為顯著，使得非訟原則適用存在新的活躍領(lǐng)域。日本學(xué)者三月章教授也對(duì)該種程序法理變動(dòng)現(xiàn)象作過(guò)深入的歷史和制度分析，從時(shí)間橫軸來(lái)看兩者劃分都并不絕對(duì)、而是存在流動(dòng)現(xiàn)象。(23)孫永軍：《訴訟事件非訟化新探》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。

在共同主管模式中，非訟事件界定卻是依賴(lài)司法權(quán)和行政權(quán)之間的職能分工，法院和行政機(jī)關(guān)的職能界限成為非訟程序的適用前提。前一立法模式國(guó)家地區(qū)對(duì)行政權(quán)介入私法關(guān)系始終保持警惕，認(rèn)為私權(quán)利訴諸價(jià)值中立的司法機(jī)關(guān)才能完整保護(hù)私權(quán)利。登記、許可、確認(rèn)等程序均屬于私法權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的要件，由于并不存在利益對(duì)立的當(dāng)事人屬于非訟事件，因此應(yīng)當(dāng)由具有中立色彩的司法機(jī)關(guān)處理；而采取共同主管模式的蘇聯(lián)等社會(huì)主義國(guó)家中，受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的社會(huì)管理思維影響，行政權(quán)介入私法關(guān)系維護(hù)私法秩序也就不足為奇，并且行政權(quán)執(zhí)行具備效率極高的優(yōu)勢(shì)。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)許可、登記、確認(rèn)等非訟程序，而司法機(jī)關(guān)僅在相關(guān)證書(shū)無(wú)法查證時(shí)發(fā)揮兜底式的救濟(jì)功能。(24)參見(jiàn)阿·阿·多勃洛沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，第362頁(yè)。行政權(quán)屬于管理性權(quán)力，帶有強(qiáng)烈的政策性色彩，以社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、體育等領(lǐng)域治理為根本目標(biāo)。權(quán)力行使目標(biāo)也就決定權(quán)力行使必然以職權(quán)主義為基本方式，并以高效、合目的性作為形式要求；而現(xiàn)代司法權(quán)以三方結(jié)構(gòu)為基本架構(gòu)，當(dāng)事人兩造平等對(duì)抗、法官居中裁判，法官裁判權(quán)是基于當(dāng)事人所提供事實(shí)證據(jù)進(jìn)行的判斷權(quán)，而非履行管理職能。因此行政權(quán)和司法權(quán)在傳統(tǒng)理論中分屬兩種性質(zhì)，分別發(fā)揮社會(huì)管理和社會(huì)救濟(jì)功能。(25)參見(jiàn)孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，《法學(xué)》1998年第8期。

三、司法權(quán)介入模式差異的深層原理

兩大立法模式的核心差異在于非訟裁判權(quán)界定方式，或表現(xiàn)為司法權(quán)的內(nèi)部劃分，或表現(xiàn)為司法權(quán)和行政權(quán)之間的外部劃分。而該區(qū)別僅為一種立法形式差異，對(duì)非訟裁判權(quán)功能性質(zhì)的追問(wèn)才能厘清背后所共通的立法原理。

(一)非訟裁判權(quán)和行政權(quán)之間功能同質(zhì)、效力相同

非訟裁判權(quán)究竟是一項(xiàng)何種性質(zhì)的權(quán)力？由于缺乏性質(zhì)界定，非訟裁判權(quán)始終游離于訴訟裁判權(quán)和行政權(quán)之間，致使形成不同的非訟事件界定方式。非訟裁判權(quán)盡管也由法官行使，但在權(quán)力行使對(duì)象、行使方式、行使效力等方面和傳統(tǒng)司法權(quán)都截然不同，決定兩者公權(quán)力性質(zhì)不可能近似。

從程序基本原則角度分析，非訟和行政程序均以職權(quán)主義模式為基礎(chǔ)，而訴訟程序則以當(dāng)事人主義模式為基礎(chǔ)。(26)參見(jiàn)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》，北京：高等教育出版社，2017年，第305頁(yè)。訴訟模式涉及當(dāng)事人處分權(quán)和辯論權(quán)、公權(quán)力在多大程度受制于當(dāng)事人權(quán)利、當(dāng)事人是否享有完整的救濟(jì)權(quán)等程序保障面向，進(jìn)而決定程序基本原則的適用。(27)參見(jiàn)江偉、傅郁林：《民事訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第42頁(yè)。民事訴訟程序解決民商事權(quán)利爭(zhēng)議，為體現(xiàn)私法自治原則所以采用當(dāng)事人主義訴訟模式。在該訴訟模式之下，民事訴訟采用“處分權(quán)原則、辯論原則、公開(kāi)審判原則以及兩審終審原則”，(28)劉家興、潘劍鋒：《民事訴訟法》， 北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第56頁(yè)。以尊重當(dāng)事人私權(quán)自治。然而非訟程序和行政程序則恰恰相反，兩者均不要求兩造對(duì)抗、不要求言詞辯論、公權(quán)力擁有較大自由裁量權(quán)，當(dāng)事人也不具有完整的程序救濟(jì)權(quán)，程序體現(xiàn)出極強(qiáng)的職權(quán)主義色彩。而兩種訴訟模式差異在傳統(tǒng)理論中卻僅僅屬于訴訟和非訟程序原理的區(qū)別。(29)參見(jiàn)姚瑞光：《民事訴訟法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年，第3頁(yè)。

