小議訴訟保全責(zé)任保險(xiǎn)審核中三個(gè)重點(diǎn)問題

陳家樂

（山東子民律師事務(wù)所，山東 濟(jì)南 250001）

訴責(zé)險(xiǎn)審核人員的法律寬廣度、法律理解與法律分析判斷能力各有差異，在訴責(zé)險(xiǎn)審核業(yè)務(wù)中對(duì)案件預(yù)判結(jié)果各有不同，預(yù)判結(jié)果和最終裁判結(jié)果產(chǎn)生不同的差距，甚至在某些方面可能會(huì)產(chǎn)生爭議，但訴責(zé)險(xiǎn)業(yè)務(wù)審核標(biāo)準(zhǔn)只能根據(jù)法律、法規(guī)、司法解釋、最高法院意見、判例等這些零散的規(guī)范中總結(jié)，從行業(yè)內(nèi)探討可行的經(jīng)驗(yàn)方法，筆者從惡意訴訟與重大過失、訴訟請(qǐng)求與惡意訴訟的關(guān)系、訴訟請(qǐng)求金額是否為承?；蛘呔鼙５闹饕蛩剡@三個(gè)方面談一點(diǎn)個(gè)人觀點(diǎn)，以便于今后做好審核工作，更好的服務(wù)于客戶。

一、惡意訴訟與重大過失

（一）惡意訴訟的民法規(guī)定釋義

1.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十二條：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2.惡意訴訟構(gòu)成要件

第一，行為人主觀方面具有惡意，目的使相對(duì)方受到損害，而自身是否能獲取利益并不一定是行為人的積極追求的目的;第二，行為人客觀上通過法院訴訟實(shí)現(xiàn);第三，結(jié)果是對(duì)方當(dāng)事人因此受到損害，并且行為人惡意訴訟與對(duì)方當(dāng)事人受到損害具有因果聯(lián)系。行為人滿足這三個(gè)要件，達(dá)到了其某種預(yù)期的目的，成立惡意訴訟。

3.惡意訴訟與濫用訴訟權(quán)利的區(qū)別

所謂濫用訴訟權(quán)利，是指在法律規(guī)定的訴訟權(quán)利范圍內(nèi)，行為人為達(dá)到自身訴訟的目的，對(duì)訴訟權(quán)利的肆意利用，這種濫用意圖干擾正常的訴訟程序，拖延訴訟時(shí)間讓對(duì)方當(dāng)事人陷入訴訟的困擾之中，從而使對(duì)方當(dāng)事人妥協(xié)或者達(dá)到損害其利益的目的。惡意訴訟與濫用訴訟權(quán)利的區(qū)別在于：一是有無訴訟權(quán)利的區(qū)別，惡意訴訟沒有訴訟權(quán)利，而濫用訴訟權(quán)利具有訴訟權(quán)利。二是發(fā)生的程序階段不同，惡意訴訟一般發(fā)生在訴訟的起訴和反訴階段，而濫用訴訟權(quán)利可以體現(xiàn)在整個(gè)訴訟程序中的每一個(gè)階段。三是濫用訴訟權(quán)利是行為人希望應(yīng)達(dá)到的獲利目的，是為了本身的訴訟行為，而惡意訴訟是否獲利尚不一定，也可能僅是為了達(dá)到損害對(duì)方當(dāng)事人的目的。

（二）重大過失的民法規(guī)定釋義

民法上的過失，是指行為人應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的疏忽和懈怠。注意義務(wù)理論通說有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：1、普通人的注意。2、應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意。3、善良管理人的注意。過失與重大過失的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，目前法律尚無明確的界定，根據(jù)民法理論，筆者認(rèn)為，重大過失是一般人都能預(yù)見其行為后果，卻因疏忽或者過于自信，違反了法律規(guī)定的注意要求，導(dǎo)致?lián)p害后果的產(chǎn)生，是過失程度比較大的，可以避免的過失。

構(gòu)成重大過失具備以下條件：1、一般人在一般情況下能夠注意到的義務(wù)；2、因疏忽和懈怠沒有預(yù)見到或者已經(jīng)預(yù)見到但輕信不會(huì)發(fā)生；3、造成損害后果的發(fā)生。

