法律關系取代行政行為的可能與困局

章袁媛

（新疆百豐恒瑞律師事務所，新疆 烏魯木齊 830000）

法律關系學理更符合復雜多樣的行政實踐，但由于發(fā)展時間較短，行政法律關系學理也面臨著制度化及體系化程度低、核心理論難以突破等困局。這些困局限制了它成為行政法的新支點，也制約了現代行政法學“軸心轉移”的完成。

一、行政行為概述

行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為。其包含以下含義：1.行政行為是行政主體所做出的行為，這是行政行為的主體要素。2.行政行為是行政主體行使行政職權、履行行政職責的行為，這是行政行為的職權、職責要素。3.行政行為是具有法律意義的行為，這是行政行為作為法律概念的法律要素。

二、法律關系作為行政法總論核心的困局

（一）核心概念缺乏功能定位

行政行為成為行政法教義學的核心組成部分，是因它具有高度的制度化和形式化；同時行政行為概念自產生以來就具有鮮明的功能指向及目標追求。自邁耶將“依法行政”原則引入德國行政法開始，對行政合法性的控制就成為現代行政法的精神內核。然而，這一學科價值又需通過某種功能載體來實現，而行政行為正是邁耶為實現這一目標而選擇的功能載體。就法律技術而言，行政行為最初是對司法判決的制度模仿。通過這一制度模仿，行政行為吸納了判決“個體化、明確性”的核心要素，從而將穩(wěn)定性、明確性、可預測性的要求引入行政法秩序。后世學者對行政行為形式化的不斷努力，特別是對這種形式構造的構成要件、法律效果和合法性基準的理論分析，強化了行政行為實現“行政合法性控制”的工具性價值。因此，德國學者將行政行為比作“凸視鏡”，“通過這一凸視鏡可聚積行政的多重功能與公法的一切要求”。也正是由于對學科核心價值的有效回應和其法治功能，行政行為得以在德國法學界長盛不衰。

然而，法律關系作為核心概念，在行政法中卻缺乏明確的功能指向及目標追求。與行政行為相比，法律關系雖為現代行政提供了一種觀察框架及分析工具，但這種框架并不包含“目的論特質”，特別是它不具備控制行政合法性的功能指向，它與學科精神內核間的相互隔膜，使它不像行政行為那樣，是能揭示學科意義的具有＂規(guī)定功能的法概念”。行政法法律關系興起的重要原因是傳統(tǒng)的行政方法教義學已不能有效應對新行政的復雜性及快速變遷。然而，盡管新行政使行政獲得更多的自主性成為必要，但行政自主性的大幅度提高并不意味著行政決策可脫離法律約束。換言之，雖然傳統(tǒng)的行政法教義學及其合法性控制模式必須在新行政下檢討及革新，但并不意味著現代行政法的價值導向及精神內核已發(fā)生根本變化，“依法行政”仍是法治國不可放棄的基本原則，強調行政的合法性，重視法律對行政的拘束，仍是行政法的基本立場，這一立場并未隨新行政的出現而改變。從這個意義上說，雖然“法律關系”可提高行政的整體效率、為多元利益提供相互競爭和妥協的平臺，以及在行政法體系中吸引人們對程序與組織同等關注等，這對傳統(tǒng)的行政法教義學產生了強烈的沖擊，但由于缺乏對行政法基本精神的直接回應，它并不具備與行政行為同等的穿透力。正因如此，皮茨克教授在許多情況下將法律關系形容為一種“空洞的形式”。

（二）缺乏制度化和系統(tǒng)化

除功能性缺失外，制度化、系統(tǒng)化的缺失也是制約行政行為法律關系替代的重要原因。制度化和系統(tǒng)化一直被視為評價理論合理性的重要指標，因其不但能極大地提高理論的可接受性和可理解性，而且代表著理論的成熟度。行政行為之所以能成為傳統(tǒng)行政法教義學的核心，也是因其高度的制度化及完備的系統(tǒng)化。這種制度化、系統(tǒng)化不僅表現在行政行為本身是一個概念清晰、邏輯自洽、體系完備的形式化整體，同時也體現在行政法律體系中的各個要素都以行政行為為連接點進行有效的銜接與連貫。行政行為的選擇也意味著相應程序和合法性要素的選擇還必須受到缺陷理論、效力內容甚至救濟機制、訴訟類型、審查基準等制度的制約。這樣，傳統(tǒng)的行政法教義學將行政法體系整合為以行政行為為核心的“網狀結構”。

然而，與系統(tǒng)完備的行政法教義學相比，法律關系學理仍處于觀念積累、制度拓展、系統(tǒng)規(guī)劃的階段。法律關系學理的現有成果表現在關系基礎、關系主體、權利義務、關系變動等方面，但這些成果在不同程度上存在著含義不明、內容薄、空洞不確定等缺陷。這些缺陷使法律關系學理為新行政提供了重要的認知基礎，但并非所有的認知都已經或能轉化為法教義。在行政實踐中，“法律關系的最佳轉化是租稅法、社會法、補貼法，以及公務員法和學校法等領域。制度化、形式化的缺失也使法律關系不能與其他行政法范疇形成有效的鏈接，更不能用邏輯、有目的的方法將現代行政法重塑為一個有機整體。因此，法律關系理論的倡導者黑貝勒雖然預言法律關系將成為行政法學“新體系的基石”，但其發(fā)展至今還不具備覆蓋整個行政法和“橫向跨越個別行政領域”的特征，反而如施密特·阿斯曼坦言，“與其他三種行政法解釋模式：行政行為理論、行政程序理論、司法審查基準理論相比，法律關系學理在系統(tǒng)構成上是最弱的”，未來在系統(tǒng)集成、系統(tǒng)建構、整體均衡等方面也將面臨重要的“體系發(fā)展任務”。