從權(quán)力運(yùn)行角度分析，訴訟裁判權(quán)需以原被告雙方處分和辯論關(guān)系為基礎(chǔ)，采取等腰三角形的三方構(gòu)造，(30)參見(jiàn)劉家興、潘劍鋒：《民事訴訟法學(xué)教程》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第33頁(yè)。形成審判法律關(guān)系和爭(zhēng)訟法律關(guān)系。為體現(xiàn)程序自主權(quán)，訴訟程序需要保障當(dāng)事人辯論權(quán)，因此裁判范圍受制于當(dāng)事人的辯論內(nèi)容；(31)參見(jiàn)劉榮軍：《民事訴訟法律關(guān)系理論的再構(gòu)筑》，梁慧星主編：《民商法論叢》，北京：法律出版社，1998年，第281頁(yè)；夏錦文、尹子聰：《論當(dāng)事人程序自主權(quán)與法官訴訟指揮權(quán)的衡平——以民事司法為對(duì)象的考察》，《江海學(xué)刊》2006年第5期。而非訟裁判權(quán)和行政權(quán)都是一面法律關(guān)系，僅存在權(quán)力機(jī)關(guān)和申請(qǐng)人之間的單面法律關(guān)系。非訟裁判權(quán)不受當(dāng)事人辯論權(quán)的拘束，擁有廣泛的自由裁量權(quán)，充分保障當(dāng)事人聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)。非訟程序中法官之所以不受當(dāng)事人拘束并依職權(quán)調(diào)查事實(shí)，因?yàn)榉窃A程序設(shè)置就旨在尋求實(shí)體權(quán)利自身的公正，法官充分發(fā)揮裁量權(quán)才足以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正。(32)參見(jiàn)陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》(上)，臺(tái)北：三民書(shū)局，2009年，第18頁(yè)。因此非訟程序盡管屬于程序法門(mén)類(lèi)，但其實(shí)并不注重程序價(jià)值反而更為倚重實(shí)體價(jià)值；與此相類(lèi)似，行政權(quán)履行社會(huì)管理職責(zé)，以高效手段追求實(shí)質(zhì)公正為目標(biāo)，復(fù)雜、冗長(zhǎng)的訴訟程序與該管理目標(biāo)并不吻合，同樣更為倚重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。(33)參見(jiàn)姜明安：《行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第244頁(yè)。行政主體根據(jù)相對(duì)人申請(qǐng)作出具體行政行為，但不受申請(qǐng)人所主張請(qǐng)求和事實(shí)的約束，仍然需要依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查事實(shí)再作出實(shí)質(zhì)正當(dāng)?shù)男姓袨?。因此就?quán)力構(gòu)造而言，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)均有賴(lài)于權(quán)力主體依職權(quán)調(diào)查并作出實(shí)質(zhì)性裁決，當(dāng)事人辯論權(quán)不拘束裁決者，當(dāng)事人辯論權(quán)也不受完整的程序保障。

從權(quán)力職能角度分析，訴訟裁判權(quán)以事后權(quán)利判斷為基本職能，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)則以事前糾紛預(yù)防為基本職能。訴訟裁判權(quán)以事實(shí)判斷和規(guī)范適用為前提，包括“事實(shí)認(rèn)定權(quán)、法律適用權(quán)、調(diào)解權(quán)、判決權(quán)、程序管理和裁決權(quán)”，(34)李浩：《民事訴訟法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第45頁(yè)。但最能體現(xiàn)權(quán)力本質(zhì)的是權(quán)利判斷職能，不僅需要判斷事實(shí)，還需要對(duì)規(guī)范選擇以及涵攝過(guò)程進(jìn)行判斷。正如漢密爾頓所言，“司法部門(mén)既無(wú)強(qiáng)制、也無(wú)意志而只有判斷”。(35)亞力山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、詹姆斯·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2015年，第91頁(yè)。但是在非訟領(lǐng)域，由于不存在爭(zhēng)議的權(quán)利，法官只需要判斷事實(shí)、無(wú)需判斷權(quán)利是否存在，進(jìn)而介入私法關(guān)系的形成、變更或者消滅，實(shí)現(xiàn)對(duì)私法關(guān)系變動(dòng)的輔助。(36)參見(jiàn)葛義才：《非訟事件法論》，臺(tái)北：三民書(shū)局，1995年，第4頁(yè)。然而具備該功能的權(quán)力不為司法權(quán)所壟斷，行政機(jī)關(guān)同樣具備事實(shí)判斷能力，例如行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰、行政強(qiáng)制、行政裁決、行政賠償、行政確認(rèn)等具體行為時(shí)也需要對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行判斷。(37)參見(jiàn)羅豪才、湛中樂(lè)：《行政法學(xué)(第四版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第116頁(yè)。因此民事非訟程序中對(duì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的輔助功能，和行政程序中對(duì)私法秩序管理職能不謀而合，均旨在透過(guò)維護(hù)私法秩序履行預(yù)防糾紛發(fā)生的職能。