（三）訴責(zé)險(xiǎn)審核中如何判斷具有惡意訴訟和重大過失

訴責(zé)險(xiǎn)審核的法律工作者，對(duì)是否具有惡意或者重大過失都有著專業(yè)的判斷能力，對(duì)法律規(guī)定都有全面的掌握和深入的理解，形成了特有的法律思維，這種法律思維的高度不同于一般人的注意義務(wù)，對(duì)承保案件風(fēng)險(xiǎn)的判斷難免出現(xiàn)不同結(jié)論。

訴責(zé)險(xiǎn)審核工作中，判斷一個(gè)案件是否具有惡意訴訟和重大過失是一項(xiàng)重點(diǎn)任務(wù)并且是一個(gè)較為復(fù)雜的過程，不但需要審核人員具有豐富的專業(yè)理論知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而且需要對(duì)案件事實(shí)有著充分的了解，根據(jù)原被告的起訴和答辯、提交的證據(jù)材料、第三人的態(tài)度和觀點(diǎn)等方面進(jìn)行綜合考量，但訴責(zé)險(xiǎn)審核工作的特殊性，案件一般在訴訟程序啟動(dòng)階段或者是訴訟程序的開始階段，審核人員所掌握的案件材料有限，因此對(duì)案件事實(shí)難以判斷，這就更加需要審核人員盡到審慎的注意義務(wù)。

筆者認(rèn)為，判斷案件是否具有惡意和重大過失，著重從如下方面綜合考慮：1、在具備基本法律事實(shí)與法律依據(jù)情況下的財(cái)產(chǎn)保全，又有相應(yīng)證據(jù)證明支持其訴訟請(qǐng)求，不應(yīng)認(rèn)定為惡意訴訟。2、財(cái)產(chǎn)保全依據(jù)的是合法合理的訴訟請(qǐng)求，但也不應(yīng)以訴訟請(qǐng)求能否得到支持作為判斷保全是否錯(cuò)誤的唯一條件，應(yīng)綜合考慮申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)是否存在故意或重大過失。3、被保全人可以申請(qǐng)解除財(cái)產(chǎn)保全措施，如果未申請(qǐng)并以此為理由主張喪失交易機(jī)會(huì)不能成立。5、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤賠償不包括執(zhí)行中的財(cái)產(chǎn)保全。6、在財(cái)產(chǎn)保全過程中，申請(qǐng)人如發(fā)現(xiàn)保全錯(cuò)誤，可以申請(qǐng)解除財(cái)產(chǎn)保全進(jìn)行彌補(bǔ)，如果未申請(qǐng)，可能被認(rèn)定為保全錯(cuò)誤。7、判斷財(cái)產(chǎn)保全是否具有過錯(cuò)，根據(jù)起訴時(shí)的條件，是否盡到了一般人理性的注意義務(wù)。8、保全“過錯(cuò)”的判斷具有限定的時(shí)間和范圍，不能將其他過錯(cuò)與保全過錯(cuò)相混淆。

二、訴訟請(qǐng)求與惡意訴訟的關(guān)系

一個(gè)案件中的訴訟請(qǐng)求，反映出當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的基本態(tài)度和觀點(diǎn)，但具體到請(qǐng)求金額，往往會(huì)遵循一個(gè)就高不就低的行業(yè)實(shí)踐做法，并且每個(gè)人的實(shí)際請(qǐng)求在事實(shí)與法律基礎(chǔ)上都有一定差異，通常來說，專業(yè)律師不會(huì)請(qǐng)求太過高的金額，因?yàn)槌^判決支持的部分需要當(dāng)事人承擔(dān)訴訟費(fèi)，再者如果請(qǐng)求金額過高于判決金額，顯得律師似乎有些專業(yè)精“精、研”方面的差距。但由于每個(gè)律師認(rèn)識(shí)上有所差異，比判決支持金額過高請(qǐng)求部分，過高程度存在不同認(rèn)識(shí)，但不會(huì)超過合理范圍的必要限度；另外一種情況就是比判決支持金額過高地進(jìn)行了請(qǐng)求，目的就是給對(duì)方增加壓力，便于達(dá)到己方目的，當(dāng)然也不排除當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利的濫用。