（三）公權理論難以突破

除行政法律關系學理的制度化、系統(tǒng)化程度較低外，核心理論難以突破也是影響法律關系理論推進的重要原因。由于法律關系是兩個以上法律關系主體間的權利義務關系，其核心內容必然是對權利存在的判斷。解決這一問題的關鍵是對作為行政法律關系主體的相對人所擁有的公權利存在性的判斷。為此，那些試圖在特別行政法領域推廣法律關系學理的討論，也側重于對具體案件中主觀權利的探求。

德國法一貫將對主觀公權力的探求訴諸保護規(guī)范理論，而這一理論的核心是對爭議規(guī)范的利益保護指向的判斷。德國的保護規(guī)范理論經歷了兩個階段：舊保護規(guī)范可追溯到奧托馬爾·比勒，他對保護規(guī)范理論的闡釋仍被視為這一理論的“基礎性內容”。而新保護規(guī)范理論在對規(guī)范意旨的探求上更加客觀化，基本權利在其中的權衡比重也更多。盡管如此，德國學者并不認為新舊保護規(guī)范理論間存在顯著差異，兩種理論的核心都是公法權利存在與否，回溯到各項客觀規(guī)則意旨是在保護個人利益，本質上都是法律解釋，新舊保護規(guī)范理論所提供的是“有助于法律解釋的原則、規(guī)范或猜想”。然而，無論是主觀還是客觀，新舊保護規(guī)范理論中都存在著“令人質疑的元素”，這必然導致法律解釋及法律適用上的不確定。因此，常被評價為“司法實踐中導致混亂的學理淵源”，甚至被譏諷為“充滿矛盾混亂、主觀隨意、不可預見、搖擺不定的理論詭辯”。因此，在上世紀六七十年代，相當一部分學者主張告別保護規(guī)范理論。然而，這種主張反過來又強烈地壓制了以保護規(guī)范為基礎的公權利學。隨著80年代中期公權利理論的復興，如何構建一個不同于傳統(tǒng)理解的“具有新的實體內容”的公權利判斷基準，成為德國公法學界的一個熱門命題。

正是在這樣的背景下，法律關系學理的倡導者哈特穆特鮑爾主張擺脫保護規(guī)范理論的影響，使對公民主觀公權力的探求不再以這一理論為思考基礎。他認為，法律概念不清、解釋方法不明確、混亂的法律適用，都使保護規(guī)范理論缺乏堅實的理論基礎，因此在公權力的判定上凸現“貧乏的承載能力”。他主張將法律關系作為構建主體公權力的新“理論基點”，認為“既然法律關系是由法律來規(guī)范、安排、塑造，就應把這些法律規(guī)范作為探究個案具體權利義務的核心基準”。鮑爾認為，將主觀公權利置于特定的法律關系下探究，體現了“整體觀察”“整合憲法與基本權利規(guī)定”“在規(guī)范領域兼顧具體事務結構”等優(yōu)點。許多學者也評價，法律關系對公權判定的適用標志著“從目的理性到對話理性”的范式轉換。盡管鮑爾展示了重塑新公權理論的可能途徑，但其實質與施密特·阿斯曼的新公權理論相同，并未脫離傳統(tǒng)公權理論的思維方式。他主張，國家和公民在公法上的權利義務可從法律關系規(guī)范中獲得，但這種方法除鎖定所需考察范圍外，仍擺脫不了對規(guī)范意旨的解釋及探索。因此，上述觀察方法在多大程度上超越“保護規(guī)范理論”仍無法給出過高評價。另外，傳統(tǒng)學理并未像法律關系學理的倡導者指責的那樣，對相對人權益和對第三人保護等問題毫無覺察。以德國建筑法為例，相鄰人保護在20世紀70年代就受到司法判決的廣泛關注，并被納入傳統(tǒng)學理。然而，當它被納入傳統(tǒng)學理時，對學者是選擇“保護規(guī)范論”還是“法律關系論”作為理論依據影響并不大。相反，“相鄰人利益在多大程度上可被認定為法律上值得保護的主觀權利，才是這一問題的關鍵，而學理的任務也應該是為解釋提供適宜的基準，但法律關系學理對解決這一問題并無重大貢獻”。另外，若涉及相鄰人的主觀權利，其與行政機關間就會存在法律關系；若不涉及權利，相鄰人與行政機關間就不再是法律關系，而只是利益關系。換言之，若將法律關系作為主觀權利的基礎及評判基準，必然會陷入“同一反復”的概念陷阱。正因如此，德國聯邦行政法院在判決中曾對將相鄰人保護適用于法律關系的做法進行了批評，并尖銳地指出，相鄰人權利的判定在于“全面權衡具體規(guī)范的立法動機與內部正義”，其核心在于協調及消除“相鄰人利益確認與法的安定性間的矛盾”。

綜上，法律關系理論要取代行政行為成為行政法獨立教義學的核心，必須提供一套不同于舊公權理論、有關“如何從實體法規(guī)范中探求和全面建構公民公法權利”的新公權理論，只有這樣才能完成法律關系理論建構的關鍵環(huán)節(jié)。然而，這項工作迄今尚未完成。法律關系理論的倡導者大多討論法律關系中的權利義務，基本都止步于具體、各論、發(fā)現問題的論述上，卻未總結出足夠抽象、與現實事物結構保持一定距離、具有實踐指導意義的解釋規(guī)范及判定基準。