非訟裁判權(quán)和行政權(quán)分屬兩類(lèi)主體行使，但兩類(lèi)程序的基本原則、權(quán)力運(yùn)行方式以及權(quán)力職能基本一致。由此可推知非訟裁判權(quán)和行政權(quán)存在功能同質(zhì)，并由此決定權(quán)力最終行使的效力保持相同。非訟裁判權(quán)具備行政權(quán)屬性，只是以司法名義介入私法關(guān)系。該權(quán)力性質(zhì)決定非訟判決(其他法域用裁定)不具有訴訟判決一樣的拘束力，也不難理解為何非訟事件管轄權(quán)在司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間存在一定“流動(dòng)”。日本著名行政法學(xué)家美濃部達(dá)吉教授在《公法與私法》一書(shū)中，甚至還對(duì)行政權(quán)介入私法關(guān)系進(jìn)行過(guò)細(xì)致分析，其中“為私法的法律行為要素之公法的行為”一節(jié)專(zhuān)門(mén)介紹行政主體的受理行為、認(rèn)可行為、公法上的代理、公證行為以及確認(rèn)行為等。(38)參見(jiàn)美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第176-201頁(yè)。該部分“私法介入行為”在現(xiàn)行日本法中仍有體現(xiàn)，《日本不動(dòng)產(chǎn)登記法》(該法制定于1899年，歷經(jīng)多次修改但內(nèi)容基本未變)第8條第12項(xiàng)規(guī)定：“登記事務(wù)，以管轄不動(dòng)產(chǎn)所在地的法務(wù)局、地方法務(wù)局或其支局、派出所為登記所，而予以管轄。”日本其余商事登記、戶(hù)籍登記等也沿襲該種做法。(39)參見(jiàn)《新譯日本法規(guī)大全》(點(diǎn)校本第一卷)，何佳馨點(diǎn)校，北京：商務(wù)印書(shū)館，2007年，第490頁(yè)。此外，同屬大陸法系的我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)在登記問(wèn)題上也是采用行政機(jī)關(guān)登記方式，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)功能同質(zhì)原理在此也得以印證。(40)參見(jiàn)澳門(mén)特別行政區(qū)《商法典》第61條和第62條規(guī)定。即使在大陸法系的歷史中，“民事非訟事件其實(shí)也是由法院、行政機(jī)關(guān)、公證機(jī)構(gòu)乃至教會(huì)等共同分擔(dān)”，(41)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》，第304頁(yè)。并非自始即由司法機(jī)關(guān)所獨(dú)占主管，至少可認(rèn)為非訟事件并非在源頭本質(zhì)即排斥行政權(quán)的介入。

(二)介入模式選擇取決于歷史傳統(tǒng)

司法權(quán)主管模式形成深受實(shí)體法法典化運(yùn)動(dòng)歷史的影響。德國(guó)被視為《非訟程序法》的法典鼻祖，以其為例可以較清晰展現(xiàn)實(shí)體法法典化運(yùn)動(dòng)和非訟程序立法之間的關(guān)系。1871年德意志帝國(guó)在完成訴訟法和法院組織法制定后，19世紀(jì)末就開(kāi)始實(shí)體法統(tǒng)一工作，其中就涉及市民社會(huì)最根本法典——民法典和商法典。(42)參見(jiàn)王建文：《德國(guó)商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示》，《法學(xué)雜志》2008年第5期。然而民法典和商法典編撰始終以靜態(tài)的民事權(quán)利作為邏輯體例，缺乏一套(有別于訴訟救濟(jì))輔助實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程序，例如監(jiān)護(hù)、照顧和安置、收養(yǎng)、公證、登記等程序?qū)τ谙嚓P(guān)實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要，是在糾紛發(fā)生以前直接介入私法關(guān)系、預(yù)防糾紛發(fā)生。(43)參見(jiàn)郝振江：《論非訟程序的功能》，《中外法學(xué)》2011年第4期。但如果將該程序規(guī)范納入實(shí)體法法典之中，將沖擊法典的實(shí)體權(quán)利編排體系，因此德國(guó)在編撰實(shí)體法法典的同時(shí)就開(kāi)始審議《非訟程序法》。德國(guó)《非訟事件程序法》(2009年重新修訂為《家事事件與非訟事件程序法》)于1898年5月1日作為正式法律予以公布，并和《民法典》在1900年1月1日同時(shí)生效實(shí)施。(44)參見(jiàn)郝振江：《非訟程序研究》，北京：法律出版社，2017年，第33-34頁(yè)。相繼跟隨的日本，也將《非訟程序法》視為民法典的輔助法，(45)參見(jiàn)葛義才：《非訟事件法論》，第1頁(yè)。因此在程序規(guī)范制定之初即和司法程序緊密捆綁，不過(guò)是將《民法典》中所規(guī)定程序事項(xiàng)進(jìn)行單獨(dú)整合。