惡意訴訟在實(shí)踐中主要體現(xiàn)為故意訴訟和保全造成對(duì)方損害，包括無客觀事實(shí)的訴訟、已經(jīng)訴訟解決的事實(shí)、無正當(dāng)理由的訴訟、極為夸大事實(shí)的訴訟、與客觀事實(shí)牽強(qiáng)聯(lián)系的訴訟，這幾種情況要想進(jìn)入到訴訟程序首先要過委托律師關(guān)和法院立案關(guān)，作為專業(yè)律師通常不會(huì)鼓勵(lì)、慫恿、幫助當(dāng)事人達(dá)到這種不正當(dāng)目的，而訴訟立案審核同樣也會(huì)阻止了部分不符合條件的案件進(jìn)入到訴訟程序中。

訴訟請(qǐng)求與惡意訴訟的關(guān)系。所有訴訟都必須有相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求，訴訟請(qǐng)求是法官歸納爭議焦點(diǎn)的基本依據(jù)。對(duì)于惡意訴訟，提起訴訟的當(dāng)事人為達(dá)到損害對(duì)方合法利益的目的，在訴訟請(qǐng)求中能夠體現(xiàn)出來，從這一方面來講，訴訟請(qǐng)求與惡意訴訟的關(guān)系屬于背離法律的相輔相成，首先，惡意訴訟請(qǐng)求體現(xiàn)惡意訴訟的目的。惡意訴訟請(qǐng)求體現(xiàn)惡意訴訟的目的包括直接體現(xiàn)和間接體現(xiàn)，直接體現(xiàn)即訴訟請(qǐng)求從字面意思表白了惡意訴訟當(dāng)事人的主觀活動(dòng)，但并非盡然，惡意訴訟也可能是以其訴請(qǐng)通過司法機(jī)關(guān)公權(quán)力間接達(dá)到損害對(duì)方的目的，例如一個(gè)借款糾紛，借款人先后向出借人出具了兩份借條，借款期限屆滿后未償還，出借人以第二份借條作為證據(jù)得到法院的支持后，再次以第一份借條作為證據(jù)提起訴訟，目的是通過法院財(cái)產(chǎn)保全損害借款人利益，這里的訴訟請(qǐng)求金額出借人根本不考慮法院是否最終支持，而是通過財(cái)產(chǎn)保全達(dá)到損害借款人利益的不正當(dāng)目的；其次，訴訟請(qǐng)求是能否成立惡意訴訟首要條件。惡意訴訟雖然不以法院判決是否支持作為定性，換言之，訴訟請(qǐng)求是否能夠得到法院的支持并非是認(rèn)定惡意訴訟的條件，但是訴訟請(qǐng)求卻是能否成立惡意訴訟的首要條件，這里的首要條件表述就是把訴訟請(qǐng)求放在不可替代的位置，與主要條件有所區(qū)別，當(dāng)然筆者并非排斥法定的惡意訴訟條件，只是在法定條件基礎(chǔ)上換一個(gè)角度而言；再次，訴訟請(qǐng)求違背了誠實(shí)信用的基本原則，是惡意訴訟侵權(quán)及賠償?shù)闹匾剂?。誠實(shí)信用原則是民法基本原則之一，惡意訴訟請(qǐng)求顯然違背了此原則，惡意訴訟請(qǐng)求的大小與侵害對(duì)方合法權(quán)益大小的重要考量方面，也是最終因惡意訴訟賠償對(duì)方的重要考量方面。

三、訴訟請(qǐng)求金額是否為承?；蛘呔鼙５闹饕蛩?/h2>

訴訟請(qǐng)求金額是訴訟當(dāng)事人請(qǐng)求法院支持己方的具體數(shù)額，此請(qǐng)求數(shù)額一般會(huì)多于支持?jǐn)?shù)額。作為訴責(zé)險(xiǎn)審核，訴訟請(qǐng)求金額是否為承?；蛘呔鼙５闹饕蛩啬兀恳獜亩喾矫孢M(jìn)行分析。