而以蘇聯(lián)等國(guó)家為代表的共同主管模式之中，非訟程序設(shè)置和歷史中私權(quán)法律地位密切相關(guān)。以蘇聯(lián)國(guó)家民事立法重要參考《蘇聯(lián)和各加盟國(guó)民事立法綱要》(下文簡(jiǎn)稱(chēng)《綱要》)為例，《綱要》前言部分即開(kāi)宗明義地對(duì)所有權(quán)制度進(jìn)行界定，“社會(huì)主義所有制具備兩種形式，國(guó)家(全民)所有制形式和集體農(nóng)莊合作社所有制形式。而個(gè)人所有制形式屬于派生形式，隨著共產(chǎn)主義逐步前進(jìn)，公民的個(gè)人需要將在很大程度上靠社會(huì)基金來(lái)滿(mǎn)足。”該種立法精神在該《綱要》第2條關(guān)于“民事立法調(diào)整關(guān)系”中也得到進(jìn)一步具體化。(46)參見(jiàn)中國(guó)人民大學(xué)蘇聯(lián)東歐研究所編：《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)立法綱要匯編》，北京：法律出版社，1982年，第3-5頁(yè)。蘇聯(lián)時(shí)期為發(fā)揮計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在共產(chǎn)主義建設(shè)中的優(yōu)勢(shì)，行政權(quán)對(duì)社會(huì)資源的配置處于極其關(guān)鍵地位，進(jìn)而影響私人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)程度，而并非完全依賴(lài)司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)。行政權(quán)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期大至國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃、對(duì)外政策，小至各地區(qū)和城鄉(xiāng)人口口糧配置，都發(fā)揮極其重要作用。(47)參見(jiàn)陳振明：《公共管理學(xué)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第32-33頁(yè)。根據(jù)《蘇維埃民事訴訟法》規(guī)定，(1)國(guó)家機(jī)關(guān)、合作社組織、社會(huì)組織、企業(yè)和機(jī)構(gòu)之間的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議；(2)某些有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的爭(zhēng)議；(3)某些有關(guān)婚姻或者家庭關(guān)系爭(zhēng)議；(4)某些有關(guān)住房權(quán)利的爭(zhēng)議，該部分民事糾紛盡管具備權(quán)利爭(zhēng)議性質(zhì)，同樣被排除在司法機(jī)關(guān)之外，而是由相應(yīng)行政機(jī)關(guān)或者準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行受理解決。(48)參見(jiàn)阿·阿·多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，第135-147頁(yè)。該種行政權(quán)介入私法關(guān)系思路貫穿于蘇維埃立法始終，為保證公民有效行使權(quán)利并保證民事義務(wù)履行，要求公民通過(guò)行政程序辦理證件來(lái)證實(shí)某些具有法律意義的事實(shí)。該種立法形式也為《俄羅斯民事訴訟法法典》所沿襲。(49)參見(jiàn)《俄羅斯民事訴訟法典》，程麗莊、張西安譯，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2017年，第89-90頁(yè)。我國(guó)早期立法也深受蘇聯(lián)影響，私權(quán)利輔助程序由行政權(quán)和司法權(quán)共同主管也就不足為奇。例如商事登記、離婚登記、收養(yǎng)登記以及其他傳統(tǒng)非訟類(lèi)型事件均需要向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，而非屬于法院主管范疇。正是由于特殊的歷史背景，私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和行政權(quán)緊密關(guān)聯(lián)，司法權(quán)僅發(fā)揮有限的補(bǔ)充功能，進(jìn)而形成行政權(quán)和司法權(quán)共同主管模式。

四、我國(guó)立法模式選擇以及改進(jìn)措施

(一)沿用司法和行政共同主管模式

相較德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《非訟事件程序法》，我國(guó)《民事訴訟法》所規(guī)定的特別程序范圍極為狹窄，無(wú)法有效涵蓋民事、商事以及家事等審判領(lǐng)域。但是相較繁瑣復(fù)雜的訴訟程序而言，非訟程序能夠迅速、經(jīng)濟(jì)地實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利，在現(xiàn)代商業(yè)市場(chǎng)以及市民社會(huì)的重要作用毋庸置疑，是對(duì)單一訴訟程序功能的有效補(bǔ)充。(50)參見(jiàn)周枏：《羅馬法原論》(下)，第928-929頁(yè)。因此我國(guó)學(xué)界呼吁制定單行的《非訟程序法》法典，調(diào)整市場(chǎng)活動(dòng)中所涌現(xiàn)出來(lái)的大量非訟事件，(51)參見(jiàn)章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第3期；廖中洪：《制定單行〈民事非訟程序法〉的建議與思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期。滿(mǎn)足不同民事主體對(duì)多元程序價(jià)值的訴求。(52)參見(jiàn)郝振江：《論非訟程序在我國(guó)的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2011年第4期。但是非訟程序的種類(lèi)擴(kuò)充和完善仍以司法權(quán)和行政權(quán)之間權(quán)限厘清為前提，根據(jù)前文分析，我國(guó)當(dāng)前仍然可以繼續(xù)沿用司法和行政共同主管模式，主要理由體現(xiàn)在如下方面。

首先，非訟事件盡管涉及自然人或者法人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是在現(xiàn)代國(guó)家治理理念中該類(lèi)非訟事務(wù)也屬于行政事務(wù)。根據(jù)前文分析，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)功能同質(zhì)、并無(wú)效力差別，行政權(quán)所具備的高效優(yōu)勢(shì)也正好契合該類(lèi)事件的價(jià)值追求。正是基于該種特性，因此論文開(kāi)篇所引案例中行政權(quán)判斷內(nèi)容滲透至司法權(quán)中，也并不違背司法最終救濟(jì)原則。司法最終救濟(jì)原則是針對(duì)發(fā)生糾紛事件而言，因此需要一個(gè)中立的裁判者作出終局判斷、避免無(wú)止境的紛爭(zhēng)。非訟事件則并不存在對(duì)立當(dāng)事人，將來(lái)演變成糾紛狀態(tài)再適用終局理論更為合適。至于非訟審判程序在何種程度以及如何銜接行政程序，則是后文繼續(xù)展開(kāi)討論的內(nèi)容。

其次，我國(guó)如果采用大陸法的司法主管模式，將范圍極寬的非訟事件納入法院主管范圍，將加劇基層法院中案多人少的司法困境。隨著公民法治意識(shí)和權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，以及民眾訴訟成本的降低，近些年大量的矛盾糾紛以訴訟形式涌進(jìn)法院，在我國(guó)形成案多人少的司法困境。(53)參見(jiàn)蘇力：《審判管理與社會(huì)管理——法院如何有效回應(yīng)“案多人少”？》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。此外，當(dāng)前的訴訟和非訟銜接機(jī)制并不完善，社會(huì)矛盾糾紛難以在訴訟外立即有效化解，進(jìn)一步促使大量糾紛涌進(jìn)法院。(54)參見(jiàn)舒揚(yáng)：《司法公信力的構(gòu)件》，廣州：廣東人民出版社，2017年，第293頁(yè)。因此在當(dāng)前階段，我國(guó)基層法院案多人少的司法困境仍然極為嚴(yán)峻。法官在非訟程序中擁有較大裁量權(quán)盡管有助于加快程序，但是實(shí)行職權(quán)探知主義的證據(jù)調(diào)查原則，(55)參見(jiàn)何之慧：《新編民事訴訟法》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2016年，第244-245頁(yè)。意味著法官將投入更多司法資源集中進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。因此，我國(guó)如采用大陸法司法主管模式，不僅在案件壓力方面增加法院負(fù)擔(dān)，而且將造成司法資源擠兌。

再者，法院和行政機(jī)關(guān)如果對(duì)非訟事務(wù)主管范圍發(fā)生變更，將觸及憲法、法院組織法以及行政法規(guī)對(duì)機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)是依據(jù)憲法和行政組織法規(guī)定而設(shè)置的國(guó)家機(jī)關(guān)，地方各級(jí)人民政府職能部門(mén)主要是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，所享有職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容、范圍、方式等由有關(guān)單行法律法規(guī)做出具體規(guī)定。(56)參見(jiàn)戴永志、許曉紅：《行政法與行政訴訟法體系研究》，北京：九州出版社，2018年，第53頁(yè)。因此行政事務(wù)外分至法院，將觸及單行法規(guī)對(duì)職能部門(mén)的規(guī)定，甚至涉及行政組織機(jī)構(gòu)的調(diào)整。此外，對(duì)于大量非訟案件涌進(jìn)法院，法院的審判組織形式也必將重新調(diào)整，同時(shí)法院的人財(cái)物配置也必然重新規(guī)劃，法院組織法的相關(guān)規(guī)定也將發(fā)生改動(dòng)。這些立法修改、機(jī)構(gòu)調(diào)整、財(cái)政劃撥等重大成本付出，考驗(yàn)著改革實(shí)施的可行性。

(二)具體的改進(jìn)措施

1.合理配置司法權(quán)和行政權(quán)的主管范圍

我國(guó)既然應(yīng)當(dāng)沿用共同主管模式，首先應(yīng)當(dāng)厘清司法權(quán)和行政權(quán)對(duì)非訟事件的主管范圍。我國(guó)《民事訴訟法》將特別程序適用限定在極窄范圍并且適用對(duì)象具有特定性，(57)參見(jiàn)田平安：《民事訴訟法原理》，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2015年，第328頁(yè)。其他商事或家事案件無(wú)法適用特別程序，而是由行政程序甚至訴訟程序處理。(58)參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，北京：法律出版社，2016年，第447頁(yè)。然而非訟事件在司法和行政機(jī)關(guān)之間分配，取決于特定法域中的權(quán)力架構(gòu)、資源配置、專(zhuān)業(yè)程度、政策方針等因素，是極具本土化的一種判斷。這種分配并非由權(quán)力性質(zhì)所決定，兩種權(quán)力在非訟事件的處理效果上并無(wú)優(yōu)劣之分，因此非訟事件主管機(jī)關(guān)確定就是特定法域在特定時(shí)期的衡量產(chǎn)物。本文認(rèn)為該種主管權(quán)限劃分應(yīng)當(dāng)以私法關(guān)系的實(shí)體特性以及權(quán)力主體專(zhuān)業(yè)能力兩個(gè)因素作為判斷根據(jù)。

首先就私法關(guān)系的實(shí)體特性而言，如果該種私法關(guān)系需要公權(quán)力及時(shí)、頻繁、迅速地介入，則更適合由行政機(jī)關(guān)主管，相反則可以劃歸由司法機(jī)關(guān)主管。以財(cái)產(chǎn)登記事件為例，登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的公示方式，對(duì)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者善意取得發(fā)生都具備重要作用，發(fā)揮著維護(hù)交易安全的重要作用。(59)參見(jiàn)申衛(wèi)星：《物權(quán)法原理》，北京：法律出版社，2016年，第142頁(yè)。該種交易安全的維護(hù)即意味著對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的一種監(jiān)控，需要該機(jī)關(guān)具有預(yù)判和管理市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力，根據(jù)市場(chǎng)變化迅速作出處理的能力。(60)參見(jiàn)朱新力、陳無(wú)風(fēng)：《公私法視野中的行政登記》，《法治研究》2007年第4期。行政機(jī)關(guān)則具備該種相對(duì)優(yōu)勢(shì)，例如地方不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)根據(jù)社會(huì)存在不誠(chéng)信交易現(xiàn)象，在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)抵押登記之時(shí)就額外要求增加其他證明文件，以此靈活標(biāo)準(zhǔn)尋求實(shí)質(zhì)公正。司法機(jī)關(guān)始終扮演消極裁判者角色，難以廣泛地、直接地進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行執(zhí)法，無(wú)法充分對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行監(jiān)控管理。為保護(hù)第三人信賴(lài)?yán)?，該機(jī)關(guān)應(yīng)同時(shí)具有足夠能力適應(yīng)物權(quán)公示制度，為利害關(guān)系人提供查詢(xún)服務(wù)。我國(guó)基層法院已經(jīng)受制于“案多人少”的司法困境，顯然缺乏足夠的人力、物力和財(cái)力支撐應(yīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)登記事件。(61)參見(jiàn)龐小菊：《司法體制改革背景下的訴訟分流——以非訟程序的訴訟分流功能為視角》，《清華法學(xué)》2016年第5期。因此行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)登記仍然較為契合本土實(shí)際。當(dāng)然，也有學(xué)者從物權(quán)公示、機(jī)構(gòu)改革以及社會(huì)信用體系建設(shè)等角度論證，認(rèn)為“單獨(dú)設(shè)立(行政屬性)財(cái)產(chǎn)登記局符合我國(guó)基本現(xiàn)狀”。(62)申惠文：《論國(guó)家治理視角下的民商事登記局》，《河北法學(xué)》2015年第8期。