（一）過高的訴訟請(qǐng)求金額（一般人注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)）是否屬于惡意或者重大過失。在以往的訴責(zé)險(xiǎn)賠償訴訟中，目前尚無發(fā)現(xiàn)因保全金額過高而判決保全錯(cuò)誤對(duì)造成的損失進(jìn)行賠償?shù)陌咐纱丝梢酝茢喑?，訴訟請(qǐng)求金額過高一般不會(huì)定性為惡意或者具有重大過失，理由如下：1、訴訟請(qǐng)求未得到法院判決的全部支持，僅憑判決支持金額少于訴訟請(qǐng)求金額，不能認(rèn)定具有惡意或者重大過失。2、保全是否錯(cuò)誤的認(rèn)定，結(jié)合訴訟請(qǐng)求、依據(jù)的事實(shí)和理由、訴訟是否合理、保全的金額、案件證據(jù)、是否是為了判決的順利執(zhí)行、保全的對(duì)象權(quán)屬是否有爭議、案外人與被申請(qǐng)人之間是否存在關(guān)聯(lián)、案外人自身是否存在過錯(cuò)等因素，審查其申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是否適當(dāng)。3、即使案外人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全提出了異議，也不宜認(rèn)定申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全存在過錯(cuò)。4、不能以訴訟請(qǐng)求與生效判決的差值認(rèn)定申請(qǐng)人有無過錯(cuò)和過錯(cuò)程度。

（二）在人民法院沒有對(duì)案件爭議做出最終判斷之前，申請(qǐng)人以自己對(duì)案件事實(shí)的理解，提出具有合理的訴訟請(qǐng)求，屬于正當(dāng)行使訴訟權(quán)利的行為。

盡管當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)及權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識(shí)與人民法院經(jīng)審理后確認(rèn)的判斷不同，但亦不能僅憑當(dāng)事人的訴請(qǐng)未得到支持而當(dāng)然證明其濫用訴權(quán)。

（三）正確看待案件當(dāng)事人預(yù)判與法院判決之間的差值。不能僅以訴訟請(qǐng)求是否得到法院支持判斷申請(qǐng)保全是否存在過錯(cuò)的唯一依據(jù)，也不能以當(dāng)事人預(yù)判與法院判決之間的差值判斷過錯(cuò)的有無與過錯(cuò)程度。

（四）《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全期間，被保全人請(qǐng)求對(duì)被保全財(cái)產(chǎn)自行處分，人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為不損害申請(qǐng)保全人和其他執(zhí)行債權(quán)人合法權(quán)益的，可以準(zhǔn)許，但應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被保全人按照合理價(jià)格在指定期限內(nèi)處分，并控制相應(yīng)價(jià)款”。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人可申請(qǐng)自行處分合理減少損失。

（五）在合法的前提下，承保或者拒保應(yīng)考慮承保公司的利益。

所謂承保公司利益，主要包括：1、承保公司影響，如果因?qū)徍巳藛T觀點(diǎn)不同出現(xiàn)相反的建議，最終造成不同承保公司出現(xiàn)不同的結(jié)果，不但對(duì)本承保公司造成不利影響，甚至對(duì)整個(gè)行業(yè)都出現(xiàn)看法；2、承保公司承保個(gè)案收入，無論是承保公司拒?；蛘邷p少承保金額，都是承保公司的損失；3、一線業(yè)務(wù)人員的前期投入，包括時(shí)間投入和機(jī)會(huì)投入等。

（六）訴責(zé)險(xiǎn)審核人員應(yīng)盡量減少設(shè)定承保條件。

訴責(zé)險(xiǎn)業(yè)務(wù)出現(xiàn)了百家爭鳴百花齊放的盛景，目前，各保險(xiǎn)公司紛紛加入此險(xiǎn)種業(yè)務(wù)，一線業(yè)務(wù)人員相應(yīng)壓力增加，訴責(zé)險(xiǎn)審核人員雖然沒有直接與需方接觸，但審核結(jié)果會(huì)直接影響到一線業(yè)務(wù)人員的業(yè)務(wù)量，如果設(shè)定了較為嚴(yán)苛的承保條件，導(dǎo)致一線業(yè)務(wù)人員與需方溝通加大了難度，因?yàn)樾璺接兄匦逻x擇那個(gè)承保公司的機(jī)會(huì)和時(shí)間，如果因?yàn)閷徍巳藛T提出承保的條件過于嚴(yán)苛或者相對(duì)必要性較小，一線業(yè)務(wù)人員可能會(huì)面臨先期投入的損失，對(duì)承保公司具有戰(zhàn)術(shù)上的影響。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為，訴訟請(qǐng)求金額在符合一般人注意義務(wù)的情況下，不宜作為承?；蛘呔鼙５闹饕蛩?，同時(shí)應(yīng)在合法承保的前提下，盡量多考慮一下承保公司利益。