其次就公權(quán)力處理私法關(guān)系的專(zhuān)業(yè)化程度而言，如果該非訟事件和訴訟內(nèi)容緊密相關(guān)，則更適合司法機(jī)關(guān)進(jìn)行主管，實(shí)現(xiàn)兩種民事審判程序之間裁判的一致性。而至于如何判斷是否存在這種緊密性，就應(yīng)當(dāng)回歸至實(shí)體法相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行判斷。該部分內(nèi)容規(guī)定在相關(guān)實(shí)體規(guī)范中，不存在相應(yīng)行政機(jī)關(guān)主管，并且極有可能衍生訴訟事件。本文認(rèn)為，這部分規(guī)范之所以在制定之時(shí)并不規(guī)定主管的行政機(jī)關(guān)，就潛在默認(rèn)該部分程序應(yīng)當(dāng)納入司法程序，法院對(duì)于處理該部分事件更具有專(zhuān)業(yè)性。例如民法領(lǐng)域中集體經(jīng)濟(jì)組織決定撤銷(xiāo)程序、業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)決定撤銷(xiāo)程序、違約金調(diào)整程序、工程價(jià)款優(yōu)先受償程序；商法領(lǐng)域中股東決議的撤銷(xiāo)事件、許可閱覽公司賬簿事件、指定清算組成員事件等；家事領(lǐng)域中監(jiān)護(hù)人監(jiān)督程序、附義務(wù)遺囑的遺產(chǎn)取得權(quán)取消程序、受脅迫婚姻撤銷(xiāo)程序等。該部分事件已為實(shí)體法所明確規(guī)定，但《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序適用范圍極其狹窄、不具有開(kāi)放性，并未將上述程序納入調(diào)整范疇。(63)參見(jiàn)鄒軍：《論我國(guó)民事非訟程序的調(diào)整范圍》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第1期。該部分實(shí)體法銜接內(nèi)容也是我國(guó)未來(lái)非訟程序完善的重要內(nèi)容。(64)參見(jiàn)江偉：《民事訴訟法》，第237頁(yè)。

2.明確程序銜接轉(zhuǎn)換機(jī)制

程序銜接是為了實(shí)現(xiàn)案件性質(zhì)和程序類(lèi)型相適應(yīng)，如果紛爭(zhēng)狀態(tài)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)換適用審判程序。正如本文開(kāi)篇案例所展示，隨著審判程序推進(jìn)，當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利原本不爭(zhēng)議狀態(tài)可能發(fā)生變化，此時(shí)即涉及程序轉(zhuǎn)換。經(jīng)過(guò)行政程序事件如果需要獲得執(zhí)行名義還需經(jīng)過(guò)司法程序，此時(shí)也涉及行政程序和司法程序之間的銜接。以非訟裁判權(quán)為中心的程序銜接，涉及非訟程序向訴訟程序轉(zhuǎn)換、行政程序向非訟程序轉(zhuǎn)換以及訴訟程序向非訟程序轉(zhuǎn)換三種形態(tài)。

首先，非訟程序向訴訟程序轉(zhuǎn)化以爭(zhēng)議狀態(tài)的出現(xiàn)為條件。法院處理非訟事件過(guò)程中如果出現(xiàn)利益沖突的雙方當(dāng)事人，法院應(yīng)直接裁定轉(zhuǎn)化為訴訟程序，運(yùn)用訴訟程序進(jìn)行審判。訴訟程序和非訟程序分別為三方構(gòu)造和單方構(gòu)造形式，(65)參見(jiàn)李木貴：《民事訴訟法》(上)，臺(tái)北：三民書(shū)局，2006年，第51頁(yè)。非訟事件中如果出現(xiàn)當(dāng)事人之間利益對(duì)立，即應(yīng)當(dāng)透過(guò)三方對(duì)審方式賦予程序保障，此時(shí)法官所作出判決也具備既判力，不容隨意撤銷(xiāo)，受司法最終救濟(jì)原則的保障。相較非訟程序，訴訟程序在證明嚴(yán)格程度、審判流程完整度、救濟(jì)充分度等方面都更為完備，(66)參見(jiàn)江偉：《民事訴訟法專(zhuān)論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年，第434頁(yè)。因此程序銜接轉(zhuǎn)換不僅僅是立法技術(shù)要求，更是公民接受裁判權(quán)的重要保障。而非訟程序中法官職權(quán)主義的色彩極為濃厚，并不受當(dāng)事人處分或主張的拘束，法官可以運(yùn)用自由裁量權(quán)加快程序進(jìn)行，所作出裁判也不具備強(qiáng)制拘束效力。

其次，行政程序向非訟程序轉(zhuǎn)換則以是否窮盡行政程序救濟(jì)為條件。特定非訟事件盡管屬于行政機(jī)關(guān)主管范疇，但在特殊情形之下已無(wú)法提供權(quán)利輔助功能，例如行政審查所必需的資料無(wú)法恢復(fù)，由于形式要件欠缺致使行政程序無(wú)法繼續(xù)。因此當(dāng)事人只能透過(guò)司法程序獲得輔助。行政機(jī)關(guān)的審查內(nèi)容相對(duì)固定、形式要求確定，而司法機(jī)關(guān)則可以透過(guò)證據(jù)證明和法官自由心證作出裁判，兩機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)資料審查形式并不一致。此時(shí)司法機(jī)關(guān)以裁判形式替代行政機(jī)關(guān)的證明、許可或確認(rèn)等憑證，發(fā)揮兜底性救濟(jì)功能。該種立法方式在前文所提及的蘇維埃民事訴訟中“認(rèn)定法律事實(shí)”程序得到充分體現(xiàn)，《俄羅斯民事訴訟法》也沿襲該種做法?！抖砹_斯民事訴訟法》第28章規(guī)定“認(rèn)定法律事實(shí)”程序，是應(yīng)用極為廣泛的非訟程序類(lèi)型，其中第265條規(guī)定，“法院只有在申請(qǐng)人不可能依照別的程序取得應(yīng)有的能夠證實(shí)這些事實(shí)的證件時(shí)，或者不可能恢復(fù)喪失的憑證時(shí)，法院才對(duì)法律事實(shí)予以認(rèn)定”。(67)《俄羅斯民事訴訟法》，程麗莊、張西安譯，第89頁(yè)。申請(qǐng)人請(qǐng)求法院確認(rèn)法律事實(shí)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)查明申請(qǐng)人是否曾向有關(guān)機(jī)關(guān)提出發(fā)給或者恢復(fù)所喪失憑證的請(qǐng)求。同時(shí)法官仍應(yīng)當(dāng)確認(rèn)是否存在能夠確定該事實(shí)的適當(dāng)證件、申請(qǐng)人所確定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)具備法律意義。(68)參見(jiàn)張家慧：《俄羅斯民事訴訟法研究》，第314頁(yè)。該程序較典型地反映了在行政程序向非訟程序轉(zhuǎn)換過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)為行政程序發(fā)揮補(bǔ)充兜底功能。

再者，訴訟程序向非訟程序轉(zhuǎn)換則以非訟功能延伸為基礎(chǔ)。訴訟程序要求以?xún)稍鞂?duì)抗、言詞辯論、公開(kāi)審理等形式進(jìn)行，存在程序冗長(zhǎng)、拖延、繁瑣的弊端；而非訟程序中法官擁有較大自由裁量權(quán)，具備高效、快捷、經(jīng)濟(jì)的程序優(yōu)勢(shì)。(69)參見(jiàn)林洲富：《實(shí)用非訟事件法》，臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司，2005年，第3-4頁(yè)。因此較多案件雖然具備訟爭(zhēng)性，但完全可轉(zhuǎn)化適用非訟程序進(jìn)行處理。例如，票據(jù)訴訟案件為促進(jìn)票據(jù)流通、家事訴訟案件為迅速恢復(fù)家庭關(guān)系、金錢(qián)給付訴訟案件為實(shí)現(xiàn)數(shù)額的合理酌定等，有必要賦予當(dāng)事人選擇適用非訟程序的權(quán)利，繼續(xù)強(qiáng)制適用訴訟程序并不利于糾紛的妥善解決。(70)參見(jiàn)許士宦：《非訟事件法修正后程序保障之新課題——以擔(dān)保物權(quán)及本票執(zhí)行事件之非訟化審理與訴訟化審理為中心》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第12期。就域外法而言，德國(guó)2009年將家事程序(包括訴訟案件)大量非訟化和利用非訟程序進(jìn)行整合規(guī)定，頒行《家事事件及非訟事件程序法》(FamFG)。此外，“1951年德國(guó)頒布的《住宅所有權(quán)以及長(zhǎng)住權(quán)法》第43條將因共有及共有義務(wù)、選任管理人上的爭(zhēng)執(zhí)、住宅所有人會(huì)議決議是否有效所產(chǎn)生的爭(zhēng)議均由法院運(yùn)用非訟程序處理；1965年德國(guó)《股份公司法》將檢查人與發(fā)起人爭(zhēng)議、監(jiān)事會(huì)組織的爭(zhēng)議、出席股東大會(huì)的股東與董事會(huì)關(guān)于告知權(quán)的爭(zhēng)議等均依據(jù)非訟程序處理；1948年日本頒行《家事審判法》和1966年《借地法》也分別規(guī)定家事訴訟和部分土地建筑物訴訟準(zhǔn)用非訟程序處置”。(71)郝振江：《非訟程序研究》，第21頁(yè)。

3.確立多元的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)在選擇共同主管模式之后，極可能經(jīng)過(guò)行政程序之后再進(jìn)入司法程序。此時(shí)司法機(jī)關(guān)審理非訟事件時(shí)是進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查還是形式審查？實(shí)質(zhì)審查有助于維護(hù)實(shí)體法秩序穩(wěn)定性，但是證據(jù)的調(diào)查核實(shí)將陡然增加法官負(fù)擔(dān)；形式審查則是僅對(duì)證據(jù)進(jìn)行表面審查，有利于發(fā)揮程序快捷經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)。既然非訟程序透過(guò)權(quán)利輔助實(shí)現(xiàn)糾紛預(yù)防，因此對(duì)于實(shí)體事實(shí)和程序迅速追求同等重要，如果一味追求程序迅速而進(jìn)行形式化審查有悖于糾紛預(yù)防目標(biāo)。為兼顧兩種價(jià)值，本文認(rèn)為在該種立法模式之下應(yīng)確立多元靈活的審查標(biāo)準(zhǔn)，在確保實(shí)體真實(shí)前提之下促進(jìn)審理程序。

以《民事訴訟法》的宣告失蹤、宣告死亡、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主、公示催告等程序?yàn)槔?，該?lèi)案件以法律事實(shí)確認(rèn)為程序目標(biāo)。(72)參見(jiàn)李浩：《民事訴訟法》，北京：法律出版社，2016年，第356頁(yè)。法官在做出宣告判決以前，通過(guò)公告方式賦予利害關(guān)系人異議權(quán)，以此推定案件實(shí)體真實(shí)，此時(shí)法院進(jìn)行形式審查即可；而對(duì)于不存在公告異議制度的非訟程序例如擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步分析是否存在其他確保實(shí)體真實(shí)的制度。(73)參見(jiàn)毋愛(ài)斌：《“解釋論”語(yǔ)境下?lián)Ｎ餀?quán)實(shí)現(xiàn)的非訟程序——兼評(píng)〈民事訴訟法〉第196條、第197條》，《比較法研究》2015年第2期。根據(jù)民法典規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立以登記作為成立要件，行政機(jī)關(guān)的審查也只是形式審查。但是同時(shí)規(guī)定異議登記和變更登記制度，賦予利害關(guān)系人對(duì)所涉不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬的異議權(quán)，以此推定法律關(guān)系的實(shí)體真實(shí)。因此不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序中法官只需進(jìn)行形式審查。與此相反，對(duì)于不以登記為成立要件的一般動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，并不存在行政機(jī)關(guān)介入和公告異議制度，缺乏一套確保實(shí)體真實(shí)的機(jī)制，因此法官僅根據(jù)形式審查結(jié)果作出裁定賦予執(zhí)行力并不妥當(dāng)，仍需依職權(quán)調(diào)查后做出實(shí)質(zhì)判斷。

域外法中透過(guò)一套實(shí)體真實(shí)保障機(jī)制再適用形式審查的做法并非無(wú)跡可尋。根據(jù)《德國(guó)土地登記法》規(guī)定，登記機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記只作形式審查，只有在不動(dòng)產(chǎn)登記有害于社會(huì)公共利益時(shí)才進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。(74)參見(jiàn)陳明燦：《德國(guó)土地登記與審查制度之法制分析》，《東海大學(xué)法學(xué)研究》2012年第4期。但不容忽視，登記機(jī)關(guān)為確保登記物權(quán)真實(shí)性，申請(qǐng)人需要證明物權(quán)行為必須基于真實(shí)意思表示作出，因此登記時(shí)所提供材料必須采取認(rèn)證或者公證形式。(75)參見(jiàn)鮑爾·施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第305、322頁(yè)。認(rèn)證旨在證明簽名的真實(shí)性，確保意思表示為當(dāng)事人真實(shí)作出。公證則基于法律所賦予的特殊證明職責(zé)，以公信力作背書(shū)，所作證明具有推定真實(shí)的效力。無(wú)論是認(rèn)證機(jī)關(guān)還是公證機(jī)關(guān)均具備“準(zhǔn)行政”意味，已經(jīng)替代登記機(jī)關(guān)(法院)履行實(shí)質(zhì)審查職責(zé)，因此登記機(jī)關(guān)只需進(jìn)行形式審查。與此種情況類(lèi)似，美國(guó)則專(zhuān)門(mén)開(kāi)設(shè)“產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)公司”(Title Insurance Companies)，為被保險(xiǎn)人避免由于第三者的權(quán)利而影響其產(chǎn)權(quán)從而蒙受損失，因此公司會(huì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查以減少公司投保標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)，起到維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)安全的功能。而后續(xù)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記只需進(jìn)行形式審查(76)See Peterson,Natalie:“Title Insurance Companies:Your Real Estate Ally”,Hennepin Lawyer,Vol.86,Issue 2 (March/April 2017),pp. 30-31.。質(zhì)言之，非訟程序的審查方式需要結(jié)合實(shí)體規(guī)則進(jìn)行合目的解釋?zhuān)拍芘袛嗑烤故遣扇?shí)質(zhì)審查還是形式審查。

五、結(jié) 語(yǔ)

司法權(quán)作用邊界不清晰是特別程序?qū)徟袑?shí)務(wù)中常見(jiàn)問(wèn)題，直接束縛非訟程序功能的發(fā)揮以及特別程序體系的完善。我國(guó)特別程序立法盡管沿襲蘇聯(lián)道路，但隨著社會(huì)背景以及現(xiàn)實(shí)需求的變遷，法律移植的表象因素已無(wú)法完全解釋、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。(77)參見(jiàn)潘劍鋒：《中國(guó)民事審判程序體系之科學(xué)化革新——對(duì)我國(guó)民事程序及其相互關(guān)系的反思》，《政法論壇》2012年第9期。本文將比較法視野放大至傳統(tǒng)大陸法國(guó)家和地區(qū)以及蘇聯(lián)等國(guó)家，透過(guò)梳理非訟程序發(fā)展的歷史脈絡(luò)，提煉出兩種立法模式背后的共同原理。經(jīng)比較分析，行政權(quán)以及非訟裁判權(quán)功能同質(zhì)，因此行政機(jī)關(guān)所作判斷或裁判并無(wú)效力差異，司法權(quán)介入非訟程序的形式差異僅僅源于歷史傳統(tǒng)塑造。以此原理為基礎(chǔ)，基于當(dāng)前司法體制現(xiàn)狀以及改革成本考量，我國(guó)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用司法和行政共同主管模式。為厘清該種模式之下的司法權(quán)作用邊界，本文認(rèn)為應(yīng)在非訟裁判權(quán)和行政權(quán)之間，對(duì)非訟主管制度、程序銜接轉(zhuǎn)換制度以及司法審查標(biāo)準(zhǔn)制度進(jìn)行本土化檢討。但是該研究?jī)H在原理層面厘清特別程序中的司法權(quán)作用邊界，更具體的程序內(nèi)容仍然需要結(jié)合實(shí)體法進(jìn)行論證設(shè)置。尤其在民法典頒行之后，其中涉及較多傳統(tǒng)或新型的人身或財(cái)產(chǎn)實(shí)體權(quán)利輔助程序，如何在上述司法權(quán)介入原理之下進(jìn)行整合、建構(gòu)，仍然有待后續(xù)研究展開(kāi)。